ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / LEY 678 DE 2001 La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público.

En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 7 ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 numeral 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como rector de una entidad del orden nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 13 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / LEY 678 DE 2001 / NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario por lo que le corresponde.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / RÉGIMEN APLICABLE / LEY 678 DE 2001 / / DEBIDO PROCESO / DERECHO SUSTANCIAL – Vigente para la época de los hechos En esas condiciones, en la época de dicha actuación ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo cuya égida deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente caso. En efecto, respecto de la aplicabilidad de las previsiones de la Ley 678, la jurisprudencia se ha encargado de determinar, con respeto del artículo 29 constitucional - que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa-, que esta solo es aplicable en su parte sustancial a los hechos ocurridos en su vigencia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 12 de diciembre de 2007, rad. 25000232600020000081401 (27006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA – ARTÍCULO 29 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA JUDICIAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / PAGO DE LA CONDENA JUDICIAL / CULPA GRAVE / DOLO / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTO SUBJETIVO / ELEMENTO OBJETIVO / PRESUNCIONES En desarrollo del artículo 90 superior, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la repetición y al efecto no sólo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente- consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales”, con una incidencia enorme en la carga de la prueba, que resultan aplicables a las conductas ocurridas en vigencia de dicha norma sustantiva.

(…) De allí que establecidas legalmente las presunciones que permiten calificar una conducta como dolosa o gravemente culposa y determinado que estas se avienen al orden constitucional, deben aplicarse en la calificación de la conducta del agente estatal demandado. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional C-374 de 2002.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA – El certificado del pagador es prueba idónea / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO PÚBLICO En relación con la prueba del pago, la Ley 1437 de 2011 bajo cuya égida se tramitó el presente asunto, estableció que el certificado del pagador es prueba idónea del pago para efectos de iniciar la repetición. (…) Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibídem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 244 ACCIÓN DE REPETICIÓN / INSUBSISTENCIA DEL SERVIDOR PÚBLICO / AUSENCIA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE NO DESVIRTUADA / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA De conformidad con lo anterior, no cabe duda de que el demandado fungía como rector del establecimiento público demandado y fue efectivamente quien firmó el acto administrativo anulado y en virtud de lo cual la Universidad Popular del Cesar se vio obligada a pagar una condena, que reclama mediante el presente proceso.

(…) En efecto, la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público y que se encontraba vigente cuando se expidió el acto que dio origen al presente asunto, establece, en su artículo 42, parágrafo 2º, que el retiro de los empleos de carrera deberá efectuarse mediante acto motivado, mientras que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción se efectuará mediante acto no motivado.

Por su parte, el Decreto 1227 de 2005 (que no se encontraba derogado cuando se expidió el acto), por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley anterior, previó (…) normatividad vigente para el momento de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la presente demanda, exigía la motivación del acto administrativo por medio del cual se daba por terminado un nombramiento provisional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1227 DE 2005 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 42 PARÁGRAFO 2 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia T- 007 de 2008. ACCIÓN DE REPETICIÓN / INSUBSISTENCIA DEL SERVIDOR PÚBLICO / AUSENCIA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE NO DESVIRTUADA / VIOLACIÓN MANIFIESTA E INEXCUSABLE DE LAS NORMAS DE DERECHO / OMISIÓN DE LAS FORMAS SUSTANCIALES PARA LA VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DETERMINADA POR ERROR INEXCUSABLE No cabe duda entonces que los actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de una persona nombrada en provisionalidad, por la naturaleza del cargo, debe ser motivada, como en ese sentido se pronunciaron los jueces del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Igualmente la exigencia de la motivación de dichos actos se encuentra justificada en la protección del derecho al debido proceso, por cuanto, como se vio, al no conocer los motivos que tuvo la Administración para separar del cargo al funcionario, este no puede ejercer debidamente su defensa. (…) su conducta se enmarca dentro de las presunciones legales de “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y “omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable”, previstas en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001 citado en precedencia, pues la Sala no encuentra ningún medio de prueba que justifique o excuse el yerro jurídico contenido en el acto administrativo.

(…) Ahora bien, aunque en la demanda se alegó que el accionado incurrió en dolo, este no se demostró, pues no obra ningún elemento probatorio que permita concluir que el señor (…)realizó un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado ni su conducta se encuadra en alguna de las presunciones legales previstas para el dolo, sino que incurrió en las dos presunciones legales previstas para la culpa grave, pues su actuar violó el ordenamiento jurídico de forma inexcusable al omitir un requisito de la validez del acto administrativo.

CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS / ACCIÓ ENCAMINADA A LA INTEGRIDAD DEL PATRIMONIO PÚBLICO No se condenará en costas por cuanto el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que se prescinda de estas cuando lo discutido en el proceso corresponda a un interés público.

Para el caso de la acción de repetición la Sala considera que no resulta viable la condena en costas en tanto está encaminada a mantener la integridad del patrimonio estatal. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia proferida el 10 de abril de 2019, proceso No. 11001-03-26-000-2014-00055-00(50715), M. P. Ramiro Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00024-00(53060) Actor: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Demandado: RAÚL ENRIQUE MAYA PABÓN Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN. LEY 1437 Procede la Sala a dictar sentencia en única instancia en virtud del medio de control de repetición promovido por la Universidad Popular del Cesar contra el señor Raúl Enrique Maya Pabón. SÍNTESIS DEL CASO Se repite contra quien fungía como rector de la Universidad Popular del Cesar cuando se desvinculó del cargo de Profesional Universitario en la Vicerrectoría General de la Seccional de Aguachica al señor Gonzalo Trespalacios Palomino, actuación que tuvo lugar mediante acto administrativo que a la postre fue anulado por la jurisdicción administrativa, lo que dio lugar al pago de una condena a favor del mencionado señor, quien debió ser reintegrado al cargo y recibió lo correspondiente a los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que permaneció separado del servicio.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 22 de enero de 2015 (f. 93, c. ppal.), la Universidad Popular del Cesar promovió demanda de repetición en contra del señor Raúl Enrique Maya Pabón, con el fin de que se lo declare responsable de la condena impuesta en contra de la demandante, en sentencia proferida el 16 de abril de 2012 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Valledupar y confirmada el 11 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene al demandado a pagar la suma de ciento veintidós millones setecientos sesenta y seis mil novecientos sesenta y siete pesos ($122’766.967), ajustados con el IPC y junto con los intereses comerciales desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin al presente asunto, a favor de la demandante. 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda narró los que la Sala sintetiza así: El señor Raúl Enrique Maya Pabón, en calidad de rector de la Universidad Popular del Cesar, expidió la Resolución No. 1485 del 12 de julio de 2010, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Gonzalo Trespalacios Palomino en el cargo de Profesional Universitario, código 2044, grado 06, nivel profesional, de la Vicerrectoría General de la Seccional de Aguachica de dicha institución. El señor Gonzalo Trespalacios Palomino interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que cuestionó la legalidad de la referida decisión administrativa; el caso fue resuelto por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Valledupar en sentencia del 16 de abril de 2012, en la que anuló el acto administrativo, se ordenó el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba y se condenó a la entidad al pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando fuera efectivamente reintegrado.

Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del cesar a través de fallo del 11 de abril de 2013. En cumplimiento de la orden judicial, el rector del establecimiento educativo, mediante la Resolución No. 1242 del 17 de junio de 2013, ordenó el reintegro del demandado al mismo cargo que ocupaba anteriormente. De igual manera, mediante la Resolución No. 2301 del 27 de septiembre de 2013, se le reconoció la suma de $122’766.967 por concepto de salarios y emolumentos dejados de percibir durante el tiempo de la desvinculación laboral.

Dado que la anulación del acto obedeció a la violación por parte del señor Raúl Enrique Maya Pabón de las normas internas en que debía fundarse, precisamente, en la falta de motivación del acto y la desviación de poder, la demandante consideró que en este caso se debe presumir el dolo en el demandado, de conformidad con el numeral primero del artículo 5º de la Ley 678 de 2001.

También expuso que dicha conducta puede enmarcarse dentro de las presunciones establecidas para la culpa grave, contenidas en el artículo 6º ibídem. Alegó que no se puede excusar la falta de motivación del acto de insubsistencia en el hecho de que para la época en que este se expidió, la línea jurisprudencial avalaba que ese tipo de actos administrativos no estuvieran motivados, dado que, por el contrario, “para la época en que se produjeron injustamente los despidos de varios funcionarios de la Universidad Popular del Cesar ya los ex rectores y sus asesores ya conocían la posición de las altas Cortes, en relación con la necesidad imperativa de motivación de estos actos administrativos.

Verbigracia, la sentencia (…) T- 007/08 (…). Decisión que fue ampliamente conocida en el recinto universitario”. 1. Posición del demandado 2.1. El accionado -representado por curador ad litem- propuso la excepción de caducidad de la acción, al considerar que el término debe contarse desde cuando se efectuó el pago de la condena, esto es, el 27 de septiembre de 2013, hasta cuando fue notificado de la admisión de la demanda, es decir, el 27 de noviembre de 2017, por lo cual superó los dos años exigidos por la Ley para que esta se presentara.

También propuso la excepción de falta de requisito de procedibilidad de la acción, dado que no se citó a audiencia de conciliación prejudicial. No obstante, propuso las excepciones de mérito que denominó “falta de demostración del dolo o la culpa grave” y “ausencia de responsabilidad de la pasiva”, por cuanto, a su juicio, el acto que declaró la insubsistencia del funcionario no fue elaborado por el demandado, sino por el director de Recursos Humanos o “personas encargadas para estos casos” y que si bien es cierto que el rector de la Universidad es su representante legal, “no se le puede endilgar la desviación de poder (…) [d]ado que el rector no es la única persona que ejerce la actividad universitaria, en el evento de existir un fallo condenatorio se debe analizar la participación de otras personas que realizaron el acto administrativo”, por lo cual solicitó que se despacharan desfavorablemente las súplicas de la demanda (f. 170, c. ppal.). 2.2.

La parte demandante descorrió el traslado de las anteriores excepciones y dijo que la demanda se presentó en tiempo ya que el término no pude estar supeditado a la notificación de la demanda sino a la fecha de su interposición, lo cual se realizó antes del vencimiento de los dos años y, en cuanto a la solicitud de audiencia de conciliación dijo que para los casos en los cuales se demanda en repetición, este no constituía un requisito de procedibilidad.

En relación con las excepciones de fondo manifestó que el demandado fue quien expidió el acto y que lo hizo cuando “ya conocía la existencia de otros fallos a través de los cuales se condenaba a la universidad Popular del Cesar, por hechos idénticos o similares a este y a pesar de este conocimiento procedió en ese mismo sentido a sabiendas de que con su comportamiento volvería a causar un perjuicio a la entidad pública que representaba, de donde se desprende que su actuación en este caso fue dolosa o tratado benévolamente de gravemente culposa” (f. 184, c. ppal.). 2.

Audiencia inicial Sin que sea procedente una conciliación dada la calidad de curador ad litem del representante del demandado, ni la advertencia de causal de nulidad alguna, el Magistrado ponente tuvo por saneado el proceso hasta esta etapa y se pronunció respecto de las excepciones previas propuestas. Consideró que no hay lugar a su declaración por las mismas razones que expuso la demandante cuando descorrió el traslado de estas.

Posteriormente, se fijó el litigio así: “El objeto del presente proceso se circunscribe a determinar si fue la conducta dolosa o gravemente culposa del ex rector de la Universidad Popular del Cesar, señor Raúl Enrique Maya Pabón, la que dio lugar a la condena impuesta por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Valledupar el 16 de abril de 2012, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 20001-33-31-006-2011-00014-00, en el cual se dispuso, entre otros aspectos, declarar la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Gonzalo Trespalacios Palomino en el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 06 y condenar a la Universidad Popular del Cesar a reintegrar al señor Trespalacios Palomino al cargo que venía desempeñando u otro de igual o equivalente, así como al pago de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir durante el lapso del retiro debidamente indexados” (f. 203, c. ppa.). 4.

Alegatos de conclusión 4.1. La entidad demandante afirmó que “por decisiones arbitrarias, a todas luces reprochables y groseras, de las cuales se evidencia rotundamente que las causas determinantes que inspiraron para tomar la decisión génesis del acto administrativo de insubsistencia cuestionado, no fueron razones del buen servicio público, sino producto de caprichos a persecuciones por parte del señor RAÚL ENRIQUE MAYA PABÓN, como rector de la época de la Universidad del Cesar, por no motivar el acto administrativo”.

Alegó que los elementos para que proceda la acción de repetición se encuentran acreditados en este caso, en tanto se probó que la entidad fue condenada al pago de los daños causados, que este efectivamente se hizo y que dicha condena se causó por la conducta dolosa del funcionario público. En cuanto a este último punto expresó lo siguiente: “No existe duda que cuando se actúa desconociendo las normas vigentes, este actuar temerario está precedido de dolo, porque lo que impulsa al funcionario administrativo que así actúa no es una finalidad altruista, para el mejoramiento del servicio, sino la satisfacción, la mayoría de las veces, de un capricho personal, si entendemos que el dolo consiste en conocer el acto que se realiza y el querer del mismo, a sabiendas del potencial daño que se quiere causar, es incuestionable que quien a sabiendas de las repercusiones negativas que su acto puede tener para la entidad pública que representa y con consciencia de esa consecuencia procede, lo hace porque su intención está dirigida a producir ese resultado sin importar el daño que ocasiona, es decir que su conducta tiene una alta dosis de dolo y en este caso concreto conociendo el señor RAÚL MAYA PABÓN las consecuencias que traería a la Universidad al declarar su insubsistencia (sic) sin justificación alguna diferente a producir un mejoramiento del servicio público (sic), es obvio que estaba actuando dolosamente porque no existe circunstancia alguna que indique lo contrario”.

Aunado a ello, reiteró su postura sobre la presunción legal del dolo contenida en el artículo 5º de la Ley 678 de 2001 que debe aplicarse al caso bajo estudio (f. 257, c. ppal.). 4.2. La parte demandada guardó silencio y el Ministerio Público allegó su intervención escrita de manera extemporánea, por lo cual no será tenida en cuenta. En efecto, el auto mediante el cual se corrió traslado para presentar los alegatos de conclusión fue notificado el 5 de julio de 2019 (f. 254, c. ppal.), por lo que las partes y el Ministerio Público tenían 10 días para presentarlos, de conformidad con el último inciso del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011; sin embargo, fueron radicados el 5 de agosto de 2019 (f. 262, c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: 1. Jurisdicción, competencia y acción procedente La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público.

En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 numeral 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como rector de una entidad del orden nacional[1].

La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario por lo que le corresponde. 1.2. La legitimación en la causa La entidad pública accionante, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena patrimonial impuesta en su contra, y el demandante, a cuya conducta se le atribuye la condena, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal. 3.

Oportunidad Conforme a los comprobantes de pago obrantes en el expediente, el pago total de la condena ocurrió el 27 de septiembre de 2013 (fls. 44, 45, 50, 51, 80-82 c. ppal.), mientras que la demanda fue promovida el 22 de enero de 2015, lo cual impone concluir que se hizo oportunamente. 2. La acción de repetición en vigencia de la Ley 678 de 2001 La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este[2].

Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada del demandado en su calidad de rector de la Universidad Popular del Cesar no es otra que la expedición de la Resolución No. 1405 del 12 de julio de 2010. En esas condiciones, en la época de dicha actuación ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo cuya égida deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente caso.

En efecto, respecto de la aplicabilidad de las previsiones de la Ley 678, la jurisprudencia se ha encargado de determinar, con respeto del artículo 29 constitucional -que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa-, que esta solo es aplicable en su parte sustancial a los hechos ocurridos en su vigencia. “a) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado. b) Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Ley 678 de 2001, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo”[3].

El artículo 2 de la referida norma define la de repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. En efecto, la mencionada definición da cuenta de que el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser (i) un servidor o ex servidor estatal, (ii) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (iii) pago de una indemnización, como consecuencia de (iv) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto.

En desarrollo del artículo 90 superior, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la repetición[4] y al efecto no sólo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente- consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales”, con una incidencia enorme en la carga de la prueba[5], que resultan aplicables a las conductas ocurridas en vigencia de dicha norma sustantiva.

Con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 dispuso que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material. Además de introducir ingredientes a las tradicionales definiciones de dolo y culpa grave esbozadas por la doctrina, el legislador estableció que se presume que la conducta encaja en las referidas calificaciones en determinados eventos, así: “ARTÍCULO  5º.

Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.

Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.

Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. ARTÍCULO  6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4.

Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal” (se resalta). El juicio sobre la constitucionalidad de estas disposiciones correspondió a la Corte Constitucional, que en ejercicio del control concentrado que le corresponde ejercer las declaró exequibles, luego de advertir que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba y generan cargas procesales más equitativas.

Afirmó la Corte: “Igualmente, según la jurisprudencia constitucional las presunciones de carácter legal no comprometen, en principio, el debido proceso pues ‘nada obsta para que el legislador, con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes y de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos, respetando las reglas de la lógica y de la experiencia, establezca presunciones legales.

En estos casos, la ley reconoce la existencia empírica de situaciones reiteradas y recurrentes, comúnmente aceptadas, para elevarlas, por razones de equidad, al nivel de presunciones’. Hechas estas observaciones resulta claro que el establecimiento de las presunciones legales de dolo y de culpa grave en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 no implican la atribución de culpabilidad alguna en cabeza del demandado en acción de repetición que, de contera, acarree desconocimiento del principio superior de la igualdad, puesto que constituyen un mecanismo procesal que ha sido diseñado por el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional para configurar las instituciones procesales y definir el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (arts.124 y 150 Superiores), con el fin de realizar el mandato del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política que le ordena al Estado repetir contra sus agentes cuando éstos en razón de su conducta dolosa o gravemente culposa han dado lugar a una condena de reparación patrimonial en su contra.

En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso” [6].

De allí que establecidas legalmente las presunciones que permiten calificar una conducta como dolosa o gravemente culposa y determinado que estas se avienen al orden constitucional, deben aplicarse en la calificación de la conducta del agente estatal demandado. 3. El caso concreto En el caso que se resuelve está demostrado que mediante sentencia proferida el 16 de abril de 2012 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Valledupar, la Universidad Popular del Cesar fue condenada, previa anulación de la Resolución No. 1405 del 12 de julio de 2010, a reintegrar al señor Gonzalo Trespalacios Palomino al cargo de Profesional Universitario, código 2044, grado 06 del Nivel Profesional, dependiente de la Vicerrectoría General de la Seccional de Aguachica y a pagarle los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir, de manera indexada (f. 3, c. ppal).

Contra esta decisión, la Universidad Popular del Cesar interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 11 de abril de 2013 que la confirmó (f. 18, c. ppal.). También se acreditó que mediante la Resolución No. 1242 del 17 de junio de 2013, la Universidad Popular del Cesar, en cumplimiento de la orden judicial, reintegró en provisionalidad al señor Gonzalo Trespalacios Palomino al cargo que venía desempeñando antes de su retiro, ordenó reconocerle y pagarle las sumas correspondientes a sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 12 de julio de 2010 hasta la fecha en que se produjera su reintegro efectivo y declaró que no hubo solución de continuidad en la prestación de sus servicios (f. 84, c. ppal.).

En virtud de la anterior orden, a través de la Resolución No. 2301 del 27 de septiembre de 2013, se reconoció al señor Gonzalo Trespalacios Palomino la suma de $122’277.856[7], pero que conforme al certificado de tesorería, fueron pagados en total $122’766.967 el mismo día del aludido acto (f. 52, c. ppal.), cuya diferencia corresponde al “gravamen a los movimientos financieros” con destino a la DIAN (cuatro por mil – Ley 863 de 2003), de conformidad con el comprobante de pago y el certificado de compromiso del coordinador de ejecución presupuestal (fls. 44 y 51, c. ppal).

En relación con la prueba del pago, la Ley 1437 de 2011 bajo cuya égida se tramitó el presente asunto, estableció que el certificado del pagador es prueba idónea del pago para efectos de iniciar la repetición. Así lo previó: “Artículo 142. Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño” (Se resalta).

Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibídem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso.

Conforme a lo expuesto, acreditada la existencia de una condena judicial y el pago, corresponde a la Sala analizar la conducta del demandado, para efectos de establecer si puede calificarse como dolosa o gravemente culposa, presupuesto indispensable para que prosperen las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se verificarán las razones de la anulación de la decisión administrativa, que a juicio de la actora permiten presumir el dolo en el actuar de su ex funcionario.

Para el juez administrativo, el acto anulado incurrió en vicio de validez, por cuanto fue expedido sin motivación. Así razonó: “[E]l acto de desvinculación del actor, dada las características de su cargo y la naturaleza de su vinculación, debía estar motivado, para garantizarle al actor derecho a la defensa y al debido proceso, debido a que una vez expuestos los motivos que daban lugar a su retiro, el actor encontraría en dichas razones los argumentos que en su momento controvertiría; por lo tanto esta Agencia Judicial encuentra demostrado el cargo de ‘Falta de Motivación’ de la Resolución No. 1485.

En cuanto a la causal de Desviación y Abuso de poder, el Despacho considera que la parte demandada no demostró que la declaratoria de insubsistencia se diera en aras del buen servicio, habida cuenta que no prueba las razones que lo llevan a tomar tal la decisión, pues no anexa la hoja de vida de la persona que remplaza al hoy demandante para poder determinar si se trata de una persona más preparada para ocupar el cargo, tampoco demostró las faltas administrativas o disciplinarias del actor que justificaran la insubsistencia. En este orden de ideas, bajo las reglas de la sana crítica, y atendidas las máximas de la experiencia, se llega a la conclusión inexorable de que el nominador con la expedición del acto de insubsistencia acusado, no se inspiró en razones del buen servicio público.

Se insiste una vez más, que la facultad discrecional de remover libremente al personal no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio, la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 20 C.P.). No puede inspirarse entonces, dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses de terceros.

Así las cosas considera el despacho que la Resolución No. 1485 del 12 de julio de 2010 es nula por cuanto no se motivó debidamente la declaratoria de insubsistencia del actor. Así mismo, quedó demostrado que el retiro del demandante no obedeció precisamente a razones del buen servicio”. En igual sentido se pronunció el Tribunal Administrativo del Cesar, al considerar que el acto de insubsistencia expedido por la institución educativa no fue motivado, “en la medida en que el retiro del servicio se produce en vigencia de la Ley 909 de 2004, bajo una competencia reglada del nominador que declara expresamente la obligación de este de motivar el acto de retiro del empleado en provisionalidad”.

Pues bien, para la Sala es claro el acto anulado, esto es, la Resolución No. 1405 del 12 de julio de 2010, se expidió sin motivación alguna, comoquiera que se hizo en los siguientes términos: “POR LA CUAL SE DECLARA INSUBSISTENTE UN NOMBRAMIENTO EL RECTOR DE LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR En uso de sus facultades legales y estatutarias,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - Declarar insubsistente el nombramiento efectuado a GONZALO TRESPALACIO PALOMINO identificado con cédula No. 77.028.197 en el cargo de Profesional Universitario, código 2044, grado 06 del Nivel Profesional, dependiente de la Vicerrectoría General de la Seccional de Aguachica, de la Universidad Popular del Cesar.

ARTÍCULO TERCERO. - (sic) La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada e Valledupar, a los 12 JUL 2010 (firma) RAÚL ENRIQUE MAYA PABÓN Rector Recursos Humanos” (f. 83, c. ppal.). Como se ve, este fue expedido por el demandado, en condición de rector de la Universidad Popular del Cesar. En efecto, según el Acuerdo No. 012 del 15 de abril de 2011 del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, el señor Raúl Maya Pabón fue designado como rector titular de dicha institución educativa a través del Acuerdo No. 005 del 16 de febrero de 2010, cargo que ocupó hasta el 15 de abril de 2011, cuando se posesionó el nuevo rector encargado, por cuanto en proceso contencioso electoral llevado ante el Consejo de Estado se declaró la nulidad de dicho acto (fls. 28 y 29 c. copia proceso de nulidad y restablecimiento del derecho).

De conformidad con lo anterior, no cabe duda de que el demandado fungía como rector del establecimiento público demandado y fue efectivamente quien firmó el acto administrativo anulado y en virtud de lo cual la Universidad Popular del Cesar se vio obligada a pagar una condena, que reclama mediante el presente proceso. Aunque en oficio remitido por la coordinadora del Grupo de Gestión Desarrollo Humano de la Universidad Popular del Cesar, con destino a este proceso, se informó que “se desconoce qué personas fueron las encargadas de elaborar la Resolución No. 1485 del 12 de julio de 2010, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento efectuado al señor Gonzalo Trespalacios Palomino. Igualmente se informa que quien fungía como Coordinador de Grupo Gestión Desarrollo Humano, para la época que fue expedida la anterior resolución, es la señora ALVIS ESTHER ROMERO VEGA” (f. 223, c. ppal.), lo cierto es que, contrario a lo que alega la defensa, independientemente de quien hubiere elaborado el acto administrativo, este fue firmado por el señor Raúl Enrique Maya Pabón y él debe responder por sus efectos.

Ahora bien, de acuerdo a unos oficios suscritos por el coordinador del Grupo Gestión Desarrollo Humano de la Universidad Popular del Cesar, el señor Gonzalo Trespalacios Palomino fue vinculado a dicha institución “mediante nombramiento por Resolución Rectoral, para desempeñar el cargo de Profesional Universitario Código 2044, Grado 06” y “NO INGRESÓ a esta institución al cargo de Profesional Universitario, mediante concurso de méritos, ni otro mecanismo de selección o concurso” (fls. 49 y 53, c. copia proceso de nulidad y restablecimiento del derecho).

En esos términos, es importante tener en cuenta que el Estatuto General de la Universidad Popular del Cesar, contenido en el Acuerdo No. 001 del 22 de enero de 1994, expedido por el Consejo Superior Universitario de dicha institución, en relación con el régimen del personal docente y administrativo, prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 80º. Son empleados de libre nombramiento y remoción los siguientes: Vicerrectores, Secretario General, Jefes de Oficina, Directores de Institutos, Jefes de Servicios Generales o Jefes de Adquisiciones e Inventarios o quien haga sus veces; los que tengan como función principal la administración de bienes o dinero o sean considerados como empleados de manejo por las disposiciones fiscales, los cargos de Coordinador Administrativo, Supervisor y celador.

Son de Carrera Administrativa los demás empleados no señalados como libre nombramiento y remoción”. Ello quiere decir que el nombramiento del señor Gonzalo Trespalacios Palomino se hizo en provisionalidad, pues su cargo no se encuentra dentro de los que el Estatuto estableció como de libre nombramiento y remoción y tampoco es de carrera, de conformidad con los oficios mencionados.

Esta precisión es determinante en el análisis de la imputación que se analiza, por cuanto la declaratoria de insubsistencia de esta categoría de empleo público -la cual se creó con el fin de provisionar un cargo de carrera mientras se hace el respectivo concurso de méritos y se elige a la persona en propiedad-, a diferencia de la de libre nombramiento y remoción, requiere de un acto motivado.

En efecto, la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público y que se encontraba vigente cuando se expidió el acto que dio origen al presente asunto, establece, en su artículo 42, parágrafo 2º, que el retiro de los empleos de carrera deberá efectuarse mediante acto motivado, mientras que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción se efectuará mediante acto no motivado.

Por su parte, el Decreto 1227 de 2005 (que no se encontraba derogado cuando se expidió el acto[8]), por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley anterior, previó lo siguiente: “ARTÍCULO  9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

(…)

ARTÍCULO  10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. De acuerdo con lo anterior, la normatividad vigente para el momento de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la presente demanda, exigía la motivación del acto administrativo por medio del cual se daba por terminado un nombramiento provisional.

Adicional a ello, la Corte Constitucional ha analizado la necesidad de motivación del acto de desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, desde la perspectiva del derecho al debido proceso relacionado con el derecho de defensa, lo cual refuerza el argumento normativo de la presente decisión. En sentencia T-007 de 2008 se pronunció en los siguientes términos: “La necesidad de motivación del acto de desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa,  a la luz de la jurisprudencia constitucional.

De acuerdo con la reiterada jurisprudencia constitucional en la materia,  el retiro de funcionarios que ocupan cargos de carrera -nombrados en provisionalidad- exige de la Administración la motivación del acto administrativo de desvinculación correspondiente so pena de violar el debido proceso del funcionario, y en especial, su derecho de defensa.

No expresar esas razones hace imposible para un funcionario en tales condiciones, controvertir el fundamento de su desvinculación por vía judicial. De esta manera, el tratamiento que se les debe dar a estas personas al momento de su desvinculación no es el de funcionarios de libre nombramiento y remoción, - por la naturaleza del cargo-, sino el de funcionarios con protección respecto de las razones de su desvinculación. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha hecho las siguientes consideraciones:    (a)      Los empleos de libre nombramiento y remoción están claramente definidos por el legislador y son una excepción en materia administrativa (Art. 125 C.P.).

Por ende, no pueden ser concebidos como la regla general en la provisión de los empleos del Estado. (b)      Los cargos de carrera administrativa han sido creados para el servicio del Estado y de la  comunidad bajo criterios de mérito (Art. 2, 123 y 125 C.P.). La escogencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por su parte, se hace por motivos intuito personae entre nominador y nominado.

De esta forma, la relación personalísima que determina la vinculación y retiro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y que permite su desvinculación sin motivación, no puede hacerse extensiva a los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. (c)       La Corte reconoce que no existe para los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están debidamente inscritos en carrera administrativa y han sido elegidos mediante concurso.

Sin embargo esta Corporación estima que para los primeros existe “un cierto grado de protección”, que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P).

Así, los actos que deciden la desvinculación de los servidores en provisionalidad, deben contener las razones del servicio por las cuáles se  separa  a un funcionario del cargo. (d)      En tal sentido, se recuerda que el derecho al debido proceso es aplicable a todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas (Art. 29 C.P).

La motivación de los actos administrativos, promueve el derecho al debido proceso y facilita la controversia y la defensa de los involucrados frente a la eventual arbitrariedad de las autoridades competentes, garantizando los principios de legalidad y de publicidad de las decisiones administrativas. La motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, resulta entonces “indispensable so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho de defensa”.

Por ende, aunque el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad para desvincular a un funcionario en provisionalidad, ésta no puede ser confundida con arbitrariedad, y sólo puede estar fundada en razones atinentes al servicio prestado por el  servidor. Sobre el alcance del debido proceso en estas situaciones, la sentencia SU-250 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) dijo expresamente lo siguiente:     ‘Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en una indefensión constitucional.

El art. 29 C. P. incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P., implica el respeto del esencial principio de contradicción de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.

La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica y engloba, en un sentido amplio, a todas las demás violaciones de derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del art. 29, por ser esta norma de carácter abierto. Es, pues, de la esencia de las garantías de protección, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensión y, por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa’.

(Subrayas fuera del original). Igualmente, en la sentencia T-123 de 1995 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), se afirmó sobre el alcance del derecho de defensa, que:     ‘[E]xiste una obligación general para la administración consistente en que el acto administrativo de desvinculación debe hacer manifiestos los motivos para tomar la decisión, y en ese sentido se garantizará el debido proceso del trabajador al permitirle conocer a éste las razones por los que fue desvinculado del cargo, con el propósito de que pueda ejercer las acciones contenciosas a que haya lugar’.

En ese orden de ideas, la motivación del acto administrativo pretende conjurar la indefensión derivada del desconocimiento de las razones del retiro, para que la persona en las instancias judiciales que le competan, pueda ejercer su derecho de defensa”. No cabe duda entonces que los actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de una persona nombrada en provisionalidad, por la naturaleza del cargo, debe ser motivada, como en ese sentido se pronunciaron los jueces del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Igualmente la exigencia de la motivación de dichos actos se encuentra justificada en la protección del derecho al debido proceso, por cuanto, como se vio, al no conocer los motivos que tuvo la Administración para separar del cargo al funcionario, este no puede ejercer debidamente su defensa. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el demandado Raúl Enrique Maya Pabón, cuando fungía como rector de la Universidad Popular del Cesar, incurrió en culpa grave, al haber expedido irregularmente la Resolución No. 1405 del 12 de julio de 2010, a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Gonzalo Traspalacio Palomino, quien había sido nombrado en provisionalidad, por cuanto su conducta se enmarca dentro de las presunciones legales de “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y “omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable”, previstas en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001 citado en precedencia, pues la Sala no encuentra ningún medio de prueba que justifique o excuse el yerro jurídico contenido en el acto administrativo.

En efecto, al expedir dicho acto administrativo sin motivación alguna, cuando el ordenamiento jurídico preveía la exigencia de ese requisito para efectos de su validez, el error es manifiesto debido a la ausencia evidente de toda consideración para remover al funcionario. Asimismo, es inexcusable, por cuanto violó el derecho de defensa del señor Gonzalo Trespalacios Palomino y la normatividad vigente previamente explicada, sin que la Sala haya encontrado justificación en la omisión generadora de la condena para la entidad ahora demandante.

Al respecto, es importante destacar la sentencia C-455 de 2002, a través de la cual la Corte Constitucional estudió la exequibilidad del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, análisis en virtud del cual explicó la importancia y significado de los conceptos de inexcusabilidad y manifestabilidad en la culpa grave. Lo hizo así: “De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, refrendada en este punto por la Corte Constitucional con ocasión del estudio de la LEAJ, la inexcusabilidad es elemento fundamental de la culpa grave, toda vez que ‘la disposición al exigir que el error sea de abolengo de los inexcusables, pues siendo propio de la naturaleza humana el errar, la ocurrencia de simples equivocaciones al administrar justicia no puede descartarse.’   (…) Pese a lo abstruso de los argumentos del demandante, esta Corte encuentra que la inclusión del término inexcusable en las disposiciones atacadas es razonable e identifica, precisamente, el tipo de error que permite catalogar la culpa como grave.

Como lo dice la Corte Suprema de Justicia, no cualquier error tiene la potencialidad de comprometer la responsabilidad del agente estatal: sólo aquel que por sus dimensiones no pudo haber sido cometido sino mediante total o crasa negligencia del sujeto que emite el acto, podría ser juzgado con esa calificación. En este sentido, es cierto que si el error no es inexcusable, no existe responsabilidad patrimonial por parte del agente del Estado.

(…) [L]a manifestabilidad es requisito del concepto de culpa grave, ya que no cualquier error, en este caso uno poco evidente, recóndito o nimio, podría ser constitutivo de aquel tipo especial de culpa. Como se dijo en aquel otro contexto, si el error no es manifiesto sino que procede del normal desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional, la culpa por él engendrada no tendría por qué ser catalogada como grave” (se resalta).

Esta Corporación también se ha manifestado en similar sentido. Así, la Sección Tercera ha dicho: “[N]o cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe [los servidores públicos], podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública”[9].

“Así las cosas, la presunción de que trata el numeral 1 del artículo 6º de la Ley 678 de 2001 no se configura solo por un desconocimiento de las normas o de los términos establecidos en la ley, sino que, además, debe ser una actuación inexcusable y manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; de ese modo, en los eventos en los cuales exista una justificación en la actuación del servidor el juez deberá negar las pretensiones de repetición”[10].

Dado que en el presente caso el único argumento de la defensa consistió en que el acto administrativo no fue elaborado por el demandado, sino por personal de Recursos Humanos de la entidad, de lo cual no hay prueba y, como se explicó en presedencia, ello no justificaría la omisión, pues fue él quien firmó el acto y en cabeza de quien se encuentra la responsabilidad de sus efectos, para la Sala el actuar de quien expidió el acto solo se puede catalogar de negligente.

Su error no procede del normal desenvolvimiento de su actividad como rector de una universidad pública, sino de un error que cercenó injustificada y manifiestamente los derechos del administrado, sin atender el deber mínimo de cuidado que le exigía una decisión de tales magnitudes, como lo fue la declaratoria de insubsistencia de un funcionario público.

De manera que para la Sala el señor Raúl Enrique Maya Pabón actuó con culpa grave, al violar el derecho de defensa del señor Gonzalo Trespalacios Palomino y la normatividad previamente explicada, sin que el material probatorio recaudado en el expediente permita desvirtuar las presunciones anteriormente aludidas. Bajo estas consideraciones, la conducta desplegada por el ex rector de la Universidad Popular del Cesar fue inexplicablemente violatoria de disposiciones constitucionales y legales, pues si se tiene en cuenta la alta jerarquía del funcionario, al constituir la máxima autoridad de una universidad pública del país, el mínimo que le era exigible, era que las decisiones administrativas que tomara procuraran por el cumplimiento de la Constitución y se fundamentara en la normatividad correspondiente al caso.

Ahora bien, aunque en la demanda se alegó que el accionado incurrió en dolo, este no se demostró, pues no obra ningún elemento probatorio que permita concluir que el señor Raúl Enrique Maya Pabón realizó un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado ni su conducta se encuadra en alguna de las presunciones legales previstas para el dolo, sino que incurrió en las dos presunciones legales previstas para la culpa grave, pues su actuar violó el ordenamiento jurídico de forma inexcusable al omitir un requisito de la validez del acto administrativo.

Por lo anterior y, dado que la defensa no logró desvirtuar la presunción legal, la Sala le imputará responsabilidad patrimonial al accionado y lo condenará al pago de la condenada pagada por la Universidad Popular del cesar. 4. Liquidación de la condena Se tiene probado que el monto cancelado por la Universidad Popular del Cesar ascendió a la suma de ciento veintidós millones setecientos sesenta y seis mil novecientos sesenta y siete pesos ($122’766.967), pago que fue realizado el 27 de septiembre de 2013, según certificación emitida por el coordinador del grupo de Gestión Tesorería Pagaduría de la entidad.

Ahora bien, en el acto administrativo por medio del cual la institución educativa ordenó dicho pago, se encuentran discriminados los valores liquidados, dentro de los cuales se resalta aquel por concepto de intereses de mora que ascendió a la suma de $10’264.137, la cual será descontada, por cuanto la demora en el pago por parte de la entidad no se le puede imputar al ahora demandado.

En consecuencia, el valor a repetir contra el señor Raúl Enrique Maya Pabón equivaldrá a la suma que resulte actualizada de $112’502.830, con aplicación de la siguiente fórmula: Ra = Rh x índice final / agosto de 2019 Índice inicial / septiembre de 2013 Ra = $112’502.830 x 103,26 79,50 Ra = $ 146’126.317 5. Costas No se condenará en costas por cuanto el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que se prescinda de estas cuando lo discutido en el proceso corresponda a un interés público.

Para el caso de la acción de repetición la Sala considera que no resulta viable la condena en costas en tanto está encaminada a mantener la integridad del patrimonio estatal[11]. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable, a título de culpa grave, al señor Raúl Enrique Maya Pabón de la condena impuesta a la Universidad Popular del Cesar, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al señor Raúl Enrique Maya Pabón a reintegrar la suma de ciento cincuenta y ocho millones ciento sesenta mil novecientos quince pesos $146’126.317 a favor de la Universidad Popular del Cesar.

TERCERO: FIJAR el plazo de seis (6) meses para el cumplimiento de esta sentencia, a partir del día siguiente a su ejecutoria, de acuerdo al artículo 15 de la Ley 678 de 2001.

CUARTO: Sin costas.

QUINTO: Esta sentencia deberá cumplirse en la forma y términos consignados en los artículos 305 y 306 del Código General del Proceso.

SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SÉPTIMO: En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ----------------------- [1] Resolución No. 0372 del 25 de junio de 1993 expedida por el Ministerio de Educación Nacional. [2] Constitución Política de Colombia, artículo 90: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, rad. 25000232600020000081401 (27.006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [4] Lo mismo que del “llamamiento en garantía”. [5] Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil). [6] Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002. [7] de la cual se girarían $98’703.367 directamente a su nombre, pues el valor restante se haría a la Empresa Prestadora de Salud y al fondo de pensiones correspondientes (f. 46, c. ppal.).

Sin embargo, de dicho monto se descontaron $197.406 por concepto de “Estampillas Sueldos/Varios/VARIOS/VARIOS”, por lo que el señor Gonzalo Trespalacio Palomino recibió finalmente la suma de $98’505.961, según el comprobante de pago, las constancias de egresos y de transferencia electrónica y la autorización del beneficiario para hacer el giro a determinadas cuentas bancarias (fls. 44, 45, 80-81, c. ppal.). [8] El Decreto 1083 de 2015 lo derogó. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia proferida el 24 de marzo de 2017, proceso No. 25000-23-26-000-2011-00478-01(48384), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia dictada el 31 de enero de 2019, proceso No. 15001-23-33-000-2016-00344-01(60952), M. P. Marta Nubia Velásquez Rico. [11] En igual sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 10 de abril de 2019, proceso No. 11001-03-26-000- 2014-00055-00(50715), M. P. Ramiro Pazos Guerrero.