SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se se sanciona a un profesional con amonestación escrita / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos de procedencia. Sustentación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se deben sustentar en forma expresa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas / JUEZ ADMINISTRATIVO – No le corresponde hacer una confrontación del acto acusado con las normas invocadas cuando no se sustenta su violación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega por no encontrarse probados los requisitos de fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y de periculum in mora para decretar la medida [L]a parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 977 del 18 de julio de 2018 […] En sustento de la petición, la parte actora indicó que con la resolución acusada se incurría en la violación de los artículos: 4º, 6º, 13, 29, 83, 85 y 209 de la Constitución Política; así como de los artículos 1º, 2º, 3º y 40 de la Ley 1437 de 2011; y 51, 63, 65, 68 y 76 de la Ley 842 de 2003.

A este respecto señaló como infringido el artículo 29 superior y las “normas que lo desarrollan” y a señalar que el fundamento de su petición era numeral 3º del artículo 230 del CPACA […] En relación con la procedencia del decreto de la medida de suspensión solicitada, el Despacho advierte que el demandante omitió hacer un análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como transgredidas, sin que tampoco hubiere hecho remisión a lo expuesto en la demanda incoada. […] Además, tampoco aportó las pruebas que demuestren el perjuicio irremediable que le ocasionaría la vigencia del acto demandado, puesto que sujetó la decisión de la cautela, a que el Despacho decretara la remisión del proceso disciplinario surtido en su contra, siendo ello una carga procesal del demandante, con desconocimiento de que en esta etapa no se tiene prevista una fase probatoria.

Al respecto cabe resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Corporación el señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente citar las normas violadas, como lo hace el demandante. […] En este orden de ideas, el Despacho advierte que la referida medida cautelar no cuenta con vocación de prosperidad puesto que, pese a que la parte actora citó las normas de orden superior que considera trasgredidas, no se ocupó de sustentar la violación de las mismas, y tampoco remitió a lo consignado en la demanda.

En tal sentido, al Despacho no le corresponde efectuar la confrontación del acto acusado con las normas invocadas como violadas en sustento de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, requisito indispensable que se explica no solo por la naturaleza propia de esta instancia, sino porque el estudio judicial constituye, en sí mismo, una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos.

En conclusión, el Despacho considera que, en este caso, el demandante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los artículos acusados, pues no se advierte de entrada: (i) la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris) en la solicitud incoada, que se traduciría en últimas, en las probabilidades de éxito de la pretensiones; y (ii) con la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva (periculum in mora).

Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que el fundamento de la suspensión provisional de los actos administrativos está dado en la necesidad de que la administración de justicia realice un control preventivo de legalidad sobre las decisiones de la administración, para así evitar que los actos que contienen vicios en su expedición o aquellos que causan perjuicios a una persona sigan produciendo efectos mientras se profiere una decisión de fondo, y que de lo señalado por el demandante no se advierte ningún vicio o perjuicio que produzca su vigencia hasta que se profiera sentencia definitiva, se negará la solicitud de suspensión provisional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera, Segunda y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194- 00, C.P. María Elizabeth García González; 6 de septiembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2019-00022-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 6 de septiembre de 2018, Radicación 11001-03-25-000-2018-00368-00 (1392-18), C.P. William Hernández Gómez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00422-00 Actor: ALEX ALBERTO CALVACHE MENA Demandado: PRESIDENTE DEL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA – COPNIA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: SE NIEGA LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ACUSADO POR NO VISLUMBRARSE VULNERACIÓN DE LAS NORMAS SUPERIORES INVOCADAS NI TAMPOCO ALLEGARSE PRUEBA QUE EVIDENCIE TAL VIOLACIÓN AUTO QUE RESUELVE MEDIDA CAUTELAR El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 977 del 18 de julio de 2018 “Por la cual se revoca una decisión dentro del proceso TLM-PD-2015-00003 (Exp. 2015/135068)”, acto administrativo expedido por el Presidente del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda El señor Alex Alberto Calvache Mena, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, acudió a esta Corporación con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del citado acto administrativo y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la rectificación y actualización de sus antecedentes disciplinarios[1].

I.2. Solicitud de suspensión provisional El apoderado judicial del demandante, en escrito obrante en cuaderno separado[2] y con base en lo dispuesto en numeral 3° del artículo 230 del CPACA, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 977 del 18 de julio de 2018, proferida por el Presidente del COPNIA, dentro del proceso disciplinario No TLM-PD-2015-00003 (EXP2015/135068), mediante la cual se revocó la Resolución N° 103 del 3 de agosto de 2017, expedida por la Seccional Tolima de dicho Consejo y, en su defecto, sancionó a su prohijado con amonestación escrita.

La solicitud de cautela la sustentó en los siguientes términos: «[…] Véase directa y flagrantemente infringidos los artículos 4, 6, 13, 29, 83, 85, y 209 de la Constitución Política; 1, 2, 3, y 40 de la Ley 1437 de 2011, 51, 63, 65, 68 y 76 de la Ley 842 de 2003. Así las cosas, el acto acusado no se fundó en pruebas necesarias, conducentes y pertinentes, siendo a su vez desconocedores de garantías fundamentales procesales, impidiendo el ejercicio del derecho de defensa, y se desatendieron los ordenamientos sobre competencia, infringiendo el artículo 29 Superior y las normas que lo desarrollan.

Haber proferido este acto viciado de nulidad, afecta directa y gravemente a mi poderdante, ya que se hacen surtir a partir de su ejecutoria, razones suficientes para que su despacho proceda de conformidad a lo establecido en el numeral del (sic) 3 del artículo 230 del CAPACA (sic) a decretar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, como quiera que dejarlo en firme hasta que se resuelva el fondo el asunto, generaría la causación de un perjuicio irremediable, en atención a que el ejercicio de la profesión de mi cliente se encuentra supeditada a unos intachables antecedentes éticos y disciplinarios, por lo que de no decretarse la medida a mi prohijado se le puede negar la oportunidad de obtener mejores resultados de calificación para hacerse adjudicatario en un proceso de contratación pública, regido por el estatuto general de contratación y demás normas que la modifican, adicionen y complemente […]».

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. El Magistrado conductor del proceso, mediante auto de 28 de junio de 2019[3], ordenó dar traslado de la solicitud de medida cautelar al Presidente del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA, funcionario que suscribió el acto administrativo demandado, para que, en el término de (5) días, se pronunciara sobre la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA.

II.2. El Secretario Jurídico (E) del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA, mediante escrito presentado en calidad de apoderado judicial de la entidad[4], se opuso al decreto de la cautela, por carecer la solicitud de los argumentos mínimos para acceder a ella. Estimó que, de acuerdo con lo establecido por los artículos 229 y siguientes del CPACA, al igual que por la jurisprudencia de la Corte Constitucional[5] y del Consejo de Estado[6], la petición no reúne los elementos necesarios para decretarla, siendo procedente que se continúe el procedimiento sin necesidad de la cautela, para garantizar el debido proceso a todas las partes intervinientes, hasta cuando se dicte sentencia, pues de accederse a la medida, en su criterio, se afectaría el derecho de defensa del COPNIA y el interés público, por cuanto se restringiría el ejercicio de la potestad disciplinaria prevista en el artículo 26, literal t), de la Ley 842 de 2003[7].

En tal sentido, señaló que el demandante fue sancionado luego de comprobársele, en un juicio de pares, la comisión de faltas a la ética profesional por el incorrecto ejercicio de la ingeniería, lo cual derivó en la lesión del bien jurídico que esa entidad pública protege, juicio que se adelantó con base en la competencia establecida en los artículos 25 y siguientes de la Ley 435 de 1998[8] y en la Ley 842 de 2003, no probándose, siquiera sumariamente, “la titularidad de los derechos de restablecer el principio de legalidad que no se ha vulnerado con el acto administrativo demandado”, en apoyo de lo cual citó jurisprudencia de esta Corporación[9].

Agregó que en el examen de procedibilidad de la petición, no se advierte la concurrencia de los elementos que ameriten la imposición de la medida cautelar, dado que al demandante no le asiste el derecho para que se anule la resolución enjuiciada, al no observarse vulneración del ordenamiento jurídico y menos aún, de la Ley 400 de 1997[10], la cual se aplicó y permitió exponer las razones por las cuales se derivó la declaratoria de responsabilidad disciplinaria, por lo que no es válido afirmar que exista apariencia de buen derecho.

En ese orden de ideas, adujo que en tanto se profiera el fallo definitivo, no se causará un perjuicio irremediable, ni se hará nugatorio el supuesto derecho que se pretende reclamar, en atención a que el acto es legal y así se presume, por ser una consecuencia de la función disciplinaria ejercida por la entidad pública, como tribunal de ética profesional, en salvaguarda de la sociedad, frente a un eventual riesgo social que puede producir el ejercicio de la ingeniería civil, dada la comprobada negligencia con la que actuó el sancionado.

Por último, frente al juicio de ponderación de intereses, destacó que los efectos de otorgar la medida cautelar son más gravosos para el interés público, que no decretarla, teniendo en cuenta que la sanción se impuso al amparo de un procedimiento definido en la Ley 842 de 2003, proceso dentro del cual el investigado tuvo todas las garantías para preservar su defensa, sin que exista transgresión de sus derechos fundamentales.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO III.1. Actos administrativos acusados El acto administrativo respecto del cual recae la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos es la Resolución NO. 977 del 18 de julio de 2018, por medio de la cual el Presidente del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA, revocó la Resolución N° 103 del 3 de agosto de 2017 proferida por la Seccional Tolima de dicho Consejo y, en su lugar, sancionó con amonestación escrita al ingeniero Alex Alberto Calvache Mena dentro del proceso TLM-PD-2015-00003 (Exp. 2015/135068), acto cuya transcripción se omite dada su extensión. III.2.

De las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.2.1. Sobre la finalidad[11] de las medidas cautelares, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[12].

III.2.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[13]. III.2.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

III.2.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado III.3.1.

En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[14], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[15] y siguientes del CPACA. III.3.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida.

Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]».[16] III.3.3. De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[17]. III.3.4. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799), sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

III.3.5. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]»[18].

III.3.6. Dicho lo anterior, es menester indicar que la Sección Tercera de esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[19], citado anteriormente, ha señalado que: «[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

(Subrayado y resaltado fuera de texto) III.3.7. Asimismo, en auto de 6 de septiembre de 2018[20], la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los citados requisitos, indicó: «[…] El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo.

Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,[21] argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231: […] Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;

(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandado- resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.[22] El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]».[23] […]» (subrayado y resaltado fuera de texto).

III.3.8. Ahora bien, la visión anterior ha sido compartida por esta Sección, que en el auto de 27 de agosto de 2015[24], subrayó lo siguiente: «[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]» (Subrayado y resaltado fuera de texto).

III.3.9. En igual sentido, en el auto de 6 de septiembre de 2019[25], se indicó lo siguiente: «[…] A su turno, el artículo 231 del CPACA., definió que, para decretar una medida cautelar, incluida la suspensión provisional, se deben reunir los siguientes requisitos, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho y, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.3.10. Por su parte, la doctrina se ha pronunciado en relación con los requisitos para adoptar las medidas cautelares, en la siguiente forma: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo con la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, por lo que es sable entender que en el escenario de las medidas cautelares el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de las medidas cautelares el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[26] (Subrayado y resaltado fuera de texto). «[…]

5. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES […] En el estudio de los requisitos para decretarlas, inicia el artículo 231 que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, procede la suspensión provisional de los efectos del mismo, por violación de las disposiciones invocadas en la demanda, o en la solicitud separada, cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Con esta redacción desaparece la violación directa o manifiesta y se le da al juez la posibilidad de elucubración, para que utilice la fórmula universal del uso del buen derecho, mucho más cuando se trate de un (sic) acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que en este evento además, el juez tendrá que exigir, al menos sumariamente, la prueba del perjuicio ocasionado con la expedición del acto administrativo cuestionado, pero igualmente y con el principio fumus boni iuris tomará la decisión de suspender o no los efectos de dicho acto […]»[27].

III.3.11. De acuerdo con lo anterior, no puede señalarse que unos son los requisitos para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos y otros que corresponden a las demás cautelas. III.3.12. Al respecto, es posible afirmar que el legislador estableció, para el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el requisito de la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – que corresponde a la acreditación – preliminar – de la violación de las disposiciones invocadas – en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado – surgida de su confrontación con los actos administrativos enjuiciados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud – apariencia de ilegalidad –.

III.3.13. Ahora bien, resulta inherente a la cautela de suspensión provisional el requisito del perjuicio de la mora – periculum in mora – en tanto que no puede permitirse y resulta perjudicial para el interés general y el Estado de Derecho, que un acto administrativo catalogado – inicialmente – como contrario al ordenamiento jurídico, siga surtiendo sus efectos mientras se decide en forma definitiva el proceso en el cual está siendo enjuiciado, lo cual hace pertinente una decisión provisional en tiempo justo.

III.4. El caso concreto III.4.1. En el presente asunto, la parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 977 del 18 de julio de 2018, mediante la cual el Presidente del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA, revocó la Resolución N° 103 del 3 de agosto de 2017 proferida por el COPNIA Seccional Tolima y, en su lugar, le impuso al ingeniero Alex Alberto Calvache Mena la sanción de amonestación escrita.

En sustento de la petición, la parte actora indicó que con la resolución acusada se incurría en la violación de los artículos: 4º, 6º, 13, 29, 83, 85 y 209 de la Constitución Política; así como de los artículos 1º, 2º, 3º y 40 de la Ley 1437 de 2011; y 51, 63, 65, 68 y 76 de la Ley 842 de 2003. A este respecto señaló como infringido el artículo 29 superior y las “normas que lo desarrollan” y a señalar que el fundamento de su petición era numeral 3º del artículo 230 del CPACA, norma que se refiere al contenido y alcance de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, específicamente, a la facultad otorgada al magistrado ponente de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

III.4.2. En relación con la procedencia del decreto de la medida de suspensión solicitada, el Despacho advierte que el demandante omitió hacer un análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como transgredidas, sin que tampoco hubiere hecho remisión a lo expuesto en la demanda incoada. En efecto, en la solicitud presentada el actor no se ocupó de sustentar las afirmaciones según las cuales la sanción impuesta mediante el acto administrativo cuestionado, le habrían causado una afectación grave y directa a su situación particular y concreta por: (i) desentender el ordenamiento en materia de competencia, (ii) carecer de medios probatorios conducentes, pertinentes y útiles, y (iii) desconocer las garantías fundamentales como el ejercicio del derecho de defensa con infracción del artículo 29 de la Carta «y las normas que lo desarrollan».

Además, tampoco aportó las pruebas que demuestren el perjuicio irremediable que le ocasionaría la vigencia del acto demandado, puesto que sujetó la decisión de la cautela, a que el Despacho decretara la remisión del proceso disciplinario surtido en su contra, siendo ello una carga procesal del demandante, con desconocimiento de que en esta etapa no se tiene prevista una fase probatoria.

Al respecto cabe resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Corporación el señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente citar las normas violadas, como lo hace el demandante.

En este contexto, el Despacho considera relevante citar el análisis que hizo esta Sección mediante auto del 21 de octubre de 2013, expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, Magistrado Ponente: Guillermo Vargas Ayala, en el cual abordó el tema de la necesidad de sustentar la solicitud de medida cautelar, así: “[…] En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. […] […] debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia[28] y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto. […]».

En este orden de ideas, el Despacho advierte que la referida medida cautelar no cuenta con vocación de prosperidad puesto que, pese a que la parte actora citó las normas de orden superior que considera trasgredidas, no se ocupó de sustentar la violación de las mismas, y tampoco remitió a lo consignado en la demanda. En tal sentido, al Despacho no le corresponde efectuar la confrontación del acto acusado con las normas invocadas como violadas en sustento de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, requisito indispensable que se explica no solo por la naturaleza propia de esta instancia, sino porque el estudio judicial constituye, en sí mismo, una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos.

III.4.3. En conclusión, el Despacho considera que, en este caso, el demandante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los artículos acusados, pues no se advierte de entrada: (i) la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris) en la solicitud incoada, que se traduciría en últimas, en las probabilidades de éxito de la pretensiones; y (ii) con la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva (periculum in mora).

Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que el fundamento de la suspensión provisional de los actos administrativos está dado en la necesidad de que la administración de justicia realice un control preventivo de legalidad sobre las decisiones de la administración, para así evitar que los actos que contienen vicios en su expedición o aquellos que causan perjuicios a una persona sigan produciendo efectos mientras se profiere una decisión de fondo, y que de lo señalado por el demandante no se advierte ningún vicio o perjuicio que produzca su vigencia hasta que se profiera sentencia definitiva, se negará la solicitud de suspensión provisional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 977 del 18 de julio de 2018, expedida por el Presidente del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 4 del cuaderno número 1 de solicitud de Medida Cautelar (CD con copia de la demanda) [2] Folios 1 a 3 del cuaderno número 1 de solicitud de Medida Cautelar [3] Folio 6 del cuaderno número 1 de solicitud de Medida Cautelar. [4] Folios 12 a 18 del cuaderno número 1 de solicitud de Medida Cautelar. [5] Refiriéndose a las sentencias C-039 de 2004, C-379 de 2004, C-030 de 2006, T-035A de 013 y C-834 de 2013 [6] Citó la sentencia de 3 de marzo de 2010 proferida dentro del radicado 2009-00062-01 [7]“Por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones” [8] “Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se crea el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se dicta el Código de Ética Profesional, se establece el Régimen Disciplinario para estas profesiones, se reestructura el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura en Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y sus profesiones auxiliares y otras disposiciones” [9] Providencias del 17 de marzo de 2015 (expediente 2014-03799) y del 13 de mayo de 2015 (radicado 2015-00022) [10] “Por la cual se adoptan normas sobre Construcciones Sismo Resistentes” [11] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [12] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.

Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [13] Constitución Política, artículo 238. [14] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [15] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]”. [16] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [17] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [18] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503.

Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto). [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [20] Consejo de Estado, Sala del Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.

Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2018. Expediente: 11001-03-25-000-2018- 00368-00.Interno: 1392-2018. Demandante: Wilson García Jaramillo. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. [21] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo "manifiesta infracción" [22] Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba.

Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018. [23] Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas- Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00.

Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [25] Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24- 000-2019-00022-00. Actor: Parcelación Santillana de Los Vientos P.H. Demandado: Corporación Autónoma Regional Del Valle Del Cauca.

Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho. [26] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de derecho administrativo, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017, p. 916-917. [27] Cuevas Cuevas, Eurípides de Jesús. Medidas cautelares en el CPACA y el CGP, en Código General del Proceso, Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 2014, p. 474-475. [28] En ese sentido el artículo 103 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011 dispone.

“Artículo 103: (…) Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código.”