ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto.

La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en casos de reparación directa por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, consultar providencia de 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA JUDICIAL - Se desconoce su fecha / SENTENCIA JUDICIAL / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA Se encuentra acreditado que (…) el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia absolvió al actor (…), sentencia fue apelada y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior (…), el once (11) de septiembre de dos mil tres (2003).

En el expediente obra constancia extendida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil tres (2003), en el sentido que esta sentencia se encontraba debidamente ejecutoriada, aunque no especifica la fecha exacta de la ejecutoria. La presente acción se interpuso el seis (6) de septiembre de dos mil cinco (2005), es decir, días antes del cumplimiento de los dos años contados a partir de la expedición de la sentencia de segunda instancia, y por tanto dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A, de tal manera que la acción se encontraba vigente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / AUTENTICIDAD DE LA PRUEBA En virtud de los artículos 251 y 252 del Código de Procedimiento Civil, (…) [l]os documentos se presumen auténticos. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 251 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / VÍNCULO DE PARENTESCO / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Como quiera que ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Corporación que la acreditación del parentesco constituye un indicio para la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, se concluye que la privación de libertad que sufrió (…) [el demandante] ha obrado como causa de un grave dolor en su esposa (…) en sus hijos (…) su padre (…) y sus hermanos (…), por tanto ellos se encuentran legitimados en la causa por activa.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACCIÓN / OMISIÓN /ANTIJURICIDAD DEL DAÑO Ha sido criterio constante de esta Sala señalar que para los fines que interesan al Derecho, el daño se entiende como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, en razón del cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio.

El daño, visto así, incorpora dos elementos: uno fáctico (material) y otro jurídico (formal), (…) Significa lo anterior, que la calificación de la juridicidad del daño ha de realizarse desde la perspectiva de la víctima, mediante un ejercicio de análisis retrospectivo de los acontecimientos que produjeron el daño. Un primer criterio que permite inferir la antijuridicidad del daño, en esta perspectiva, es de orden normativo, y responde a un método de confrontación del suceso que deriva en el daño, con el ordenamiento jurídico normativo.

(…) A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos del daño antijurídico, ver sentencia de 16 de agosto de 2018, Exp. 44074, C.P. Jaime Enríque Rodríguez Navas y sentencia de la Corte Constitucional C 832 de 2001.

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / DERECHO A LA LIBERTAD / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / ADMISIBILIDAD DE LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD La libertad es un bien jurídico constitucional protegido, pues de acuerdo con el artículo 28 de la Constitución Política Constitución Política. (…) [E]n relación con la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, preciso es advertir que, conforme a la doctrina constitucional, el derecho a la libertad física de las personas es un derecho relativo, que puede, en consecuencia, ser limitado por el legislador dentro de unos parámetros objetivos.

(…) el daño provocado a la parte actora recayó sobre un bien jurídicamente tutelado, como es la libertad, derecho inalienable de la persona, que tiene carácter de principio, pues, tal como lo describe el artículo 5 de la Constitución Política, tiene preeminencia en el orden superior. Además, según lo prescrito en el artículo 152, a, constitucional, solo puede ser regulada mediante la potestad legislativa, sin que se pueda afectar su contenido esencial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 152 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Condiciones fijadas por la Corte Constitucional para su procedencia / PROCEDENCIA DE LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / ADMISIBILIDAD DE LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [L]a Corte profirió una decisión de “constitucionalidad condicionada interpretativa” del artículo 68, (…) En consecuencia, fijó dos condiciones para que la aplicación que haga el operador judicial del artículo 68 de la ley Estatutaria sea conforme a la constitución: a) que el juicio de antijuridicidad esté soportado en un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención, condición que puede entenderse relacionada con la calificación jurídica del acto dañoso; y b) que tal análisis permita demostrar que la privación de la libertad, ya entendida como daño, fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, (…) (que) no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Pues bien, esta Subsección entiende que estas dos condiciones se satisfacen a cabalidad con la operación de análisis que ha venido desarrollando en sus sentencias al momento de juzgar la antijuridicidad del daño, y que, en punto de la verificación de la pertinencia, razonabilidad y juridicidad de la medida, ha respondido al desarrollo de premisas, como las siguientes, que encuentran respaldo en el derecho constitucional y convencional.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ARRESTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA - Excepción / DERECHO A LA LIBERTAD / MEDIDAS CAUTELARES / FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA - Apariencia de buen derecho y peligro por mora procesal / ELEMENTOS DE PRUEBA El artículo 28 de la Constitución autoriza, tanto el arresto, como la detención preventiva, bajo determinadas y precisas condiciones: debe producirse “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

(…) Por tanto, la regla general debe ser el juzgamiento en libertad del individuo, hasta tanto se defina su responsabilidad penal, y la detención preventiva debe ser una excepción, marginal aún a otras medidas preventivas (…) [E]s una medida de aseguramiento que forma parte de las llamadas medidas cautelares es decir, “de aquellas disposiciones (…) cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad (…) En cuanto forma parte de las medidas cautelares, su adopción en cada caso particular debe responder a dos condiciones cuya existencia debe ser verificada por la autoridad jurisdiccional que impone la medida, y sustentada en la parte motiva de la providencia que la implante, en forma clara, explícita y debidamente razonada.

Tales condiciones son: apariencia de buen derecho, y peligro por la mora procesal, y en función de ellos el legislador ha dispuesto los requisitos de la detención preventiva. La apariencia de buen derecho se concreta en el cumplimiento del estándar probatorio que impone el legislador, en relación con la apariencia de responsabilidad, para la adopción de la medida (artículos 356 de la ley 600 de 2000 y 308 de la ley 906 de 2004).

(…) Ahora bien, si ese estándar probatorio se cumple, la medida preventiva así implantada no admite juicio de reproche por razón de las resultas del proceso penal. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 308 ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / DETENCIÓN PREVENTIVA / MEDIDAS CAUTELARES PREVENTIVAS [L]a absolución o cualquier otra decisión equivalente que adopte la autoridad judicial correspondiente como resultado de la aplicación del principio in dubio pro reo, sólo conlleva daño antijurídico si se traen al proceso contencioso medios de convicción que denoten la injusticia de la detención en el caso particular, sin que pueda inferirse esta injusticia, de forma automática, como una consecuencia de la intangibilidad de la presunción de inocencia, pues apta, como es esta presunción, en materia sancionatoria, para mover a la absolución del reo por la fuerza del artículo 28 constitucional, resulta insuficiente per se cómo causa de la obligación resarcitoria.

La detención preventiva, se itera, es una medida preventiva, no una sanción y tal presunción opera de diferente manera en uno y otro evento: frente a la sanción, inhibe la decisión de condena, pero en relación con la medida preventiva, determina el juicio sobre su proporcionalidad. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / DAÑO ANTIJURÍDICO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO PERICULUM IN MORA / PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD / PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [A] partir de la vigencia de la ley 906 de 2004 (que explicitó los supuestos de necesidad de la medida) la detención preventiva puede derivar en daño antijurídico si a pesar del cumplimiento de ese estándar probatorio relativo a la responsabilidad, la autoridad judicial que impuso la medida cautelar no muestra razonada y razonablemente que en el caso existían elementos probatorios suficientes para inferir que de no ser impuesta la medida en la modalidad detentiva, el investigado podría entorpecer el desarrollo de la investigación o evadir la acción de la justicia (periculum in mora).

(…) Por último, la detención preventiva que se impone con observancia de los requisitos legales referidos a los estándares probatorios de responsabilidad y de necesidad, puede llegar a constituir un daño antijurídico si en su ejecución vulnera el principio de proporcionalidad y con ello la presunción de inocencia. Es de advertir que, aún satisfechos los presupuestos de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, la medida deviene antijurídica si habiendo sobrevenido nuevas circunstancias probatorias, se extiende en el tiempo allende la irrupción de las nuevas circunstancias probatorias y su cesación se produce, pasado un plazo razonable, con base en pruebas recaudadas desde tiempo atrás. FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - No ejecutada / DETENCIÓN PREVENTIVA / ORDEN DE CAPTURA - No ejecutada / DETENCIÓN PREVENTIVA DOMICILIARIA - Ejecutada [L]a Sala encuentra acreditado que el actor (…) estuvo incurso en un proceso penal y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, y para su cumplimiento se expidió la correspondiente orden de captura.

Sin embargo, en el expediente se observa que esta orden no se ejecutó, es decir, si bien es cierto se ordenó su captura, (…) no estuvo recluido en alguno de los Establecimientos Penitenciarios o Carcelarios adscritos al INPEC. Igualmente se ha establecido que la Fiscalía (…) contra la Administración Publica ante los Jueces Penales del Circuito (…) sustituyó la detención preventiva del actor (…), por detención domiciliaria, medida que se le notificó el quince (15) de septiembre de 1999 y por lo que el actor, el mismo día, suscribió la correspondiente acta de compromiso.

DEBERES DEL CONTRATISTA - Carga de diligencia, rigor y seriedad / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA Se tiene, entonces, que (…) [el demandante], era consciente de que los dos contratos que suscribió (…) estaban sometidos a la ley 80 de 1993, y que en virtud de los artículos 52, 53 y 56 de dicho estatuto, como contratista respondía tanto civil como penalmente por sus acciones y omisiones por las actuaciones contractuales que efectuara (…) y como tal no le resultaba ajeno o extraño que los contratos con el Estado además de estar sometidos al principio de legalidad, debían respetar los principios de interés general, transparencia y selección objetiva.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 52 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 56 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga de diligencia, rigor y seriedad que le asiste a los contratistas del Estado, ver sentencia de 18 de marzo de 2015; Exp. 33223, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL - Mecanismo para evadir requisitos legales del contrato estatal / PROHIBICIÓN DE FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DEL CONTRATO ESTATAL Dentro la tramitación de un contrato estatal, para entender cuáles son sus elementos esenciales, corresponde acercarse, no solo al principio de legalidad, sino a los complementarios de planeación, transparencia y escogencia objetiva.

Esta Subsección ha abordado la prohibición de la conducta de fraccionar los contratos. (…) Por su parte, la Corte Suprema de Justicia también ha puesto de presente que la figura del fraccionamiento contractual es un mecanismo para evadir el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para los contratos estatales. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prohibición de la figura de fraccionamiento contractual, ver sentencia del Consejo de Estado de 31 de enero de 2011, Exp.17767, C.P. Olga Mélida Vallle de De la Hoz.

Igualmente ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 2 de diciembre de 2008, Exp. 29285, y sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal de 22 de marzo de 2017, Exp. 40216. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / DETENCIÓN PREVENTIVA DOMICILIARIA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA GRAVE / REQUISITOS DEL CONTRATO ESTATAL - Inobservancia / INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA [E]l actor (…), si bien padeció un daño en el plano fáctico, al ser sujeto de una medida de privación de libertad que cumplió domiciliariamente, incurrió con su proceder en culpa o descuido grave cuya consecuencia obligada en el plano jurídico fue el inicio, desarrollo y culminación de una investigación penal como presunto autor del delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, con todo lo que ello conllevó en relación con la afectación de bienes y derechos jurídicamente tutelados, como lo fue su libertad. [El Consejo de Estado ha mantenido como criterio constante que caso de probarse que el actor omitió dar cumplimiento a las exigencias esenciales de la contratación pública y estas fueron la causa de que se promoviera la investigación en su contra, se debe entender que la conducta del demandante fue determinante en la producción del daño. De conformidad con los criterios del artículo 63 del Código Civil sobre culpa grave y dolo, la conducta violatoria de las normas legales de contratación y del Convenio del FIS, actuar desplegado tanto por el ex alcalde como por el actor, fue la causa que determinó la apertura de la investigación penal y la consecuente medida de detención al definir su situación jurídica.

(…) En consecuencia, en el presente caso no se configuró un daño antijurídico, por lo que habrá de denegarse las pretensiones de la demanda, sin ser necesario la comprobación y análisis de los otros elementos de la responsabilidad. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la culpa exclusiva de la víctima en eventos de privación de la libertad, ver sentencia de 19 de febrero de 2018, Exp. 42845, C.P. María Adriana Marín y sentencia de 29 de enero de 2016, Exp. 39811, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo tiene aclaración de voto del honorable consejero Guillermo Sánchez Luque. Las razones de su aclaración pueden consultarse dentro del Exp. 36146-15, numeral 1, Exp. 52221-18, Exp. 41679- 18, Exp. 40256-18, numeral

3. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-07641-01(47919) Actor: MANUEL DE JESUS CONTRARAS CARCAMO Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) TEMA: Privación injusta de la libertad Subtema 1: Culpa de la víctima.

Subtema 2: Fraccionamiento de contrato/celebración de contrato sin los requisitos legales. Sentencia: Revoca. Procede la Subsección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada Nación – Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. SÍNTESIS DEL CASO Manuel de Jesús Contreras Cárcamo suscribió con Jaime Quintero Gómez, para la época, alcalde del municipio de Caucasia Antioquia, los contratos 008-97 y 010-97 para el suministro de textos escolares a las escuelas y colegios, urbanos y rurales, de este municipio, objeto que se tenía que ejecutar bajo los principios y pautas del Fondo para la Inversión Social FIS, expresados en el Convenio del Departamento de Antioquía – Municipio de Caucasia.

Como quiera que los dos contratos se celebraron el mismo día, entre las mismas partes y con el mismo objeto contractual, tanto el alcalde como los contratistas fueron llamados en indagatoria, al cabo de la cual a Manuel de Jesús Contreras Cárcamo se le impuso medida de detención preventiva, que cumplió domiciliariamente. Finalmente el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia absolvió al actor, al encontrar no acreditado el elemento subjetivo del delito de obtener un provecho ilícito y dudar si la licitación pública en este caso era necesaria. 2.

ANTECEDENTES. 1. La demanda. Los señores MANUEL DE JESUS CONTRERAS CARCAMO, ANA DELFA GERMAN RESTAN, quien actúan en su propio nombre y en representación de los menores DIEGO ANDRES y ANA MILENA CONTRERAS GERMAN, JORGE MARIO CONTRERAS GERMAN, MANUEL DE JESUS CONTRERAS SUAREZ, JESUS SEGUNDO CONTRERAS CARCAMO, JUDY JAZMIN CONTRERAS CARCAMO, y YIMI ENRIQUE CONTRERAS CARCAMO, quienes actúan en nombre propio, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NACION – RAMA JUDICIAL – FISCALIA GENERAL DE LA NACION, y a la NACION – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL INTERIOR, con motivo de la privación de la libertad de MANUEL DE JESUS CONTRERAS CARCAMO.

Solicitaron los siguientes perjuicios[1] - Por concepto de perjuicios morales: pagar a cada uno de los demandantes el valor equivalente a 1000 salarios mínimos legales. - Perjuicios materiales: (1) por lucro cesante: los salarios dejados de percibir durante todo el tiempo de privación de libertad de Manuel de Jesús Contreras Cárcamo;

(2) Daño emergente: el valor de doce millones de pesos ($12.000.000) por concepto de honorarios profesionales de abogado. El actor fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos que se resumen así:[2] 1) El señor Manuel de Jesús Contreras Cárcamo, en representación de la sociedad REI ANDES LTDA, celebró los contratos de suministro números 008 y 010 por de 475.008.125 (sic) con el ex alcalde de Caucasia Jaime Quintero Gómez, teniendo como objeto la adquisición de textos escolares para escuelas, colegios urbanos y rurales del municipio de Caucasia. 2) Dichos contratos fueron denunciados por violación al artículo 24 de la ley 80 de 1993, por cuanto no se cumplieron los requisitos legales por parte de los implicados “(…) mi poderdante y otros, para evitar superar los topes establecidos para la contratación directa, donde el limite era de 250 salarios mínimos a sabiendas que existía entre el municipio y el Fondo de Inversión Social (FIS), donde se convocaron 8 editoriales y a cada una le asignaron bonos por valor de $22.000.000 y el municipio solo contrato con dos Rei Andes Ltda., representada por mi poderdante y Educar Editores (…)”[3]. 3) El 30 de agosto de 1999, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito resolvió la situación jurídica de demandante profiriendo medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación. 4) En la resolución de acusación se dejó constancia que los contratos 008, 09, 010 y 011 suscritos por el alcalde y Rigoberto Antonio Álvarez y Manuel de Jesús Contreras Cárcamo, no se observaron los requisitos legales esenciales, al fraccionar en cuatro contratos diferentes a sabiendas de que su objeto eran textos escolares con destino a las escuelas y colegios. 5) El 23 de noviembre de 2001, el Juez Penal del Circuito de Caucasia manifestó que “en este caso se fraccionaron los contratos (…) ese aspecto no conlleva demostrada la responsabilidad de los implicados (…) pues por su condición de vendedores profesionales no les era exigible que conocieran las normas de contratación, ni tuvieran capacidad para entrar a cuestionar la forma de contratar, pues su actividad los limita al solo aspecto de la venta y lógico que a mayor venta, mayor ganancia luego para estos dos implicados se debe proceder con la absolución (…)”[4]. 6) El fallo fue apelado y quedó en firme mediante fallo proferido por el Tribunal Superior de Medellín el 11 de septiembre de 2003. 7) El señor Manuel de Jesús Contreras Cárcamo tenía el cargo de asesor pedagógico/cultural en la empresa Rei Andes. 8) Con la privación de su libertad, Manuel de Jesús Contreras Cárcamo sufrió tribulaciones espirituales y físicas.

Siendo, además, el único sustento de su familia. 9) En este caso, sin lugar a dudas, el servicio de justicia funciono adecuadamente, sin embargo se le causo un perjuicio a una persona que no estaba en la obligación de soportarlo. 2. Trámite procesal relevante en primera instancia. La demanda presentada fue radicada el seis (6) de septiembre de dos mil cinco (2005) ante el Tribunal Administrativo de Antioquia[5], admitiéndose el cinco (5) de octubre del mismo año[6].

El treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006), el representante de la demandada Nación – Ministerio de Justicia contestó la demanda afirmando que el Ministerio no representaba a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, y que los actos que dieron origen a la demanda fueron proferidos por entidades de la Rama Judicial[7]. El dieciséis (16) de mayo de dos mil seis (2006), la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, manifestando que la actuación de la Fiscalía se surtió de conformidad con la Constitución y las disposiciones legales, pues se obró con base en serios indicios y pruebas.

Otra cosa es, afirma el apoderado de la Fiscalía, que la absolución de Manuel de Jesús Contreras Cárcamo obedeció a un criterio interpretativo a él favorable, lo que no implicaba que la medida de aseguramiento y posterior resolución de acusación fueran injustas. La Fiscalía propuso la excepción de culpa exclusiva y excluyente de la propia víctima, porque el actor no interpuso recurso contra la providencia que decreto la medida de aseguramiento[8].

En el igual sentido, alegó la excepción de culpa de un tercero por las desinformaciones en cuanto los hechos que se pusieron en conocimiento de la Fiscalía[9]. Por auto de sustanciación del diez (10) de noviembre de dos mil once (2011), el Tribunal Administrativo dispuso colocar el expediente por diez (10) días en la secretaria para que las partes presentaran sus alegaciones de conclusión y el Procurador Judicial Delegado concepto de fondo[10].

El apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia, reiteró la falta de legitimación material en la causa por pasiva, ya que los actos hacían relación a la Fiscalía General de la Nación[11]. La demandada Fiscalía reafirmó su tesis sobre la culpa de la víctima, ya que el demandante no interpuso los recursos de ley contra la medida de aseguramiento, y además que el demandante no demostró los perjuicios pretendidos[12]. 3.

La sentencia apelada. El ocho (8) de mayo de dos mil doce (2012), el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia en la que absolvió a la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia, y declaró administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por el daño antijurídico provocado a los demandantes por la privación injusta de la libertad padecida por Manuel de Jesús Contreras Cárcamo, ocurrida desde el 15 de agosto de 1999 hasta el 3 de noviembre de 2001.

El Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que se presentó una falla del servicio por parte del Fiscal instructor y por tanto era procedente resolver el caso bajo el régimen de responsabilidad subjetivo de falla probada, la que estructuró a partir de las siguientes tres hipótesis argumentativas: (…) i) Del error en la imputación por la cualificación del sujeto activo requerida y de la que carecía el actor.

(…) Se imputó una conducta que requiere de un sujeto activo cualificado, y aunque para la época no era necesario ostentar la función pública, si era un presupuesto necesario la capacidad de discernimiento acerca de la contratación, la que sólo podía estar en cabeza del representante legal de la enseña contratista, no de alguien, como el actor principal, que simplemente cumplía un rol secundario (…) (…) Ahora, a juicio de la Sala, es obvio que es el “contratista” el que responde por la comisión de un delito contra la administración pública, no su delegado, empleado, o cualquier dependiente que no ostenta la representación de la enseña (…) la responsabilidad que se predica de ciertos particulares no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol relacionado directamente con la finalidad del interés público (…) (…) resulta desatinada la consideración que efectuó la Fiscalía General de la Nación, pues de manera exegética consideró que el actor principal era el dueño de la contratación, cuando en realidad solo operaba como intermediario, por lo que no tenía la cualificación requerida para cometer el delito indilgado (…). ii) De la inexistencia de la conducta endilgada (la atipicidad).

Dentro de la providencia que definió la situación jurídica del señor Contreras Cárcamo, y dentro de la pieza procesal a través de la cual se acusó, el vórtice de la argumentación se centra en el incumplimiento de la normativa contractual por el “fraccionamiento” de la contratación (…) No es ajena la Sala a la dogmática que concierne a la figura de la contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales, que además, que además de exigir un sujeto cualificado, como fue precisado ab initio, requiere un ingrediente normativo de carácter subjetivo que es precisamente la “violación del régimen de requisitos legales de la contratación pública”, por lo cual se configura como norma en blanco, ya que reenvía a las normas que ciñen esta materia, dada la época en que ocurren los hechos, la ley 80 de 1993 en exclusiva.

(…) Empero, ello no puede significar, como parece entendió el Fiscal encargado de la instrucción, que el régimen de contratación sea interpretado a su amaño y de él deduzca requisitos o conductas penales inexistentes como verbigracia el “fraccionamiento” de los contratos (…) no existe en la ley 80 de 1993 ninguna referencia a dicho “fraccionamiento”, mucho menos como constitutivo de infracción penal (…) (…) Es evidente que un tipo en blanco no autoriza para que el instructor lo llene con sus razonamientos (…) (…) iii) Del olvido manifiesto en torno a la prueba del ingrediente subjetivo que requería la conducta imputada.

(…) como quiera que la Fiscalía no observó la evidencia que tenía ante sus ojos, pues en la injurada el señor Contreras Cárcamo exhibió su completa ajenidad respecto de la normativa contractual, incurrió en un protuberante dislate, dejo de lado la demostración suasoria de uno de los ingredientes del reproche penal: la culpabilidad (…) (…) Era definitivamente fácil visualizar que el señor Contreras Cárcamo no tenía la posibilidad de actualizar en su mente que infringió el estatuto de contratación, pues simplemente no lo conocía (…) (negrillas propias del texto citado)[13]. 4.

El recurso contra la sentencia. El primero (1) de junio de dos mil doce (2012), la demandada Nación – Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia[14]. El apelante afirmó que de conformidad con la prueba oportunamente allegada al expediente se estableció que se reunieron los requisitos del artículo 388 del CP para proferir medida de aseguramiento: “(…) Nótese Honorable Magistrado que al momento de resolver la situación jurídica al señor CONTRETAS CARCAMO existían indicios graves de responsabilidad como era la denuncia del señor Julio Pérez jefe del almacén y bienes del municipio de Caucasia, el dos de marzo de 1.998, donde asevera que Jaime Quintero Gómez, desempeñándose como Alcalde de Caucasia celebró el 10 de diciembre de 1.997, los contratos de suministros número 008, 009, 010, 011, por la suma de cuatro mil ochocientos setenta y nueve pesos ($147.404.879 así: con Rei Andes Ltda. y/o Manuel de Jesús Contreras Cárcamo, celebro los contratos de suministro #008, y 010 el 10 de diciembre de 1.997 por valor de $75.008.125, donde se infiere la conducta dolosa de los sindicados, indicios suficientes para que el fiscal de conocimiento hubiese proferido medida de aseguramiento en su contra por satisfacer la exigencia del artículo 388 del código de procedimiento penal vigente para la época de los hechos, es decir un indicio grave, tal y como se señaló en la misma (…) (negrillas del texto)[15].

En relación con un eventual fallo desfavorable, el representante de la Fiscalía indicó que era excesiva la condena de cien (100) salarios mínimos impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pues no se compadecía con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado[16]. El tres (3) de abril de dos mil trece (2013), se declaró fallida la audiencia de conciliación[17].

El recurso de apelación fue concedido el ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013), por la Sección Tercera del Consejo de Estado[18]. 5. Tramite relevante en segunda instancia. Mediante providencia de cuatro (4) de septiembre de dos mil trece (2013) la Magistrada sustanciadora corrió traslado para alegar de conclusión por el término de diez (10) días[19].

La Fiscalía General de la Nación reiteró la tesis planteada en el recurso de apelación sobre la existencia de indicios graves existentes al momento de imponer la medida de aseguramiento, y por otra parte el exceso en la condena de los perjuicios morales[20]. El primero (1) de septiembre de dos mil trece (2013), la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto solicitando que se debía confirmar la sentencia de primera instancia. Argumentó que la exoneración del actor se fundamentó en que no era posible hacer una imputación típica de la conducta ilícita, y en consecuencia operaba el título de responsabilidad objetivo[21].

La parte demandante guardó silencio[22]. 3. CONSIDERACIONES. 1. Presupuestos materiales de la sentencia de mérito. 1. Competencia. La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía[23]. 2.

Vigencia de la acción. Se encuentra acreditado que el veintitrés (23) de noviembre de dos mil uno (2001) el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia absolvió al actor Manuel de Jesús Contreras Cárcamo, sentencia fue apelada y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, el once (11) de septiembre de dos mil tres (2003)[24].

En el expediente obra constancia extendida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil tres (2003), en el sentido que esta sentencia se encontraba debidamente ejecutoriada, aunque no especifica la fecha exacta de la ejecutoria[25]. La presente acción se interpuso el seis (6) de septiembre de dos mil cinco (2005)[26], es decir, días antes del cumplimiento de los dos años contados a partir de la expedición de la sentencia de segunda instancia, y por tanto dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A, de tal manera que la acción se encontraba vigente. 3.

Legitimación en la causa. MANUEL DE JESUS CONTRERAS CARCAMO, se encuentra legitimado en la causa por activa, por ser el afectado directo con la privación de la libertad. Adicionalmente, están legitimados quienes acudieron al proceso como afectados por el daño. En efecto, se allegó al proceso lo siguiente: - Certificado del registro civil, con serial indicativo 2467075, en el que consta la inscripción del matrimonio de Manuel de Jesús Cárcamo y ANA DELFA GERMAN RESTAN[27], celebrado el 20 de febrero de 1982. - Certificado de registro de nacimiento con serial núm. 12450051 de la Notaria Única de Planeta Rica, de acuerdo con el cual JORGE MARIO CONTRERAS GERMAN es hijo de Manuel de Jesús Cárcamo y Ana Delfa Germán Restan[28]. - Certificado del registro de nacimiento con serial núm. 12450052 de la Notaria Única de Planeta Rica, de conformidad con el cual DIEGO ANDRES CONTRERAS GERMAN es hijo de Manuel de Jesús Cárcamo y Ana Delfa Germán Restan[29]. - Certificado del registro de nacimiento con serial núm. 18702017 de la Notaria Única de Planeta Rica, en el que consta que ANA MILENA CONTRERAS GERMAN es hija de Manuel de Jesús Cárcamo y Ana Delfa Germán Restan[30]. - Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Manuel de Jesús Contreras Carcamo, con N.U.I.P. 15662268 e indicativo serial núm. 36081477, en el que consta que es hijo de MANUEL DE JESÚS CONTRERAS SUÁREZ y Marqueza Carcamo Urruchurto[31]. - Certificado del registro de nacimiento con serial núm. 001200357 de la Notaria Única de Planeta Rica, de conformidad con el cual ERMEL DEL CRISTO CONTRARAS CARCAMO es hija de Manuel de Jesús Contreras Suarez y Marqueza Cárcamo[32]. - Certificado del registro de nacimiento con serial núm. 03594447 de la Notaria Única de Planeta Rica, según el cual JUDY JASMIN CONTRARAS CARCAMO es hija de Manuel de Jesús Contreras Suarez y Marqueza Cárcamo[33]. - Certificado del registro de nacimiento con serial núm. 03594447 de la Notaria Única de Planeta Rica, conforme el cual YIMI ENRIQUE CONTRARAS CARCAMO es hijo de Manuel de Jesús Contreras Suarez y Marqueza Cárcamo[34].

En virtud de los artículos 251 y 252 del Código de Procedimiento Civil, estos documentos se presumen auténticos. Como quiera que ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Corporación que la acreditación del parentesco constituye un indicio para la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, se concluye que la privación de libertad que sufrió MANUEL DE JESUS CONTRERAS CARCAMO ha obrado como causa de un grave dolor en su esposa ANA DELFA GERMAN RESTAN, en sus hijos JORGE MARIO CONTRERAS GERMAN, DIEGO ANDRES CONTRERAS GERMAN y ANA MILENA CONTRERAS GERMAN; su padre MANUEL DE JESUS CONTRERAS SUAREZ; y sus hermanos ERMEL DEL CRISTO CONTRARAS CARCAMO, JUDY JASMIN CONTRARAS CARCAMO y YIMI ENRIQUE CONTRARAS CARCAMO, por tanto ellos se encuentran legitimados en la causa por activa.

Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Fiscalía General de la Nación, de manera que La Nación se encuentra legitimada como parte demandada en este asunto y ha venido al proceso representada, como correspondía por el Fiscal General de la Nación o su delegado. 2.

Problemas jurídicos. La Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: • ¿El daño que sufrió Manuel de Jesús Contreras Cárcamo consistente en la perdida de la libertad en el proceso penal por el delito de celebración de contrato sin los requisitos legales que se le inicio y culminó con sentencia absolutoria, se constituyó en un daño antijurídico, o por el contrario, su conducta como contratista del Estado, tuvo la entidad y determinación suficiente para configurar los supuestos del instituto de la culpa de la víctima? • En el evento en que se determine que el actor padeció un daño antijurídico, y este le es imputable a la demandada Fiscalía General de la Nación, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿Los perjuicios reconocidos en la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, se encuentran ajustados al derecho jurisprudencial de esta Corporación? 3.

Análisis de la Sala sobre la responsabilidad. 1. Consideraciones generales sobre el daño y su antijuridicidad. Ha sido criterio constante de esta Sala señalar que para los fines que interesan al Derecho, el daño se entiende como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, en razón del cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio[35].

El daño, visto así, incorpora dos elementos: uno fáctico (material) y otro jurídico (formal), sobre ellos la Sala ha indicado (se transcribe in extenso por la pertinencia para el sub lite): “(…) El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre.

En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico. El segundo elemento, el elemento formal, se verifica en el plano jurídico, sí y solo sí, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material: a) Que la lesión recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado; b) Que la lesión no haya sido causada, ni sea jurídicamente atribuible a la propia víctima[36]; c) Que la lesión tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de la víctima[37]; d) Que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias.

Así las cosas, en orden a la reparación, no basta con la acreditación de la lesión material de un interés en el plano fáctico. Tampoco basta con la demostración de la lesión de un interés jurídicamente protegido, pues en tal caso, se habrá configurado un mero daño evento. Se hace necesario, que el daño produzca efectos personales y ciertos en los intereses jurídicamente tutelados de la víctima; que tal daño no tenga causa, o autoría en la víctima, y que no existe un título legal que conforme al ordenamiento constitucional, legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, esto es, que la víctima no esté obligada a soportar sus consecuencias.

Sólo una vez reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse que se encuentra probado el daño antijurídico (…)”[38] 2. Del daño antijurídico por privación injusta de la libertad El entendimiento que ha hecho nuestra jurisprudencia de la cláusula constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra más próximo a la dogmática elaborada por los españoles a partir de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, que a la doctrina francesa estructurada con bases mediatas en el derecho romano e inmediatas en el código civil de Napoleón, cuyo centro de gravedad residía en la calificación jurídica negativa de la conducta del causante del daño y se afirmaba en la culpa o falla del servicio.

En efecto, el legislador español de 1954 unificó sistemáticamente las instituciones aparentemente disímiles de la expropiación forzosa y de la responsabilidad civil de la administración en cuanto concibió una especie de común denominador a las dos instituciones, consistente en la lesión patrimonial sufrida por el particular como consecuencia de la actuación administrativa.

De esta manera, la ley 16 de 1954 vino a ser entendida como una norma de garantía integral al patrimonio privado frente a la acción de la administración[39]. Bajo estos mismos lineamientos, la Corte Constitucional colombiana ha dicho que: “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, consagrado en la Constitución, ampliamente desarrollado por vía jurisprudencial”[40] Para un mejor entendimiento del significado de la lesión, en cuanto sustituto de la culpa como centro de gravedad del juicio de responsabilidad patrimonial de la administración en el contexto dogmático español, viene bien el siguiente texto de uno de los más connotados exponentes de esa doctrina: “(…) si la Ley ha eliminado la consideración de los elementos de ilicitud y culpa para construir la institución de la responsabilidad administrativa, ¿sobre qué apoyar esta? La misma Ley nos da un criterio: lesión. El giro de la teoría de la responsabilidad desde la perspectiva de la acción dañosa a la del daño en sí mismo queda cumplido.

Pero esto fuerza a reconstruir cuidadosamente el concepto de lesión o de daño para hacerle capaz de soportar el ingente peso que sobre él se echa.” Vamos a utilizar el término “lesión”, que es el que la Ley utiliza. El primer cuidado ha de ser separar del concepto, del puramente vulgar de “perjuicio”. Posiblemente esta distinción oculte buena parte del escondido principio de una teoría general de la responsabilidad.

El concepto de perjuicio es puramente económico, material; el de lesión es ya un concepto jurídico. Lesión sería el perjuicio antijurídico. Obsérvese que no decimos perjuicio causado antijurídicamente (criterio subjetivo) sino perjuicio antijurídico en sí mismo (criterio objetivo), perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud”.

(Negrillas y subraya fuera de texto)[41] Significa lo anterior, que la calificación de la juridicidad del daño ha de realizarse desde la perspectiva de la víctima, mediante un ejercicio de análisis retrospectivo de los acontecimientos que produjeron el daño. Será el daño mismo, y la forma como se produjo, la materia que se someta a análisis en perspectiva de juridicidad.

Un primer criterio que permite inferir la antijuridicidad del daño, en esta perspectiva, es de orden normativo, y responde a un método de confrontación del suceso que deriva en el daño, con el ordenamiento jurídico normativo. Se explica, porque, resulta palmario concluir que ninguna víctima está obligada a padecer la lesión que le es producida contra norma jurídica.

Este criterio se explica por la doctrina civilista italiana en los siguientes términos: “La distinción de jurídico (strictu sensu) y antijurídico, lícito e ilícito, justo e injusto, depende, en definitiva, del criterio de valoración propio del derecho. Es manifiesto que la misma común experiencia demuestra que el empleo de sus conceptos entraña una apreciación de los actos humanos… (…) Cuando el acto humano es no sólo jurídicamente relevante, sino más específicamente antijurídico, esta nota de antijuridicidad se extiende al daño que con él se ha producido… (…) En todo caso, por supuesto, la antijuridicidad no es más que una cualidad o modo de ser del daño y del acto que lo ocasiona (…) Se ha afirmado que, cuando el acto es antijurídico, la nota de antijuridicidad se extiende al daño que con él se ha producido.

Y se ha precisado que el acto antijurídico es, en cuanto tal, perjudicial, productor de daño (a su vez, repetimos, antijurídico)[42]” (Negrilla fuera de texto). Ahora bien, puede ocurrir que el suceso producido contra norma jurídica se encuentre justificado por la necesidad de defender un interés preponderante para el ordenamiento jurídico, en cuyo caso, esta preponderancia determina la eliminación de la antijuridicidad, tanto en el suceso desencadenante, como en el resultado materialmente lesivo.

Para explicar este criterio, la doctrina ha dicho: Desde ese principio (el principio abstracto de la garantía del patrimonio), la calificación de un perjuicio en justo o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación civil en la acción personal del sujeto a quien se impute tal perjuicio”. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado (negrilla fuera de texto) [43]-[44].

En esta línea de pensamiento, es necesario considerar la naturaleza de los derechos e intereses lesionados puesto que este factor determina las posibilidades y el resultado mismo de la ponderación entre el derecho o interés que se hace prevalecer y el derecho o el interés sacrificado. Cobra especial valor, entonces, la doctrina constitucional relativa al núcleo esencial de los derechos.

Pues bien, en este orden de ideas, y en relación con la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, preciso es advertir que, conforme a la doctrina constitucional, el derecho a la libertad física de las personas es un derecho relativo, que puede, en consecuencia, ser limitado por el legislador dentro de unos parámetros objetivos.

Al punto dijo la Corte Constitucional: “(…) el Constituyente no concibió la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del propio texto superior que en determinados supuestos, ese derecho fundamental es susceptible de limitación; empero, los casos en que tal limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, en consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política establece una estricta reserva legal. ….

Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la Nación; del artículo 2o. que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona “se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable” y que quien sea sindicado tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.

Así pues, aun cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo.” Bajo estos lineamientos, la propia Corte Constitucional interpretó los alcances del daño antijurídico cuando este se predique como consecuencia de la privación de la libertad por causa judicial.

Lo hizo con ocasión del estudio de la constitucionalidad abstracta del artículo 68 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, bajo consideraciones que se extractan a continuación, de los motivos de esa sentencia: Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. Bajo estas consideraciones, la Corte profirió una decisión de “constitucionalidad condicionada interpretativa” del artículo 68, con la que impuso, como condición para que pudiera permanecer el texto normativo en el ordenamiento jurídico, una interpretación suya que encontró “conforme a la constitución”, y excluyó otra u otras tantas que juzgó inconstitucionales.

Esa interpretación conforme es refractaria, por resultar contraria a la Constitución, a todo entendimiento del artículo 58 en cita, que pueda conducir en forma automática (a) la reparación de (…) perjuicios, bajo la única consideración de la privación de la libertad, como si tal privación fuese de suyo injusta. En consecuencia, fijó dos condiciones para que la aplicación que haga el operador judicial del artículo 68 de la ley Estatutaria sea conforme a la constitución: a) que el juicio de antijuridicidad esté soportado en un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención, condición que puede entenderse relacionada con la calificación jurídica del acto dañoso; y b) que tal análisis permita demostrar que la privación de la libertad, ya entendida como daño, fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, (…) (que) no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Pues bien, esta Subsección entiende que estas dos condiciones se satisfacen a cabalidad con la operación de análisis que ha venido desarrollando en sus sentencias al momento de juzgar la antijuridicidad del daño, y que, en punto de la verificación de la pertinencia, razonabilidad y juridicidad de la medida, ha respondido al desarrollo de premisas, como las siguientes, que encuentran respaldo en el derecho constitucional y convencional: • El artículo 28 de la Constitución autoriza, tanto el arresto, como la detención preventiva, bajo determinadas y precisas condiciones: debe producirse “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

Por tanto, en cuanto la detención es una medida autorizada por la ley, sus efectos no pueden ser apreciados, en sí mismos, como constitutivos de un daño injusto. • Esta autorización constitucional ha de entenderse excepcional como una elemental consecuencia de la valía ius fundamental del derecho a la libertad física de las personas.

Por tanto, la regla general debe ser el juzgamiento en libertad del individuo, hasta tanto se defina su responsabilidad penal, y la detención preventiva debe ser una excepción, marginal aún a otras medidas preventivas • La detención preventiva no puede ser entendida, ni tratada de facto como una sanción, pues es una medida de aseguramiento que forma parte de las llamadas medidas cautelares es decir, “de aquellas disposiciones (…) cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial”.

La medida de detención preventiva no puede entenderse como una pena anticipada ni como un instrumento para la materialización de fines de prevención general o especial del delito, porque estos últimos son fines propios de la pena, y la detención preventiva es una medida cautelar • En cuanto forma parte de las medidas cautelares, su adopción en cada caso particular debe responder a dos condiciones cuya existencia debe ser verificada por la autoridad jurisdiccional que impone la medida, y sustentada en la parte motiva de la providencia que la implante, en forma clara, explícita y debidamente razonada.

Tales condiciones son: apariencia de buen derecho, y peligro por la mora procesal, y en función de ellos el legislador ha dispuesto los requisitos de la detención preventiva. • La apariencia de buen derecho se concreta en el cumplimiento del estándar probatorio que impone el legislador, en relación con la apariencia de responsabilidad, para la adopción de la medida (artículos 356 de la ley 600 de 2000 y 308 de la ley 906 de 2004).

Esto porque la decisión de imponer la medida de aseguramiento debe estar basada en la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, que permitan establecer fehacientemente la participación del investigado en los hechos que se le imputan. La medida no puede adoptarse con base en conjeturas y suposiciones. Esta valoración probatoria debe constar de manera explícita, y debe observar las reglas de la sana crítica. • Ahora bien, si ese estándar probatorio se cumple, la medida preventiva así implantada no admite juicio de reproche por razón de las resultas del proceso penal, salvo que estas sean el producto del desvanecimiento total de la apariencia de responsabilidad que determinó la privación preventiva de la libertad (por ejemplo, porque se demostró el hecho, materialmente, no existió; que el investigado no lo cometió ni participó en su realización; que a pesar de haberlo hecho, la conducta no era típica o, que el hecho ya no podía ser investigado por las autoridades judiciales).

Al margen de estas hipótesis u otras hipótesis semejantes, la medida habrá cumplido, formal y materialmente, a satisfacción, las exigencias del principio de legalidad). • En consecuencia con la consideración inmediatamente precedente, la absolución o cualquier otra decisión equivalente que adopte la autoridad judicial correspondiente como resultado de la aplicación del principio in dubio pro reo, sólo conlleva daño antijurídico si se traen al proceso contencioso medios de convicción que denoten la injusticia de la detención en el caso particular, sin que pueda inferirse esta injusticia, de forma automática, como una consecuencia de la intangibilidad de la presunción de inocencia, pues apta, como es esta presunción, en materia sancionatoria, para mover a la absolución del reo por la fuerza del artículo 28 constitucional, resulta insuficiente per se cómo causa de la obligación resarcitoria.

La detención preventiva, se itera, es una medida preventiva, no una sanción y tal presunción opera de diferente manera en uno y otro evento: frente a la sanción, inhibe la decisión de condena, pero en relación con la medida preventiva, determina el juicio sobre su proporcionalidad. • Ahora, a partir de la vigencia de la ley 906 de 2004 (que explicitó los supuestos de necesidad de la medida) la detención preventiva puede derivar en daño antijurídico si a pesar del cumplimiento de ese estándar probatorio relativo a la responsabilidad, la autoridad judicial que impuso la medida cautelar no muestra razonada y razonablemente que en el caso existían elementos probatorios suficientes para inferir que de no ser impuesta la medida en la modalidad detentiva, el investigado podría entorpecer el desarrollo de la investigación o evadir la acción de la justicia (periculum in mora). • Por último, la detención preventiva que se impone con observancia de los requisitos legales referidos a los estándares probatorios de responsabilidad y de necesidad, puede llegar a constituir un daño antijurídico si en su ejecución vulnera el principio de proporcionalidad y con ello la presunción de inocencia. Al punto ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “la medida cautelar no debe igualar a la pena, en cantidad ni en calidad.

La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar.” Y agrega: “(…) la Comisión estima bastante el cumplimiento de las dos terceras partes del mínimo legal previsto para el delito imputado. Esto no autoriza al Estado a mantener en prisión preventiva a una persona por ese término, sino que constituye un límite superado el cual se presume prima facie que el plazo es irrazonable.

Ello no admite una interpretación a contrario sensu en el sentido de que, por debajo de ese límite, se presume que el plazo sea razonable. En todo caso habrá que justificar, debidamente y de acuerdo con las circunstancias del caso, la necesidad de la garantía. En el supuesto en que se haya superado ese término, esta justificación deberá ser sometida a un examen aún más exigente” Es de advertir que, aún satisfechos los presupuestos de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, la medida deviene antijurídica si habiendo sobrevenido nuevas circunstancias probatorias, se extiende en el tiempo allende la irrupción de las nuevas circunstancias probatorias y su cesación se produce, pasado un plazo razonable, con base en pruebas recaudadas desde tiempo atrás. Claramente hay que advertir, estos lineamientos no pretenden agotar el estudio de las causas de antijuridicidad de este tipo de daño, y su objeto se reduce a mostrar el tipo de razones que deben exponer en cada caso la autoridad judicial, para cumplimiento del principio de transparencia que debe honrar la decisión judicial en la materia, tanto como del deber de impedir que una sentencia de condena sea el resultado de simples apreciaciones subjetivas o termine sirviendo instrumentalmente al enriquecimiento indebido de quienes habiendo soportado una justa carga de detención preventiva, vengan a la jurisdicción, de mala fe, a reclamar una indemnización pretextando su injusticia. 4.

Sobre la prueba de los hechos A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación. 1.

Sobre la prueba de los hechos relativos al daño y su antijuridicidad. El daño, entendido como el atentado material contra una cosa o persona, el demandante lo hace consistir en la privación de la libertad de Manuel de Jesús Contreras Cárcamo, como resultado de la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, ordenada por el Fiscal Delegado 64 ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín[45]. 1.

Obra en el expediente orden de captura de fecha 1 de septiembre de 1999, expedida por la Unidad de Delitos contra la Administración Pública a nombre de Manuel de Jesús Contreras Cárcamo[46]. Sin embargo, esta orden de captura no fue ejecutada: en el expediente se encuentra certificación de la Dirección Regional del INPEC en el sentido que, una vez se solicitó a cada uno de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios adscritos, no se encontró que el citado Manuel de Jesús Contreras hubiese estado recluido en ninguno de ellos.

Se anexaron los certificados de estos centros[47]. 2. El trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), el Fiscal 64º Delegado de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública sustituyó la detención preventiva de Manuel de Jesús Contreras Cárcamo por detención domiciliaria. El quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), se le notificó personalmente a Manuel de Jesús Contreras Cárcamo la providencia por la que se le sustituyó la detención preventiva por detención domiciliaria[48], suscribiendo en la misma fecha la correspondiente acta de compromiso[49]. 3.

El veintitrés (23) de noviembre de dos mil uno (2001), el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia absolvió a Manuel de Jesús Contreras Cárcamo, y ordenó su libertad provisional[50]. Esta providencia fue apelada y el once (11) de septiembre de dos mil tres (2003), fue confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia – Sala Penal[51]. 4.

El tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), el señor Julio Pérez Tapia, en su condición de Jefe de Almacén y Bienes del municipio de Caucasia, bajo la gravedad del juramento presentó denuncia contra Jaime Quintero Gómez, ex alcalde de dicho municipio, por contravenir normas contractuales que estipulaban que por compras superiores a $43.000.000 para el año 1997, era necesario efectuar una licitación pública, lo cual nunca se hizo.

Literalmente dijo el denunciante: “(…) Mediante convenio entre el municipio de Caucasia y el FIS, en el año 1997, se convocó a 8 editoriales para suministro de libros o textos educativos (…) a cada una de ellas le fueron adjudicados por valor de $22.000.000, por medio de las cuales debían suministrar determinada cantidad de libros (…) Con base en tales recursos, el señor Alcalde, en vez de contratar con cada una de las editoriales mencionadas, tomo solo dos de ellas, a saber EDUCAR EDITORES y REY ANDES (…)[52]. 5.

Con base en la denuncia formulada, la Unidad de Fiscales ante Jueces Penales del Circuito de Caucasia, el seis (6) de marzo de 1998, ordenó la apertura de instrucción por la presunta comisión de punibles contra la Administración Pública[53]. 6. El ocho (8) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), en cumplimiento de la orden de trabajo impartida por el Fiscal Coordinador de la Unidad Seccional de Caucasia, de investigar la legalidad de varios contratos firmados por el ex alcalde Jaime Quintero Gómez, la Policía Judicial rindió el siguiente informe en relación con la contratación del suministro de textos escolares: “(…) Aplicando la ley 80 de 1993 en su artículo 24, numeral 1º, menor cuantía para el municipio de Caucasia en el año 1997, con un presupuesto aprobado de $8.205.632.404, equivalente a 47.705 salarios mininos legales vigentes, solo se autoriza la contratación directa por $43.001.200, equivalente a 250 salarios legales vigentes (…) (…) Como se puede observar, el señor alcalde firma el mismo día (10-XII-97) cuatro contratos: (008-009-010-011), dos con la firma REI ANDES Y/O MANUEL DE JESUS CONTRERAS C, por $75.008.125 y otros dos con la firma EDUCAR EDITORES Y/O RIGOBERTO A. ALVAREZ B., por $72.396.794, todos por el concepto de suministro de textos escolares, apreciándose con esto el fraccionamiento de los mismos y ser adjudicados en provecho de las mismas firmas para no sobre pasar el tope de $43.001.200 que lo obligaba a convocar una licitación pública exigida por la ley 80 de 1993, artículo 24 en virtud del principio de transparencia (…)”[54]. 7.

En relación con los contratos arriba citados, en el expediente se encuentra acreditado documentalmente lo siguiente: 1. El diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) REI ANDES Y/MANUEL DE JESUS CONTRERAS CARCAMO suscribió con JAIME QUINTERO GOMEZ, en representación del MUNICIPIO DE CAUCASIA, dos contratos para el suministro de textos escolares con destino a las escuelas y colegios urbanos y rurales del municipio de Caucasia, Antioquia.

Estos dos contratos fueron los siguientes: (a) el 008-97, para textos en el área de matemáticas de cuarto a noveno grado y en el área de ciencias sociales de tercero básica, con destino a las escuelas y colegios urbanos y rurales del municipio de Caucasia, por un valor de $38.404.125,oo.[55]; (b) el 010-97, para textos en las áreas de castellano de primero a segundo grado de educación básica, con destino a las escuelas y colegios urbanos y rurales del municipio de Caucasia, por un valor de $36.601.000[56]. 2.

Respecto a la adquisición de textos escolares para las escuelas y colegios del municipio de Caucasia, en el expediente se encuentra copia del documento de fecha 18 de abril de 1997, contentivo de la comunicación de la subdirección técnica del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social – FIS – al alcalde del municipio de Caucasia, en el que se le explican las instrucciones para la ejecución del programa de dotación de textos entre los alcaldes de los municipios y las editoriales del país[57]. 3.

En este documento se explica cómo diligenciar, por cada uno de los colegios, los bonos por editorial y cómo elaborar el listado de textos por grado y por área. Además, se ordena que el programa sólo podrá ser ejecutado por medio de los bonos, elaborados por el FIS y se hace la clara advertencia que “(…) incurrirán en incumplimiento del convenio aquellos municipios que ejecuten recursos directamente, dejándose presionar por las Editoriales (…)”[58]. 4.

Copia del “CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE COFINANCIACION No. 97 C-1-15-1361 Celebrado entre el Departamento de Antioquía – Secretaria de Educación y Cultura y el Municipio de Caucasia”[59]. El objeto de este convenio interadministrativo era la ejecución del proyecto de dotación de textos para los establecimientos de básica en el municipio de Caucasia, y constituía el marco en el que el alcalde debía desarrollar en los contratos celebrados para la adquisición de los textos de las escuelas y colegios del municipio.

En el convenio se establecieron las siguientes reglas para la compra y adjudicación de los textos: “(…) OBLIGACIONES DE LAS PARTES (…) DEL MUNICIPIO (…) 7) Entregar a los planteles educativos los textos detallados en el (los) bono (s) suscrito (s) entre el Municipio y las editoriales, donde se especifique en cada institución la cantidad por área, grado y por Editorial, valor unitario de los mismos, así como visto bueno por parte del Director y/o Rector y del Presidente de la Asociación de Padres de Familia, del recibo a satisfacción de los textos (…) 9) pagar al contratista proveedor de los textos, contra presentación del bono (s) suscritos por el Director y o Rector y el Presidente de la Asociación de Padres de Familia y las facturas (…) CONTROL Y SEGUIMIENTO (…) El control y seguimiento de la ejecución de este convenio será ejercido por el FIS (…) y es diferente a la interventoría de los contratos que suscriba el MUNICIPIO, la cual debe sujetarse a lo establecido en la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios (…)”[60]. 8.

El doce (12) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), miembros de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Envigado, efectuaron inspección judicial a la Tesorería de la Alcaldía de Caucasia, con el fin de recopilar información con “la posible licitación para la adjudicación de contratos de suministro de textos escolares para las distintas escuelas y colegios del municipio”.

En el acta de esta diligencia se indica literalmente lo siguiente: “(…) Una vez allí en el Despacho del señor tesorero municipal doctor OSCAR BUILES GONZALEZ y enterado del motivo de la diligencia manifestó que según la cuantía de la adquisición se necesitaba sacar licitación pública, y de este trámite se encarga la Secretaria de Gobierno junto con la oficina de Planeación (…)[61]. 9.

El once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), el Fiscal 64º Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, resolvió la situación jurídica del ex alcalde, Jaime Quintero Gómez, con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional como presunto autor del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

Literalmente indicó la Fiscalía: “(…) De acuerdo con la prueba recaudada a esta altura procesal, se establece que el señor Jaime Quintero Gómez, obrando como alcalde del municipio de Caucasia, adquirió textos escolares con destino a Escuelas y Colegios Rurales y Urbanos, (…) por valor de $147.404.879, y para ello celebró contratos de suministros de textos escolares con destino a las Escuelas y Colegios Urbanos y Rurales del municipio de Caucasia, #008, 009, 010 y 011, el 10 de diciembre, por valor de $147.404.789, sin observancia de los requisitos legales esenciales, al fraccionar dicha adquisición de textos escolares (…) (…) también es claro, el contenido del artículo 24 de la ley 80 de 1993, en su numeral primero, donde señala las contrataciones que se pueden hacer de manera directa, descartando el contrato de suministro, en el caso de pesquisa, que es adquisición de textos escolares con destino a las escuelas y colegios rurales y urbanos del municipio de Caucasia, (…) contrato que en ningún debió fragmentarse de la manera como lo hizo el encartado, desconociendo que tenía que realizar licitación abierta o concurso privado de méritos (…)”[62]. 10.

El dos (2) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), Manuel de Jesús Contreras Cárcamo presentó indagatoria, en la que afirmó lo siguiente: “(…) PREGUNTADO: Libremente díganos si conoce al señor JAIME QUINTERO GOMEZ. CONTESTO: Si lo conozco en el tiempo que se desempeñaba como alcalde en este municipio, una de las misiones como vendedor del grupo Editorial Educar era el de hacerle visitas a las alcaldías y secretarias de educación, con el fin de ejecutar ventas de textos escolares (…) PREGUNTADO: Libremente díganos qué clase de contrato celebró usted con el ex alcalde JAIME QUINTERO GOMEZ.

CONTESTO: Se ejecutó un proyecto del FIS en el cual había unos dineros para la dotación de textos escolares para diferentes escuelas y colegios del municipio en las cuatro áreas básicas que son matemáticas español ciencias naturales y ciencias sociales de primero a noveno grado. PREGUNTADO: Libremente díganos cuando usted ejecutó el proyecto del FIS con el alcalde JAIME QUINTERO con qué empresa laboraba usted en ese entonces.

CONTESTO: Era coordinador comercial de Rei Andes Ltda. PREGUNTADO: A que editorial pertenece la firma Rei Andes Ltda. CONTESTO: Es una de las editoriales que maneja el grupo Editorial Educar. PREGUNTADO: explíquenos como es ese manejo que hace el grupo editorial Educar a través de la firma Rei Andes Ltda. CONTESTO: El grupo editorial Educar maneja cinco empresas que son Educar SA, Educar Editores SA, Educar venta directa, Educar cultural y recreativa y Rei Andes Ltda. (…) PREGUNTADO: Libremente díganos quien más fuera de la firma que usted representaba fue llamado a ejecutar el proyecto del Fis en ese municipio.

CONTESTO: En estos proyectos se llevaba a cabo una labor de promoción de todas las editoriales que visitaban al municipio dicha labor de promoción se ejecutaba en las diferentes escuelas (…) PREGUNTADO: Libremente díganos quien fue la persona indicada de establecer los precios indicados en el objeto del contrato con relación a los textos (…) CONTESTO: Hasta donde tengo entendido el fondo de inversión social (…) PREGUNTADO: De acuerdo al contenido de los contratos 08 – 010 celebrados el 10 de diciembre de 1997, la empresa Rei Andes Ltda., estaba en capacidad de ejecutar los objetos allí indicados.

CONTESTO: Por supuesto que si estaba en capacidad de ejecutarlo inmediatamente, el pago era contra entrega. PREGUNTADO: Libremente díganos si la Rei Andes que usted representaba al momento de suscribirse los contratos antes mencionados tenía la capacidad de ejecutar el objeto de los contratos, porque no se realizó en uno sólo y se recurrió innecesariamente a dos CONTESTO: Hasta donde yo tengo entendido por las áreas que se manejaban en cada contrato, el municipio de elaborar los contratos y desconozco porque se fraccionaron los contratos.

PREGUNTADO: Díganos si usted estaba en capacidad de celebrar un solo contrato donde se determina el objeto de los contratos, ya suscritos (me refiero a los números 08 – 010 del 10 de diciembre de 97), o realmente habría que fraccionarlo. CONTESTO: La empresa me dio una autorización para ejecutar estos contratos, si puedo elaborar un solo contrato, ya que tenía previa autorización del vicepresidente del área educativa de la empresa.

PREGUNTADO: Si usted podía celebrar un solo contrato para ejecutar el objeto de los contratos ya mencionados por qué no lo hizo. CONTESTO: Desconozco el manejo de tesorería del municipio ya que ellos tenían sus motivos para fraccionar los contratos y ejecutar su pago (…) PREGUNTADO: Libremente díganos si usted como contratista los contratos ya señalados conoce las responsabilidades señaladas en la ley 80 de 1993, en lo relacionado con la contratación estatal.

CONTESTO: Si fueron ejecutados bajo esa ley. PREGUNTADO: Si fueron ejecutados bajo la ley 80/93, por qué fraccionó el objeto de estos, sabiendo que la suma ascendía a $75.008.125. CONTESTO Nuevamente repito que desconozco los motivos por el cual el municipio fraccionó dichas contrataciones (…)”[63]. 11. El treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), la Fiscalía 64º Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín resolvió la situación jurídica de Manuel de Jesús Contreras Cárcamo dictando a su nombre medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional como presunto autor del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

El Fiscal explicó que tuvo en cuenta los siguientes elementos probatorios:[64] • La denuncia formulada el 2 de marzo de 1998, por el señor Julio Pérez jefe de almacén y bienes del municipio de Caucasia en la que señaló cinco supuestos hechos punibles relacionados con la compra de textos escolares, donde se convocaron 8 editoriales, y a cada una le fue adjudicado un bono por valor de $22.000.000, mediante el convenio entre el municipio y el FIS. • Comunicación del 15 de enero de 1998 de la Empresa Bedout Editoriales SA., dirigida al Alcalde actual de Caucasia donde informa que la administración de JAIME QUINTERO GOMEZ, no respetó el proyecto FIS, donde resultaron favorecidas ocho editoriales;

Norma, Voluntad, escuela del futuro, MacGraw Hill, Universitaria de América, Educar, Rei Andes, y Bedout Editores. • Así mismo, los cuadros síntesis de asignación de textos por editorial y asignación. • Los bonos de dotación de textos escolares, expedidos por el FIS y el Ministerio de Educación Nacional a favor de las siguientes editoriales: Editorial Voluntad SA por valor de $68.000.00 Editorial Bedout SA por valor de $27.800.00 Editorial Futuro por valor de $68.000.00 Editorial Universitaria por valor de $867.556.00 Editorial Rei Andes por valor de $27.390.00 Educar Editores SA por valor de $52.655.00 Editorial Norma SA por valor de $27.141.00 MacGraw-Hill Interamericana SA por valor de $68.000.00. • Copia de las órdenes de pago (4255 y 4257, del 15 de diciembre de 1997 canceladas a REI ANDES LTDA Y/O MANUEL DE JESUS CONTRERAS CARCAMO, por concepto de suministro de textos escolares, con destino a las escuelas y colegios urbanos y rurales de Caucasia. • Certificación del tesorero municipal de Caucasia estableciendo el ingreso de la suma de $117.936.480 provenientes del convenio #97C115-1361 para la adquisición de textos educativos, y en donde se afirma que “el municipio no aportó ni un solo peso al convenio”. • Declaración de Gonzalo Emilio Correa Molina, Secretario de Educación del municipio de Caucasia, manifestando que el Fondo de Inversión Social – FIS, celebró un convenio con el municipio para el suministro de cierto número de textos, los cuales debieron ser suministrados por ocho editoriales, a las que previamente se les asignó un número de textos y para ello se les repartió unos bonos para cada editorial.

Igualmente en esta declaración se afirmó que la adquisición debió hacerse mediante licitación pública, pues el objeto a desarrollar superaba los 250 salarios mínimos para el caso del municipio de Caucasia. • De la indagatoria del ex alcalde Jaime Quintero Gómez, el Fiscal instructor resaltó lo siguiente: Que el ex alcalde afirmó que todos los textos se entregaron a los respectivos establecimientos educativos.

El ex alcalde explicó que no se llevó a cabo licitación pública, debido a que había varios ítems y hubo necesidad de contratar por separado, pues una cosa son los textos de español y otros son los textos de matemáticas, y sociales, así mismo los grados. • De la indagatoria de Manuel de Jesús Contreras Cárcamo, el Fiscal destacó que aquel aseguró que desconocía porque se fraccionaron los contratos si la empresa estaba en capacidad de suministrar todos los textos.

Con base en este relato probatorio, el Fiscal instructor concluyó lo siguiente: “(…) Los encartados celebraron el 10 de diciembre de 1997, cuatro contratos de suministro con el ex alcalde de Caucasia Jaime Quintero Gómez, por los cuales fueron denunciados por el señor (…), Jefe de Almacén de Bienes del Municipio de Caucasia, el 2 de marzo de 1998, donde asevera que Jaime Quintero Gómez, desempeñándose como Alcalde de Caucasia, celebró el 10 de diciembre de 1997, los contratos de suministro números 008/009/010/011, por la suma de $147.404.879, así: con REI Andes Ltda y/o Manuel de Jesús Contreras Cárcamo, celebró los contratos de suministro #008 y 010, el 10 de diciembre de 1997, por valor de 75.008.125; con Educar Editores y/o Rigoberto Antonio Álvarez Bedoya, celebró los contratos # 009 y 011, por valor de $72.396.704, siendo el objeto de los contratos la adquisición de textos escolares para Escuelas, Colegios Urbanos y Rurales del Municipio de Caucasia; donde supuestamente se violó el artículo 24 de la ley 80 de 1993, donde se infiere de manera clara que hubo contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales, por parte de los implicados, para evitar superar los topes establecidos para la contratación directa, donde el limite era de los 250 salarios mininos, a sabiendas del convenio que existía entre el municipio y el Fondo de Inversión Social (FIS), donde se convocaron ocho (8) editoriales, donde a cada una de estas, le asignaron bonos por valor de $22.000.000, por medio de los cuales debía suministrar determinada cantidad de textos escolares; los contratos los celebró solamente dos editoriales de las ocho seleccionadas por el FIS”.

“(…) De acuerdo con la prueba recaudada a esta altura procesal, se establece que los señores RIGOBERTO ANTONIO ALVAREZ BEDOYA y MANUEL DE JESUS CONTRERAS CARCAMO, celebraron con el ex alcalde JAIME QUINTERO GOMEZ, los contratos #008, 009, 010 y 011 el 10 de diciembre de 1997, por valor de $147.404.789, sin observancia de los requisitos legales esenciales, al fraccionar lo que debió ser un solo contrato de suministro, en cuatro contratos diferentes, a sabiendas de que el objeto eran textos escolares con destino a Escuelas, Colegios rurales y urbanos, donde los contratistas supuestamente diferentes, pertenecen al mismo grupo editorial, contratado con Educar Editores por valor de $72.396.754 y con Rei Andes, por valor de $75.008.125; con el mismo objeto, para obviar la licitación abierta o el concurso y a su vez, violar lo acordado en el Convenio FIS, con las editoriales favorecidas (…)”[65] 12.

El dos (2) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia resolvió los recursos interpuestos contra la providencia que impuso la medida de aseguramiento. En el caso de Manuel de Jesús Contreras Cárcamo, la Fiscalía se abstuvo de desatar el recurso, porque la defensa no lo sustentó a tiempo. 13.

La medida de aseguramiento sin beneficio de libertad provisional fue ratificada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, avalando los argumentos de la Fiscalía 64º de primera instancia, pero además recalcando el conocimiento que tenían los sindicados del Convenio celebrado entre el Departamento y el FIS. Se transcribe: “(…) En desarrollo de lo dispuesto en los artículos 138 y 141 de la ley 115 de 1994, los textos escolares deben ser seleccionados y adquiridos por el establecimiento educativo de acuerdo con el proyecto educativo institucional, (…) los textos y materiales o equipos educativos para el uso de los estudiantes de las instituciones educativas del Estado o contratados por éste (…) se sujetará a la elección hecha por dichas instituciones en el respectivo proyecto educativo institucional (…) Los recursos de cofinanciación serán distribuidos entre los establecimientos educativos estatales en proporción al número de alumnos matriculados (…) la entrega se hará por bonos redimibles únicamente por los proveedores de textos y materiales (…) en el proceso de cofinanciación deberá pactarse la libre inscripción de proveedores y la igualdad de oportunidades a todos ellos, el cumplimiento de los procedimientos de contratación (…) (…) Traemos el contenido de estas disposiciones para relievar que si la ley 115 de 1994 ordenó que la elección de los textos deben hacerla las instituciones educativas, este es un requisito esencial en los contratos que tengan como objeto la adquisición de textos escolares por el sistema de cofinanciación (…) (…) Si se analizan con detenimiento el convenio celebrado por el FIS y el Departamento de Antioquia, y el celebrado por éste y el municipio de Caucasia, puede advertirse que se hizo hincapié en que los bonos (en los cuales se identificó el Departamento, municipio y colegio, y se hizo un cuadro con las especificaciones de los textos por área, grado, cantidad, valor unitario, valor total, editorial, etc.) hacían parte del convenio (…) (…) Pero el asunto no se quedó ahí. Además de desconocer los convenios tantas veces citados, lo cual implicó una violación a la ley 115 de 1994 y sus decretos reglamentarios, los contratos fueron fraccionados.

En un mismo día se celebraron diferentes contratos cuyo objeto era el mismo: la adquisición de textos escolares, y frente a ello el ex alcalde entregó la explicación más baladí: que los contratos tenían objetos distintos por cuanto unos eran los libros de español, otros los de matemáticas, etc., lo cual es a todas luces inaceptable (…)”[66]. 14.

El siete (7) de enero de dos mil (2000), la Fiscalía 64º Delegada ente los Jueces Penales del Circuito de Medellín, profirió resolución de acusación a Jaime Quintero Gómez, Rigoberto Antonio Álvarez Bedoya y Manuel de Jesús Contreras Cárcamo, como presuntos autores del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. En esta providencia la Fiscalía destacó que “no había dudas sobre la culpabilidad en el conocimiento que tenían estas personas de las normas que en Colombia rigen la contratación estatal”[67].

La resolución de acusación fue confirmada por Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia. Es esta providencia destaca la respuesta al apelante en el sentido que el contrato es celebrado tanto por el contratante como por el contratista, y lo que dispuso la ley 80 fue que ambos responden penalmente por las irregularidades en el proceso de contratación[68]. 15.

Mediante auto del catorce (14) de agosto de dos mil (2000), el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia ordenó acumular los procesos que se adelantaban a Jaime Quintero Gómez, como ex alcalde de dicho municipio. Se acumularon un total de ocho (8) procesos penales, entre los cuales se encontraba el “2000-0013- 00 Contrato sin el cumplimiento de requisitos legales – JAIME QUINTERO, RIGOBERTO ANTONIO ALVAREZ BEDOYA – MANUEL DE JESUS CONTRERAS CARCAMO”[69]. 16.

El veintitrés (23) de noviembre de dos mil uno (2001), el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, en la etapa del juicio, resolvió conjuntamente todos los procesos acumulados contra el ex alcalde Jaime Quintero Gómez. En relación con el proceso 0013- 00 seguido por celebrar contratos sin el cumplimiento de requisitos legales – en el que también se investigaba y juzgaba a Manuel de Jesús Contreras Cárcamo, ordenó absolver a todos los implicados en dicho proceso.

La absolución se fundamentó en lo siguiente: (a) no se comprobó que los contratos se hubiesen celebrado sin el cumplimiento de los requisitos legales, (b) con el ánimo de obtener un provecho ilícito, y (c) si en caso de discusión, se dijese que el requisito de licitación era necesario en este caso, su ausencia no estuvo dirigida a causar un daño a la administración[70].

Se transcribe literalmente lo pertinente: “(…) El contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como conducta punible establecida en el artículo 146 del decreto 100/80 (…) contenía en su estructura típica un elemento subjetivo, que era el propósito de obtener un provecho ilícito para sí (el servidor público – aclaramos) (…) Creemos que este caso, la prueba que milita en este investigativo de ningún modo nos aporta la comprobación de este elemento subjetivo (…) (…) Que los bonos no eran títulos de deuda pública ni títulos pagaderos al portador (como aparentaban serlo), que solo constituían una guía y una forma de ajustar el proceso de dotación a las necesidades de cada establecimiento educativo (…) y que lo de los nombres de las editoriales en dichos bonos era solo un convenio entre ellas, para efectos de mercadeo, pero en modo alguno se podían tener como títulos a su favor o que implicaran un compromiso por parte del contratante (…) (…) Con respecto al requisito de la licitación, que se ha discutido si era o no necesaria en este caso, creemos que por lo menos, se debe tener en cuenta que para este caso concreto no se tenía ni se tiene certeza de que ello fuera necesario, pues las especiales circunstancias en que se ejecuta el convenio FIS-DEPARTAMENTO-MUNICIPIO hacen pensar que ello no era necesario, ya que estaban previamente establecidos los precios a los cuales se comprarían los textos, según área y grado y lo único a concertar era la forma de entrega (…) (…) La obligación de llevar a cabo proceso de LICITACION PUBLICA, por tratarse de contratación que superaba los 250 salarios mininos de la época, tampoco puede ser exigido tajantemente en este caso, toda vez que como lo manifestó el acusado señor Quintero, para él era claro que si se trataba de contratar especies de textos – específicos por área y grado – y en cuantía que no sobrepasaba esos 250 salarios mínimos por cada contrato, pues no era exigible la mencionada licitación (…) (…) Del conjunto probatorio establecemos, que por lo menos la responsabilidad penal del ex alcalde no se encuentra debidamente comprobada en este caso, menos aún para los co- procesados señores Manuel de Jesús Contreras Cárcamo y Rigoberto Álvarez Bedoya; quienes por su calidad de vendedores profesionales, menos tenían que saber de qué manera se contrataba con la administración (…)”[71]. 17.

La providencia fue apelada y confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia – Sala Penal, quedando debidamente ejecutoriada. 5. Del daño y su antijuridicidad en el caso sub lite. Puesto en relación el marco normativo precedente con las circunstancias fácticas acreditadas en el proceso y con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala hace las siguientes consideraciones: 1.

El daño sufrido por el actor en el plano fáctico. En primer lugar, la Sala encuentra acreditado que el actor Manuel de Jesús Contreras Cárcamo estuvo incurso en un proceso penal y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, y para su cumplimiento se expidió la correspondiente orden de captura.

Sin embargo, en el expediente se observa que esta orden no se ejecutó, es decir, si bien es cierto se ordenó su captura, Manuel de Jesús Contreras Cárcamo no estuvo recluido en alguno de los Establecimientos Penitenciarios o Carcelarios adscritos al INPEC[72]. Igualmente se ha establecido que la Fiscalía 64º Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Publica ante los Jueces Penales del Circuito de Caucasia sustituyó la detención preventiva del actor Manuel de Jesús Contreras, por detención domiciliaria, medida que se le notificó el quince (15) de septiembre de 1999 y por lo que el actor, el mismo día, suscribió la correspondiente acta de compromiso[73].

Finalmente, el veintitrés (23) de noviembre de 2001, el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia absolvió al actor y ordenó su libertad. Esta sentencia fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia el once (11) de septiembre de dos mil tres (2003)[74] La libertad es un bien jurídico constitucional protegido, pues de acuerdo con el artículo 28 de la Constitución Política Constitución Política, “toda persona es libre.

Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. ( )”. Asimismo, sobre el derecho a la libertad, los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico colombiano por vía de bloque de constitucionalidad señalan: Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aprobada por la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, entrada en vigor el 18 de julio de 1978 conforme su artículo 74.2 y aprobada en Colombia en la Ley 16 de 1972.

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal. 1. “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con su artículo 49 y aprobado en Colombia en la Ley 74 de 1968. Artículo 9. 1. “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”. Igualmente, la Corte interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la libertad “es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”[75].

Por su parte, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la libertad incluye dos ámbitos del individuo: por un lado: “la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios”, y, a la vez, “la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente”[76].

Así, el daño provocado a la parte actora recayó sobre un bien jurídicamente tutelado, como es la libertad, derecho inalienable de la persona, que tiene carácter de principio, pues, tal como lo describe el artículo 5 de la Constitución Política, tiene preeminencia en el orden superior. Además, según lo prescrito en el artículo 152, a, constitucional, solo puede ser regulada mediante la potestad legislativa, sin que se pueda afectar su contenido esencial.

Como colofón de lo expuesto en este ítem, la Sala considera que en efecto, el actor Manuel de Jesús Contreras Cárcamo, en el plano fáctico, material sufrió un daño, consistente en la perdida de la libertad que si bien es cierto no se acreditó que cumpliera en centro de reclusión carcelario, sí se estableció que le fue sustituida por detención domiciliaria hasta el momento en que se profirió sentencia penal absolutoria. 2.

Análisis sobre la antijuridicidad del daño padecido por el actor. Se ha indicado en párrafos precedentes que en orden a la reparación, no es suficiente con acreditar la lesión material de un interés en el plano fáctico, como tampoco basta con la demostración de la lesión de un interés legítimamente protegido, como en el presente caso la perdida de la libertad del actor.

Para que el daño trascienda en el plano jurídico es absolutamente necesario que este daño no tenga causa o autoría en la víctima, lo que se estudia a continuación. En el expediente se encuentra acreditado que REI ANDES Y/O MANUEL DE JESUS CONTRERAS CARCAMO, el 10 de diciembre de 1997 celebró con municipio de Caucasia, Antioquia, dos contratos para la adquisición de textos escolares con destino a las escuelas y colegios urbanos y rurales de dicho municipio: - El contrato número 008-97, para textos en el área de matemáticas de cuarto a noveno grado y en el área de ciencias sociales, por un valor de $38.404.125. - El contrato número 010-97, para textos en las áreas de castellano de primero a segundo grado de educación básica, por un valor de $36.601.000.

El 3 de marzo de 1998, el Jefe de Almacén y Bienes de este municipio, denunció varias irregularidades en procesos de contratación, entre los que se encontraba los contratos arriba citados. En virtud de esta denuncia, la Unidad de Fiscales ante los Jueces Penales del Circuito de Caucasia ordenó la apertura de la investigación y el 8 de abril de 1998 los técnicos investigadores de la Policía Judicial presentaron informe concluyendo que estudiado el presupuesto del municipio de Caucasia, vigente para el año 1997 ($8.205.632.404, equivalente a 47.705 salarios mininos legales vigentes), solo era factible la contratación directa hasta un monto equivalente a 250 SMLMV, es decir, la suma de $43.001.200, con lo que concluían que los contratos celebrados para la compra de textos escolares había sobrepasado el tope para contratación directa, observando que entre estos contratos se encontraban dos (2), celebrados entre el municipio y REI ANDES Y/O MANUEL DE JESUS CONTRERAS, por un valor de $75.008.125[77].

El 12 de junio de 1998, la Unidad de Delitos contra la Administración Publica de Envigado efectuó inspección judicial a la Tesorería de dicho municipio y en el acta de la diligencia el señor tesorero relató que la adquisición de los textos escolares que se estaba investigando, debió efectuarse mediante licitación pública[78]. Igualmente se acreditó que la adquisición de textos escolares para los colegios y las escuelas del municipio de Caucasia, se encontraba sometido a las políticas y reglas trazadas por el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social (FIS) y al Convenio Interadministrativo de Cofinanciación número 97 C-1-15-1361 celebrado entre el Departamento de Antioquia – Secretaria de Educación y Cultura y el municipio de Caucasia.

Los contratos 08-97 y 010-97 celebrados entre REI ANDES Y/O MANUEL DE JESUS CONTRERAS y el Municipio de Caucasia para la adquisición de los textos escolares no se sometieron a las políticas del FIS, ni al marco regulativo del Convenio interadministrativo citado, pues el contrato de suministro de los textos solo se realizó mediante el mecanismo de contratación directa con dos editoriales, de las ocho que estaban incluidas en el programa del FIS, generando el reclamo de las editoriales no incluidas, quienes reclamaron por la expectativa generada por los bonos del FIS que ya les habían otorgado a cada una de ellas.

En relación con el conocimiento y el grado de participación del actor en el proceso de contratación, se probó que a pesar de no ser el representante legal de la sociedad REI ANDES, si fungía como su coordinador, lo que explica porque los dos contratos de suministro se celebraron como “REI ANDES Y/O MANUEL DE JESUS CONTRERAS”, y además suscribió y tramitó personalmente las cuentas de cobro, como se evidencia en el texto de las mismas.

Bajo esta consideración, la Sala no comparte el criterio del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión, cuando al analizar la imputación penal por la cualificación del sujeto activo, estima que la capacidad de discernimiento acerca de la contratación solo podía estar en cabeza del representante legal de la enseña contratista, y no de alguien, como el aquí actor principal, que simplemente cumplía “un rol secundario” y como “vendedor encargado mecánicamente de la entrega de la mercancía”[79].

Además, en la indagatoria Manuel de Jesús Contreras manifestó desconocer porque se fragmentaron los contratos, cuando la empresa que coordinaba, REI ANDES, tenía la capacidad de ejecutar un solo contrato y contaba con la previa autorización del vicepresidente del área educativa de la empresa. Para la Sala, esta afirmación denota, sin reparar en el mensaje exculpatorio incito de la frase, que Contreras Cárcamo no fue un simple vendedor encargado de la entrega de la mercancía. En igual sentido se destaca su respuesta a la pregunta del Fiscal instructor, que si como contratista conocía las responsabilidades señaladas en la ley 80 de 1993, a lo que respondió si conocer que los contratos se efectuaron bajo esta normativa, insistiendo además que desconocía los motivos por los cuales el municipio fraccionó los contratos.

Literalmente afirmó: “(…) PREGUNTADO: Si usted podía celebrar un solo contrato para ejecutar el objeto de los contratos ya mencionados por qué no lo hizo. CONTESTO: Desconozco el manejo de tesorería del municipio ya que ellos tenían sus motivos para fraccionar los contratos y ejecutar su pago (…) PREGUNTADO: Libremente díganos si usted como contratista los contratos ya señalados conoce las responsabilidades señaladas en la ley 80 de 1993, en lo relacionado con la contratación estatal.

CONTESTO: Si fueron ejecutados bajo esa ley. PREGUNTADO: Si fueron ejecutados bajo la ley 80/93, por qué fraccionó el objeto de estos, sabiendo que la suma ascendía a $75.008.125. CONTESTO Nuevamente repito que desconozco los motivos por el cual el municipio fraccionó dichas contrataciones (…)[80]. Se tiene, entonces, que Manuel de Jesús Contreras, era consciente de que los dos contratos que suscribió como coordinador de REI ANDES estaban sometidos a la ley 80 de 1993, y que en virtud de los artículos 52, 53 y 56 de dicho estatuto, como contratista respondía tanto civil como penalmente por sus acciones y omisiones por las actuaciones contractuales que efectuara.

De igual forma, como contratista debía actuar con extrema diligencia, rigor y seriedad al momento de estructurar la oferta contractual ante el municipio de Caucasia, más aun cuando se ha acreditado que se dedicaba profesionalmente a la venta de libros y como tal no le resultaba ajeno o extraño que los contratos con el Estado además de estar sometidos al principio de legalidad, debían respetar los principios de interés general, transparencia y selección objetiva.

Sobre la carga de diligencia, rigor y seriedad que le asiste a todo contratista, la Sección Tercera de esta Corporación ha indicado lo siguiente: “(…) También resulta pertinente traer a colación para decidir el presente asunto, los razonamientos realizados por la Sección Tercera en el sentido de que los inconvenientes derivados de la inobservancia del principio de planeación por parte del contratista, a quien también le resultan exigibles severas cargas de diligencia, rigor y seriedad a la hora de estructurar las ofertas que presenta ante las entidades estatales, que conducen a deficiencias en la configuración económica de la propuesta que le privan de obtener las utilidades que esperaba alcanzar como resultado de la ejecución del contrato, no pueden escudarse tras el ficticio ropaje de desbalances sobrevenidos en la ecuación financiera del negocio, pues en tal tipo de eventos las circunstancias en cuestión debieron haber sido previstas y planificadas por el contratista como experto y conocedor de las artes o actividades en el marco de las cuales ofrece sus servicios a la entidad estatal (…)”[81].

Ahora, si bien es cierto, que el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión señaló que para la época de los hechos “el fraccionamiento de contratos” no era constitutivo de una infracción penal, esta Sala estima – como la doctrina lo ha puesto de presente[82] – que dentro la tramitación de un contrato estatal, para entender cuáles son sus elementos esenciales, corresponde acercarse, no solo al principio de legalidad, sino a los complementarios de planeación, transparencia y escogencia objetiva.

Esta Subsección ha abordado la prohibición de la conducta de fraccionar los contratos: “(…) Cuando la contratación directa se realiza burlando el proceso licitatorio a través del fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto supere el monto de la cuantía requerida para la licitación, se están desconociendo los principios que inspiran la contratación pública[83] (…) Al respecto, aunque la conducta de fraccionar los contratos no está prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que la prohibición está implícita si tenemos en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto contractual.

En efecto, se ha considerado que “Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas disposiciones como la regla contenida en el numeral 8º del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto”.

(…)”[84]. En el mismo sentido y resaltando la configuración de un objeto ilícito por esta conducta: “(…) El análisis de la conducta de las partes conduce a la conclusión de que ellas obraron con la conciencia, el conocimiento y convencimiento de que existían las disposiciones legales que ordenaban el trámite de la licitación pública y el contrato escrito para aquellos eventos en los que se superara un determinado valor; que el monto del negocio jurídico que ellas pretendían celebrar hacía que dichas normas fueran aplicables al mismo y no obstante lo anterior, resolvieron celebrar las 61 órdenes de servicio sin mediar licitación y contrato escrito, con conocimiento de que estaban obrando en contra de la ley (…)[85] Por su parte, la Corte Suprema de Justicia también ha puesto de presente que la figura del fraccionamiento contractual es un mecanismo para evadir el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para los contratos estatales.

En la sentencia CSJ.SP, dic.2 de 2008, radicado 29285, dispuso: “(…) se verifica cuando la administración de manera artificiosa deshace la unidad natural del objeto con miras a sustraerse del procedimiento contractual que debía llevar a cabo, adelantando en cambio dos o más contratos a través de trámites menos estrictos, práctica que indudablemente riñe con las normas que gobiernan la contratación estatal, particularmente con los principios de transparencia y selección objetiva”.

Así mismo, recientemente la Corte Suprema de Justicia reiteró los presupuestos que caracterizan el fraccionamiento, como una práctica para favorecer a los contratistas: “(…) De la misma forma, en la sentencia SP, nov. 28 de 2007, rad. 26857 estimó la Corte que el fraccionamiento se configura cuando “la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas”.

En esa misma providencia se determinaron, a su vez, los presupuestos que caracterizan esa práctica, señalando que “[E]n su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues sólo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública (…)”[86].

Respecto a la calificación de la conducta de Manuel de Jesús Contreras como contratista del Estado y atribuir consecuencias a la misma, la Sala tiene en cuenta que el Consejo de Estado ha mantenido como criterio constante que caso de probarse que el actor omitió dar cumplimiento a las exigencias esenciales de la contratación pública y estas fueron la causa de que se promoviera la investigación en su contra, se debe entender que la conducta del demandante fue determinante en la producción del daño[87].

De conformidad con los criterios del artículo 63 del Código Civil sobre culpa grave y dolo, la conducta violatoria de las normas legales de contratación y del Convenio del FIS, actuar desplegado tanto por el ex alcalde como por el actor, fue la causa que determinó la apertura de la investigación penal y la consecuente medida de detención al definir su situación jurídica.

Así, el actor Manuel de Jesús Contreras Cárcamo, si bien padeció un daño en el plano fáctico, al ser sujeto de una medida de privación de libertad que cumplió domiciliariamente, incurrió con su proceder en culpa o descuido grave cuya consecuencia obligada en el plano jurídico fue el inicio, desarrollo y culminación de una investigación penal como presunto autor del delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, con todo lo que ello conllevó en relación con la afectación de bienes y derechos jurídicamente tutelados, como lo fue su libertad.

En consecuencia, en el presente caso no se configuró un daño antijurídico, por lo que habrá de denegarse las pretensiones de la demanda, sin ser necesario la comprobación y análisis de los otros elementos de la responsabilidad. Por tanto, habrá de revocarse la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del ocho (8) de mayo de dos mil doce (2012) que declaró administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación y en su defecto negar las pretensiones de la demanda, por las razones expresadas en esta providencia. 4.

Sobre la condena en costas. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Sin costas.

CUARTO. En firme este fallo DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y EXPEDIR a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | |Aclaración de Voto | | |Cfr.Rad.36146-15 #1, Rad.52221-18,| | |Rad. 41679-18, Rad.40256-18 #3 | | ----------------------- [1] C.1, folios 223. [2] C.1, folios 2 a 5. [3] C.1, folio 217. [4] C.1, folios 218 y 219. [5] C.1, folio 229. [6] C.1, folios 231 y 232. [7] C.1, folios 244 a 249. [8] C.1, folios 260 y 261. [9] C.1, folios 261 a 263. [10] C.1, folio 399. [11] C.1, folios 401 y 402. [12] C.1, folios 408 a 414. [13] C.P, folios 434 a 437. [14] C.P, folios 450 a 459. [15] C.P, folios 451 y 452. [16] C.P, folios 456 a 458. [17] C.P, folio 486. [18] C.P, folio 491. [19] C.P, folio 493. [20] C.P, folios 494 a 504. [21] C.P, folios 511 a 522. [22] C.P, folio 523. [23] La Ley 270 de 1996 -vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudio- desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad.

En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [24] C.1, folios 149 a 206. [25] C.1, folio 207. [26] C.1, folio 229. [27] C.1, folio 3. [28] C.1, folio 4. [29] C.1, folio 5. [30] C.1, folio 6. [31] C.1, folio 2. [32] C.1, folio 7. [33] C.1, folio 8 [34] C.1, folio 9. [35] DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil.

Bosch, Casa editorial S.A., Barcelona, 1975, páginas 107- 127 [36] Pues al derecho solo le interesan las relaciones intersubjetivas. [37] Este elemento configura, en realidad, el perjuicio, en cuanto concreción del daño. Su inclusión como elemento estructural del daño antijurídico obedece a la intención de guardar coherencia con una tesis dominante en nuestra jurisprudencia, que asimila los conceptos de daño y perjuicio, tesis que el ponente estima, por lo menos, inexacta. [38] Ver por todas: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia 16 de agosto de 2018, exp.44074. [39] García de Enterría, Eduardo.

“Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa”. Ed. Cívitas, 1984. Reproducción de la edición que en 1956 publicó el Instituto de Estudios Políticos. Págs. 175- 176 [40] Corte Constitucional C-832/01 [41] García, Ibíd. [42] De Cupis, Adriano. El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, editorial Bosch, 2ª Edición, 1 octubre 1975, Pág. 85-86. [43] Ibíd., Pg. 178. [44]La influencia de esta construcción doctrinal sobre nuestra jurisprudencia ha sido expresamente reconocida por ésta.

A guisa de ejemplo, la Corte Constitucional ha dicho: La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 (…).

Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país (Corte Constitucional C 333/96) (negrilla fuera de texto). [45] Cuaderno Anexo número 3º, folio 185. [46] Cuaderno Anexo número 3º, folio 195. [47] Cuaderno Anexo número 4º, folios 299 a 318. [48] Cuaderno Anexo número 3º, folio 265. [49] Cuaderno Anexo número 3º, folio 266. [50] Cuaderno anexo número 1º, folio 249. [51] C. 1, folios 149 a 206. [52] Cuaderno anexo número 2º, folio 2. [53] Cuaderno anexo número 2º, folio 94. [54] Cuaderno anexo número 2º, folio 100. [55] Cuaderno Anexo número 2º, folios 62 a 75. [56] Cuaderno Anexo número 2º folios 72 y 127. [57] Cuaderno Anexo número 3º, folios 57 a 60. [58] Cuaderno Anexo número 3º, folio 58. [59] Cuaderno Anexo número 3º, folios 110 a 117. [60] Cuaderno Anexo número 3º, folios 114 y 115. [61] Cuaderno Anexo número 2º, folio 120. [62] Cuaderno Anexo número 2º, folios 153, 155. [63] Cuaderno Anexo número 2º, folios 307 a 311. [64] Cuaderno Anexo número 3º, folios 177 a 178. [65] Cuaderno Anexo número 3º, folios 180 y 181. [66] Cuaderno Anexo número 3º, folios 326 a 328. [67] Cuaderno Anexo número 4º, folio 239. [68] Cuaderno Anexo número 4º, folios 275 a 278. [69] C.1, folios 49 y 50. [70] C.1, folios 126 y 128. [71] C.1, folios 125 y 126. [72] Ut supra 3.4.1.1. [73] Ut supra 3.4.1.2. [74] Ut supra 3.4.1.3. [75] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007, serie C n.° 170, párr. 52. [76] Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [77] Ut supra 3.4.1.6. [78] Ut supra 3.4.1.8. [79] C.P, folio 435 y 436. [80] Cuaderno anexo No. 2, folio 311. [81] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C;

Sentencia del 18 de marzo de 2015; Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Radicación: 730012331000200402147 01 (33223). [82] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Delitos de celebración indebida de contratos, ed. 2000, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p.113. [83] Dicho fraccionamiento estaba expresamente prohibido por el artículo 56 del Decreto 222 de 1983. [84] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 31 de enero de 2011, exp.17767. [85] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia 23 de marzo de 2011, expediente 17758. [86] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP 3963-2017, 22 de marzo de 2017, exp.40216. [87]Ver por todas: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia 19 de febrero de 2018, exp.42845 y sentencia del 29 de enero de 2016, Sección Tercera, Subsección B, expediente 39811.