IMPUESTO DE RENTA Y COMPLEMENTARIOS / COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES DERIVADOS EN COMPRAS DE CHATARRA - Improcedencia. Al desvirtuarse la realidad de las supuestas operaciones de compra / DOCUMENTOS Y DECLARACIONES DE TERCEROS - Son válidos para demostrar la simulación de operaciones / SIMULACIÓN DE OPERACIONES DE COMPRA DE CHATARRA - Configuración. Al desvirtuarse con el cruce de información con terceros / PRUEBA INDICIARIA EN MATERIA TRIBUTARIA - Alcance.

Es admisible para demostrar la existencia de transacciones económicas de los contribuyentes / INDICIOS - Requisitos de validez probatoria / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN MATERIA TRIBUTARIA - Presupuestos. Se debe efectuar en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que existan en el proceso / PRUEBA INDICIARIA EN MATERIA TRIBUTARIA - Naturaleza jurídica.

Constituye una prueba subsidiaria, ante la falta de pruebas directas / CONJUNTO DE INDICIOS CONTUNDENTES - Efectos probatorios. Alcance. Pueden ser suficientes para determinar con plena certeza que el contribuyente simulo operaciones / CONTUNDENCIA DE LOS INDICIOS EN MATERIA TRIBUTARIA - Efectos. Invierte la carga de la prueba a cargo del contribuyente Teniendo en cuenta la imposibilidad de verificar de forma completa la contabilidad de la sociedad demandante, la Administración procedió a realizar el cruce de información con terceros y el estudio de la información exógena presentada por la contribuyente y los proveedores.

(…) [P]ara la Sala estos indicios demuestran que las compras de chatarra fueron simuladas por la contribuyente, debido a las inconsistencias encontradas, que no permitieron tener certeza de la realidad de las operaciones. Uno de los medios de prueba admisibles en materia tributaria es la prueba indiciaria. Los indicios se pueden definir como la inferencia lógica a través de la cual de un hecho cierto y conocido se llega a conocer otro hecho desconocido.

El indicio hace parte de la prueba a través de otros medios de prueba, es decir, debe ser probado. (…) [S]i bien es cierto como lo afirma la sociedad actora, la compra de chatarra es una actividad que se desarrolla por la costumbre mercantil, tal circunstancia no es justificación para que la contribuyente no cumpla, para el reconocimiento de costos en la declaración de renta, con el deber de atender los requerimientos de la Administración, allegar la contabilidad, las facturas y los documentos soporte de las operaciones comerciales con los proveedores.

Por lo demás, no es aplicable el artículo 82 del Estatuto Tributario, pues en este caso, no se trata de costos generados que no haya sido posible determinarlos, sino de costos inexistentes, ya que provienen de transacciones comerciales simuladas por la actora, según se desprende de los indicios antes anotados. De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se evidencia que los funcionarios de la DIAN desarrollaron sus funciones bajo la observancia del espíritu de justicia de que trata el artículo 683 del E.T., pues cada una de las actuaciones desplegadas por la Administración se dieron a conocer a la contribuyente, con la finalidad de garantizarle el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción. ( ) Por las razones expuestas y ante la ausencia de elementos que den certeza de la realidad de las operaciones que dieron origen al costo de ventas declarado, el recurso de apelación interpuesto no tiene vocación de prosperidad, pues la sociedad demandante no logró desvirtuar la liquidación oficial de revisión, que modificó la declaración privada del impuesto de renta del año gravable 2013.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 240 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 242 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 683 NOTA DE RELATORÍA: Sobre sentencias proferidas con fundamentos fácticos y jurídicos similares consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 1 de agosto de 2019, Exp. 76001-23-33-000-2014-01247-01(23648) C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 1 de agosto 2019, Exp. 76001-23-33-000-2014-00553-01(23671) C.P. Milton Chaves García SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación Habida consideración que se encuentra demostrado que el contribuyente declaró costos inexistentes, debe mantenerse la sanción por inexactitud frente a estos y solamente procede levantarla frente al cargo que prospera parcialmente.

Además, se encuentra que en este caso no se presenta una diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable porque, como se observó, las pretensiones de la sociedad demandante se resolvieron desfavorablemente por falta de soporte probatorio, y en tanto la Administración demostró que las cifras declaradas por la contribuyente no eran reales.

Sin embargo, como lo precisó el a quo, de conformidad con el principio de favorabilidad y por ser, en este caso, menos gravosa la sanción prevista en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, que la establecida por las normas vigentes al momento en que se impuso la sanción, equivalente al 160%, procede la reliquidación de la sanción por inexactitud a la tarifa general del 100%.

(…) En segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00754-01(24662) Actor: SOCIEDAD RECUPERADORA GRAN MILENIO SAS EN LIQUIDACIÓN Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[1].

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE parcialmente nulas la liquidación oficial de revisión No. 072412016000016 del 15 de julio del 2016, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta, y la Resolución No. 005086 del 14 de julio de 217, emanada de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, la cual resolvió el recurso de reconsideración, mediante las cuales se modificó la declaración del impuesto de renta del año gravable 2013 presentada por la contribuyente Sociedad Recuperadora Gran Mileno Ltda únicamente en lo que tiene que ver con la sanción por inexactitud, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, TÉNGASE como valor a pagar a cargo de la contribuyente por concepto de sanción por inexactitud la suma del 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado oficialmente y el saldo a favor determinado privadamente, para el caso de $205.507.000, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: ABSTENERSE de efectuar condena en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. […]”.

ANTECEDENTES El 11 de abril de 2014, RECUPERADORA GRAN MILENIO SAS EN LIQUIDACIÓN presentó la declaración de renta por el año gravable 2013, en la que en la que registró costos por $1.462.900.000, una renta líquida gravable de $30.150.000, un total impuesto a cargo de $7.537.000, anticipo por el año gravable de $5.868.000, retenciones de $4.918.000 y un total saldo a favor de $3.249.000.

Previo Requerimiento Especial 072382015000048 de 23 de diciembre de 2015, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 072412016000016 de 15 de julio de 2016[2], en la que rechazó costos por $1.002.028.000. Por lo tanto, determinó una renta líquida de $1.032.178.000, un impuesto a cargo de $247.258.000, una sanción por inexactitud de $400.811.000 y un saldo a pagar de $648.069.000.

Impuso la sanción prevista en el artículo 658-1 del Estatuto Tributario al representante legal y la revisora fiscal. El 16 de septiembre de 2016, la sociedad actora radicó el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión y por Resolución 005086 de 14 de julio de 2017, la DIAN confirmó en reconsideración el acto recurrido[3].

DEMANDA La sociedad RECUPERADORA GRAN MILENIO S.A.S. en liquidación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., formuló las siguientes pretensiones[4]: “PRIMERA.- Que es NULA la Resolución No. 005086 del 14 de julio de 2017, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos notificada mediante edicto desfijado el 18 de agosto de 2017.

SEGUNDA.- Que es nula la Liquidación Oficial de Rentas Sociedades No. 072412016000016 de 15 de junio de 2016, proferida por la DIVISIÓN DE GESTIÓN DE LIQUIDACIÓN DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CÚCUTA. TERCERA.- Que como consecuencia de lo anterior y en restablecimiento del derecho los honorables magistrados declaren que la sociedad demandante para el año gravable del 2013 solo está obligada a pagar los guarismos que aparecen en su liquidación privada”.

El demandante invocó como normas violadas loa artículos 26, 188, 236 y 755- 3 del Estatuto Tributario. Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: Sostuvo que el objetivo del proceso tributario, que se inicia con la presentación de la declaración y pago del impuesto por parte del contribuyente, es el recaudo de los tributos para el financiamiento de las cargas públicas del Estado.

Sin embargo, durante este proceso pueden presentarse anomalías en virtud de la evasión fiscal o por el rigorismo de los funcionarios que liquidan y recaudan el impuesto. Así mismo, por las dificultades en el desarrollo de la actividad de compra y venta de material reciclable, pues en algunos casos es imposible la identificación de los proveedores, debido a que se trata de personas de escasos recursos sin una debida organización. En esa medida, la Administración debió aplicar el artículo 82 Estatuto Tributario, que dispone que cuando no sea posible determinar por medios directos o indirectos el costo de la mercancía vendida, se tomará como tal el 75% del valor de la venta.

Lo anterior, en concordancia con el artículo 683 del mismo estatuto, que prevé que el cumplimiento de las leyes por parte de los funcionarios debe estar presidida por el espíritu de justicia. Finalmente, señaló que la DIAN desconoció los principios de proporcionalidad y gradualidad al momento de imponer la sanción por inexactitud y las sanciones al representante legal y al revisor fiscal de la sociedad demandante.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[5]: La sociedad demandante no señaló ni fundamento la causal de nulidad contra los actos administrativos acusados, pues se limitó a precisar que la Administración debió aplicar el artículo 82 del E.T. en concordancia con el artículo 683 ibídem.

Con fundamento en un conjunto de indicios, la DIAN concluyó que las operaciones en que se originaron los costos son inexistentes, pues se evidenció que algunos proveedores no tienen establecimientos de comercio o infraestructura física. Además, reportan como domicilio fiscal viviendas de habitación o desarrollan actividades diferentes a las señaladas en el RUT.

Razón por la cual, no era aplicable la estimación de costos de que trata el artículo 82 del E.T. La demandante no allegó prueba alguna que demostrara la realidad de las operaciones de compra de chatarra, ni puso a disposición de la DIAN los libros de contabilidad requeridos en diversas oportunidades durante la etapa de investigación. Así mismo, se comprobó que la información exógena reportada por la actora no coincide con la presentada por los proveedores.

La DIAN desconoció las operaciones con los proveedores porque en algunos casos (i) la dirección registrada en el RUT no existe, (ii) el proveedor visitado en la dirección informada no coincide, (iii) en el sector existiendo la dirección no conocen al proveedor, (iv) el proveedor ubicado manifiesta que no conoce a la sociedad demandante, (v) las operaciones que reporta el proveedor no coinciden con las informadas por la demandante y (vi) no fue posible la ubicación del proveedor.

Teniendo en cuenta los anteriores indicios, que en su conjunto constituyen pruebas suficientes, idóneas y conducentes, y habida cuenta que la contribuyente se negó a entregar los libros de contabilidad, sus soportes y las facturas que respaldan las operaciones, la Administración rechazó los costos de ventas que fueron originados en las compras simuladas.

Finalmente, procede la sanción por inexactitud, en la medida en que se encuentra probado el hecho sancionable determinado en el artículo 647 del Estatuto Tributario, pues en la declaración privada de renta del año gravable 2013, la sociedad incluyó costos de ventas improcedentes y datos equivocados a título de costos y deducciones, lo cual derivó en un menor saldo a pagar.

Por lo mismo, procede la sanción al representante legal y al revisor fiscal de la sociedad demandante. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 25 de enero de 2019[6], resolvió i) declarar la nulidad parcial de los actos demandados; y ii) negar la condena en costas. Las razones fueron las siguientes: Costos de ventas por $1.022.028.000 La DIAN inició investigación contra la sociedad demandante por concepto de la declaración de renta del año gravable 2013, en la que profirió requerimientos ordinarios y solicitó al gerente liquidador los libros de contabilidad, las facturas, los comprobantes de pago y demás documentos en cada una las visitas efectuadas, sin embargo, ante la omisión del suministro de las pruebas requeridas no fue posible verificar la realidad de las transacciones desarrolladas con los proveedores.

Con ocasión del cruce de información con terceros, se evidenció que las compras con los proveedores no se realizaron, por lo que la Administración rechazó los costos de ventas por la suma de $1.002.028.000. Lo anterior, porque la sociedad demandante no acreditó la existencia de las transacciones y operaciones comerciales realizadas con los proveedores que originaron los costos, siendo que tenía la carga de prueba, razón por la cual, quedó desvirtuada la legalidad de la declaración privada.

Por las mismas razones, no procede la aplicación de la determinación de costos estimados y presuntos de que trata el artículo 82 del Estatuto Tributario, puesto que no se demostró la efectiva realización de las operaciones. Sanción por inexactitud De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 647 del Estatuto Tributario, la sanción por inexactitud es procedente porque la demandante incluyó costos de ventas en la declaración privada sin demostrar las supuestas transacciones de compra de chatarra con sus proveedores.

No obstante, en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, se reduce la sanción del 160% al 100%. Finalmente, no hay lugar a condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA y 365 de CGP, toda vez que en el expediente no se encuentran probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos[7]: Debido a que el mercado de chatarra en Colombia es informal y se desarrolla en la mayoría de los casos por pequeñas empresas, no es posible corroborar la veracidad de la información y establecer el costo de ventas.

Con la finalidad de aplicar justicia tributaria a las pequeñas empresas con alto índice de informalidad, el Estatuto Tributario en el artículo 82 prevé los costos presuntos y en el artículo 863 dispone que los funcionarios deben actuar con el más relevante espíritu de justicia. Si bien el Tribunal acogió la tesis de la simulación de compras, ello no implica que las operaciones no hayan existido, pues se acreditaron a través de la información exógena de las empresas compradoras, lo que generó los ingresos declarados y la retención respectiva.

Sostuvo que si la DIAN aceptó las ventas declaradas, de igual manera debe admitir que existieron los costos, pues de lo contrario, se violaría el principio de asociación, según el cual en las actividades comerciales todo ingreso supone necesariamente la existencia de un costo. Finalmente, manifestó que la sanción al representante legal y al revisor fiscal excede el principio de proporcionalidad, gradualidad y reincidencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda[8].

La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta presentada por la sociedad RECUPERADORA GRAN MILENIO S.A.S. en Liquidación por el año gravable 2013.

En concreto se determinará lo siguiente: (i) si se encuentran probados los costos de venta por $1.002.028.000; (ii) si en aplicación del artículo 82 del E.T. procede el reconocimiento de costos; (iii) si procede la imposición de la sanción por inexactitud; y (iv) si procede la sanción al representante legal y al revisor fiscal de la sociedad demandante y v) si procede la condena en costas en segunda instancia. Para resolver, la Sala tendrá en cuenta las sentencias proferidas con ocasión de otros procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se ha realizado el estudio correspondiente con fundamentos fácticos y jurídicos similares a los debatidos en el presente proceso[9].

Desconocimiento del costo de venta por $1.002.028.000 La sociedad demandante en el recurso de apelación alegó que deben reconocerse los costos de venta por $1.002.028.000, debido a que el mercado de chatarra en Colombia es informal, por lo que en muchos casos es imposible corroborar la veracidad de la información y establecer el costo de ventas.

Solicitó subsidiariamente se apliquen los artículos 82 y 863 del E.T. Adicionalmente, sostuvo que las operaciones que generaron los costos se encuentran acreditadas a través de la información exógena presentada por las empresas compradoras. Verificados los antecedentes administrativos, se encuentra que la Administración rechazó los costos de $1.002.028.000 por considerar que se trata de compras simuladas.

En desarrollo de la investigación desarrollada por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta, se expidió el requerimiento ordinario No. 07238201400342 de 15 de septiembre de 2014, mediante el cual se solicitó a la contribuyente la siguiente información del año gravable 2013: el balance general, el estado de resultados, el balance de comprobación, la conciliación contable y fiscal, la relación de costo declarado, el auxiliar de ingresos por facturación, el auxiliar de ingresos a nivel de terceros, la relación de deducciones solicitada y la relación del pasivo declarado.

Requerimiento que a pesar de haber sido notificado en la dirección que aparece en el RUT, no fue atendido por la actora. Para comprobar la procedencia de los costos declarados por el año gravable 2013, se realizó una visita de verificación a la dirección que aparece en el RUT de la sociedad Recuperadora Gran Milenio S.A.S. en liquidación y en el acta suscrita el 23 de noviembre de 2014, el funcionario encargado dejó constancia que la oficina se encontraba cerrada y el vigilante del edificio le informó que en el local funcionaba una oficina de abogados, por lo que no se pudo llevar a cabo la diligencia. Los siguientes hechos no fueron discutidos por las partes y aparecen descritos en los actos acusados, así: El 15 de abril de 2015 se realizó la visita de verificación en las instalaciones de la actora, la cual fue recibida por el señor Luis Alfredo Vacca Quintero, en su calidad de liquidador de la sociedad, quien se comprometió a entregar la información contable el 20 de abril del año 2015, sin embargo, tres días antes de la fecha estipulada solicitó una prórroga y finalmente, el 13 de mayo de 2015 solo allegó la siguiente información: • Estados financieros y balance general del año 2013. • Notas de los estados financieros. • Relación de pasivos a 31 de diciembre de 2013. • Relación detallada de costos, conceptos y valores declarados en el renglón 51 por valor de $1.462.900.000. • Copia de la cédula de ciudadanía y tarjeta profesional del revisor fiscal. • Certificado expedido por la Cámara de Comercio.

Una vez analizados estos documentos, la DIAN concluyó que si bien la contabilidad de la actora coincide con lo declarado, no fue presentada en su totalidad, por lo que procedió a realizar una nueva visita el 13 de mayo de 2015, en la que se requirió al contribuyente al respecto. Frente a esta petición el liquidador pidió un plazo de quince días hábiles debido al exceso de trabajo de la contadora y la revisora fiscal.

Solicitud que fue reiterada el 14 de diciembre de 2015, sin que hasta la fecha haya sido allegada la información. Mediante auto No. 07238201500002 de 17 de noviembre de 2015, la DIAN ordenó una inspección contable. En el informe presentado por el funcionario delegado se señaló que no fue posible realizar la verificación de los libros contables, ni los documentos soportes de la declaración de renta del año 2013, puesto que en la visita realizada 2 de diciembre de 2015, el gerente liquidador manifestó que estos documentos no se encontraban en el domicilio fiscal y la contadora no estaba en la ciudad, razón por la cual, se pactó como nueva fecha el día 9 de diciembre de 2015, sin embargo, llegado el día concertado dijo que estos documentos se encontraban en revisión por parte del asesor tributario.

Teniendo en cuenta la imposibilidad de verificar de forma completa la contabilidad de la sociedad demandante, la Administración procedió a realizar el cruce de información con terceros y el estudio de la información exógena presentada por la contribuyente y los proveedores. Se advierte que de las visitas de verificación realizadas a los proveedores y como quedó consignado en la liquidación oficial de revisión, la DIAN rechazó los costos por la suma de $1.002.028.000, por las razones que se transcriben a continuación[10]: MARÍA CARILLO CACUA “[…] se comprobó la no realización de las operaciones con MARÍA CARILLO CACUA, pues ella misma afirmó no haber realizado transacción alguna con el contribuyente, la investigación demostró que es una persona humilde inscrita en el SISBEN a la que engañaron inscribirla en el RUT, adicional a que el contribuyente RECUPERADO GRAN MILENIO S.A.S. EN LIQUIDACIÓN se negó suministrar la contabilidad y demás soportes que permitieran la verificación de las transacciones.

INVERSIONES CONPER En cuanto a INVERSIONES CONPER S.A.S. dijo que“[…] la representante es la señora CONSUELO PÉREZ VERGEL con cédula de ciudadanía No. 27.614.507”. “[…] Consultado la base de datos del SISBEN se encuentra que la señora CONSUELO PÉREZ VERGEL con cédula No. 27.614.507 se encuentra inscrita en dicho sistema con una puntuación de 23.08 en estado validado a la fecha.

No se explica como un ciudadano que supuestamente es empleado, ya que figura como gerente de varias empresas, aparece inscrito en el sistema SISBEN, si tenemos en cuenta que el SISBEN se creó por cuanto la Constitución Nacional de 1991 dentro del ámbito de Estado Social de Derecho, establece la necesidad de focalizar o dirigir el gasto social a la población más pobre y vulnerable por parte del Gobierno Nacional y de los gobiernos departamentales y locales.

De la información exógena y cruce con terceros, la DIAN concluyó “que el mencionado proveedor se constituyó con un capital de $35.000.000 el 04 de septiembre de 2012, ese mismo año realizó ventas por más de mil millones, en el 2013 vendió más de cuatro mil millones y en el 2014 vendió más de tres mil millones, los costos declarados en el año 2013 son por $4.812.182.000 pero los movimientos bancarios registrados en la exógena durante el 2013 no supera los mil millones, el patrimonio no es significativo, sin pasivos (ver declaración de renta año 2013), en la información exógena que reportaron los terceros no se observa persona alguna que lo haya reportado por concepto de compras de mercancías, en la visita informado en el RUT no se pudo localizar y en la dirección indicada para el establecimiento del comercio tampoco se encontró, se informó por parte de terceros (celador) que allí funcionó pero la oficina y que desde agosto de 2014 se fueron, que tenían depósito y que nunca vio que entrara mercancía. Así mismo, concluyó que “la persona registrada como representante legal Consuelo Pérez Vergal figura registrada en el SISBEN con una calificación baja, (23,08) calificación que el estado colombiano asigna a las personas que no tienen nada, y que una vez terminada las operaciones a mediados de 2014, esta misma persona CONSUELO PÉREZ VERGAL figura registrando una nueva empresa donde ella es la gerente y realizan la misma actividad, se encuentra que el proveedor no cuenta con la infraestructura para realizar tales operaciones, y no informa todas las ventas en la exógena, no registra tener empleados".

ARGEMIRO DE JESÚS GÓMEZ QUINTERO “El día 6 de noviembre del 2015 se vuelve a visitar la dirección ubicada en la AV. 5 No. 9-58 edificio Mutuo Auxilio oficina 801 con el fin de ubicar al señor ARGEMIRO DE JESÚS GÓMEZ QUINTERO cc 13.370.007, en el sitio de la visita se encontró al señor ALFREDO VACCA QUINTERO, identificado con cédula de ciudadanía No. 2.941.903 expedida en Bogotá, en calidad de propietario del inmueble y de profesión abogado, a quien se le preguntó si en el sitio reside el señor ARGEMIRO DE JESÚS GÓMEZ QUINTERO y respondió que no”.

“[…] Verificado en la página web www.sisben.gov.co, se observa que el señor ARGEMIRO DE JESÚS GÓMEZ QUINTERO con cédula de ciudadanía 13.370.017 figura inscrito en el SISBEN, con puntaje de 9,20 con una fecha de modificación de persona del 20-09-2013, y estado válido” “El 4 de marzo de 2015, se consultó en la obligación financiera el NIT 13.370.017 del señor GÓMEZ QUINTERO ARGEMIRO DE JESÚS, en la que solo figuraba declaraciones presentadas por el impuesto de renta del año 2011 y 2012.

Presentándose omisión en la presentación de la declaración de renta año gravable 2013 estando obligado a ello; por el impuesto a las ventas le figuran presentadas por el año 2011 tres declaraciones 4, 5 y 6 bimestre, por el año 2012 una, 1 bimestre; para los años 2013, 214 y 2015 no ha presentado declaraciones de ventas, en cuanto a declaraciones de retención en la fuente no ha presentado”.

Analizadas cada una de las anteriores pruebas obrantes en el expediente se concluye que los costos por valor de $1.031.038.000, no son procedentes, toda vez que de acuerdo con los testimonios y soportes entregados por estos terceros, se determina que la operación no existió, no se llevó a cabo se configuran en operaciones inexistentes, por lo que procede el rechazo de los costos por valor de $1.031.038.000”.

Asimismo, en los actos demandados la Administración manifestó que no se adjuntaron las copias de las facturas expedidas por los proveedores, ni fueron allegados los libros de contabilidad, los auxiliares, ni los soportes de las transacciones comerciales que dieron lugar a los costos de ventas declarados. Bajo ese entendido, la DIAN con fundamento en un conjunto de indicios desvirtuó la realidad de las operaciones de compra de chatarra de las cuales se derivan los costos solicitados por la contribuyente en la declaración privada, por la suma de $1.031.038.000, por las razones que pasan a explicarse: i) Los supuestos vendedores que pudieron ser contactados, de forma personal, desconocieron la realización de venta de chatarra a la sociedad demandante. ii) Otros proveedores no pudieron ser ubicados, pues allí funcionan otros establecimientos de comercio u oficinas donde no los conocen. iii) Los proveedores no tienen la infraestructura para desarrollar las operaciones de venta que fueron reportadas por la demandante. iv) Del análisis de la información exógena, se encontraron inconsistencias en relación con los valores reportados por los vendedores y a su vez, por la sociedad demandante en el periodo en discusión. v) Los proveedores que tienen la calidad de representante legal de cada de las sociedades, se encuentran inscritos en el SISBEN con una puntuación baja, que significa que es una persona de escasos recursos. vi) Algunos proveedores no han cumplido con las obligaciones tributarias a su cargo en el periodo gravable 2013.

Adicionalmente, se advierte que la demandante no desplegó actividad probatoria o argumentativa para demostrar la realidad de las operaciones de compra de chatarra, que dieron origen al costo de ventas declarado. En esas condiciones, para la Sala estos indicios demuestran que las compras de chatarra fueron simuladas por la contribuyente, debido a las inconsistencias encontradas, que no permitieron tener certeza de la realidad de las operaciones.

Uno de los medios de prueba admisibles en materia tributaria es la prueba indiciaria. Los indicios se pueden definir como la inferencia lógica a través de la cual de un hecho cierto y conocido se llega a conocer otro hecho desconocido. El indicio hace parte de la prueba a través de otros medios de prueba, es decir, debe ser probado[11]. De acuerdo con el artículo 240 del Código General del Proceso, para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado en el proceso[12].

Por su parte, el artículo 242 del mismo ordenamiento dispone que el juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que existan en el proceso[13]. Así, en materia tributaria, los indicios constituyen una prueba subsidiaria pues suplen la falta de pruebas directas.

Solo ante la falta de estas puede acudirse a los indicios[14], que deben ser valorados en conjunto. La Sección Cuarta del Consejo de Estado ha reconocido que un conjunto de indicios contundentes puede ser suficiente para determinar con plena certeza que el contribuyente simuló operaciones, por lo cual se logra desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración del impuesto[15].

Por esa razón, sostuvo que ante la contundencia de los indicios “se invierte la carga de la prueba y por tanto correspondía al contribuyente demostrar en aplicación del artículo 177 del C.P.C. que las operaciones con esos proveedores eran reales, lo que no sucedió”, pues la demandante se limitó a “esgrimir las presunciones a su favor y omitió demostrar la existencia real de las operaciones mercantiles cuestionadas, como era su deber” [16].

Así pues, con base en un sólido conjunto de indicios, la DIAN determinó que eran inexistentes las operaciones comerciales, por lo que se desvirtuó la realidad de los costos declarados en el año 2013 por la suma de $1.002.028.000. En consecuencia, la demandada desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración y se invirtió la carga de la prueba en cabeza de la actora, quien debió demostrar la realidad de las operaciones.

No obstante, se limitó a sostener que su declaración se presumía veraz y que dadas las condiciones de la actividad de reciclaje, era procedente la aplicación de los artículos 82 y 683 del E.T. Es de anotar que si bien es cierto como lo afirma la sociedad actora, la compra de chatarra es una actividad que se desarrolla por la costumbre mercantil, tal circunstancia no es justificación para que la contribuyente no cumpla, para el reconocimiento de costos en la declaración de renta, con el deber de atender los requerimientos de la Administración, allegar la contabilidad, las facturas y los documentos soporte de las operaciones comerciales con los proveedores.

Por lo demás, no es aplicable el artículo 82 del Estatuto Tributario, pues en este caso, no se trata de costos generados que no haya sido posible determinarlos, sino de costos inexistentes, ya que provienen de transacciones comerciales simuladas por la actora, según se desprende de los indicios antes anotados. De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se evidencia que los funcionarios de la DIAN desarrollaron sus funciones bajo la observancia del espíritu de justicia de que trata el artículo 683 del E.T., pues cada una de las actuaciones desplegadas por la Administración se dieron a conocer a la contribuyente, con la finalidad de garantizarle el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción. Respecto a la sanción al representante legal y la revisora fiscal, se precisa lo siguiente: La Liquidación Oficial de Revisión 072412016000016 de 15 de julio de 2016, no solo modificó la declaración de renta por el año gravable 2013 de LA SOCIEDAD RECUPERADORA GRAN MILENIO, sino que, además, ordenó imponer sanción al representante legal y a la revisora fiscal.

La demanda fue interpuesta por la actora, persona jurídica y así fue admitida por el Tribunal. Decisión que quedó en firme, toda vez que no fue recurrida. De otra parte, revisado el poder allegado con la demanda solo fue otorgado al abogado para representar a la SOCIEDAD RECUPERADORA GRAN MILENIO, esto es, a la demandante. Por lo anterior, frente a las sanciones que en el acto liquidatorio se ordenan al representante legal y a la revisora fiscal, como personas naturales, la Sala no hará pronunciamiento alguno, dado que, en realidad, no fueron objeto de este proceso.

Por lo anterior, la Sala contrae el análisis del recurso a determinar si es procedente o no el desconocimiento parcial del costo de ventas por operaciones ficticias o inexistentes y la sanción por inexactitud. Por las razones expuestas y ante la ausencia de elementos que den certeza de la realidad de las operaciones que dieron origen al costo de ventas declarado, el recurso de apelación interpuesto no tiene vocación de prosperidad, pues la sociedad demandante no logró desvirtuar la liquidación oficial de revisión, que modificó la declaración privada del impuesto de renta del año gravable 2013.

Sanción por inexactitud Habida consideración que se encuentra demostrado que el contribuyente declaró costos inexistentes, debe mantenerse la sanción por inexactitud frente a estos y solamente procede levantarla frente al cargo que prospera parcialmente. Además, se encuentra que en este caso no se presenta una diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable porque, como se observó, las pretensiones de la sociedad demandante se resolvieron desfavorablemente por falta de soporte probatorio, y en tanto la Administración demostró que las cifras declaradas por la contribuyente no eran reales.

Sin embargo, como lo precisó el a quo, de conformidad con el principio de favorabilidad y por ser, en este caso, menos gravosa la sanción prevista en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, que la establecida por las normas vigentes al momento en que se impuso la sanción, equivalente al 160%, procede la reliquidación de la sanción por inexactitud a la tarifa general del 100%[17].

Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia apelada. Condena en costas En relación con la condena en costas en segunda instancia, la Sala precisa lo siguiente: En segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

En resumen, la Sala confirma la sentencia apelada y niega la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

SEGUNDO: NEGAR la condena en costas en esta instancia.

TERCERO: RECONOCER personería a PABLO NELSON RODRÍGUEZ SILVA como apoderado de la DIAN, en los términos del poder que está en el folio 175 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | | | | | | | | | | | | | ----------------------- [1] Folios 130 a 139 c. p. [2] Folios 26 a 42 c. p. [3] Folios 10 a 24 c. p. [4] Folio 2 c. p. [5] Folios 53 a 95 c. p. [6] Folios 130 a 139 c. p. [7] Folios 141 a 143 c. p. [8] Folios 170 a 174 c. p. [9] Sentencias del 1º de agosto de 2019, Exps. 23648 y 23671; y del 2 de octubre de 2019, Exps. 22682 y 24359, C.P. Milton Chaves García. [10] Folios 32 a 36 c. p. [11] Parra Quijano, Jairo.

Manual de Derecho Probatorio. Bogotá 2002. Página 563. [12] “Artículo 240. REQUISITOS DE LOS INDICIOS. Para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso”. [13] Artículo 242. APRECIACIÓN DE LOS INDICIOS. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso. [14] Elizabeth Whittingham García. “Las pruebas en el proceso tributario”.

Temis 2005, Página 68. [15] Sentencia de 13 de marzo de 2003, exp 12946 C.P María Inés Ortiz Barbosa. En esa oportunidad, al analizar los asientos contables de las operaciones que realizó la demandante con otras sociedades, la Sala precisó que la Administración encontró un conjunto de indicios que llevaban a la conclusión de que las operaciones no fueron reales.

Ello, porque el NIT de las sociedades estaba errado, estas no habían renovado la matrícula mercantil, no existían las direcciones suministradas de tales empresas y de los establecimientos comerciales o no estaban ubicadas en esas direcciones y tampoco fue posible localizarlas en otro lugar. Además, porque no habían declarado renta por el año gravable que se discutía y eran omisas en las declaraciones de algunos periodos de IVA por el mismo año gravable. [16] Sentencia de 13 de marzo de 2003, exp 12946 C.P María Inés Ortiz Barbosa.

Reiterada en sentencia de 13 de agosto de 2015, exp. 20822, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [17] En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 13 de diciembre de 2017, Exp. 21210, C.P. Milton Chaves García.