IMPUESTO A LAS VENTAS / DESCONOCIMIENTO DE OPERACIONES POR NO SER REALES - Procedente. Al no encontrarse soportados los costos e impuestos descontables / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD - Reiteración de jurisprudencia. Alcance. No exime al contribuyente de tener que demostrar la realidad de los hechos que se incluyan en el denuncio tributario / HECHOS DECLARADOS POR EL CONTRIBUYENTE - Alcance.

Pueden ser desvirtuados por la administración tributaria debido a sus amplias facultades de fiscalización / DOCUMENTOS Y DECLARACIONES DE TERCEROS - Son válidos para demostrar la simulación de operaciones / SIMULACIÓN DE OPERACIONES DE COMPRA DE CHATARRA - Configuración. Al desvirtuarse con el cruce de información con terceros / PRUEBA INDICIARIA EN MATERIA TRIBUTARIA - Alcance.

Es admisible para demostrar la existencia de transacciones económicas de los contribuyentes / INDICIOS - Requisitos de validez probatoria / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN MATERIA TRIBUTARIA - Presupuestos. Se debe efectuar en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que existan en el proceso / CONJUNTO DE INDICIOS CONTUNDENTES - Efectos probatorios.

Alcance. Pueden ser suficientes para determinar con plena certeza que el contribuyente simulo operaciones / CONTUNDENCIA DE LOS INDICIOS EN MATERIA TRIBUTARIA - Efectos. Invierte la carga de la prueba a cargo del contribuyente Si bien las facturas o documentos equivalentes constituyen la prueba documental idónea para la procedencia de dichos costos y deducciones, la Administración, en ejercicio de su facultad fiscalizadora, puede solicitar que se compruebe la realidad de las operaciones allí contenidas, o acreditar su inexistencia mediante el recaudo de pruebas, para proceder a desconocer las operaciones y los beneficios que de estas se desprendan.

Resulta pertinente aclarar que aunque el artículo 746 del E.T. contempla que los hechos consignados en las declaraciones tributarias se presumen ciertos, esto se da siempre y cuando la Administración no haya solicitado una comprobación especial o la ley la exija, caso en el cual la carga de la prueba se invierte, y le corresponde al contribuyente demostrar la veracidad de estos hechos.

(…) Siempre que haya consistencia en la mayoría de la información de los terceros con quienes se negocie, mayor será la credibilidad de los negocios. No obstante, la información obtenida de los intervinientes del negocio de compra y venta de chatarra no fue consistente con los valores reflejados en la contabilidad de la demandante, de modo que los indicios previamente descritos configuran material probatorio contundente, suficiente y claro que conduce a desvirtuar la realidad de las operaciones realizadas dentro de la cadena de comercialización (…) Es por eso que, aun cuando el contribuyente pretendió hacer valer los costos e impuestos descontables mediante las facturas y documentos contables que se aportaron en sede administrativa, la DIAN a través de los medios probatorios previstos en el Estatuto Tributario y el Código General del Proceso logró desvirtuar la existencia de las transacciones y procedió a su rechazo.

(…) El indicio se define como la inferencia lógica mediante la cual se parte de un hecho conocido, para llega a conocer otro que no lo es. Sobre el particular, la Sala ha señalado que en materia tributaria este tipo de prueba es aceptada para que la Autoridad Tributaria compruebe la veracidad de las transacciones económicas del contribuyente, y que un conjunto de indicios contundentes puede ser suficiente para determinar con certeza la simulación de operaciones por parte del contribuyente y desvirtuar la presunción de veracidad de la cual goza la declaración tributaria.

(…) [S]e advierte que no es procedente aplicar el artículo 745 del Estatuto Tributario, pues está demostrado que no existen vacíos probatorios que deban ser resueltos a favor del contribuyente, ya que las circunstancias previamente descritas apreciadas bajo las reglas de la sana crítica, demuestran claramente los motivos de la Administración para decretar la inexistencia de las operaciones declaradas.

En consecuencia, los cargos analizados no prosperan NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posición jurídica asumida por la Sala en procesos entre las mismas partes con los mismos argumentos fácticos y jurídicos, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de julio de 2019, Exp. 20001-23-33-000-2014-00006-01(22899) C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de julio de 2019, Exp. 20001-23-39-000-2014-00386-01(22737) C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – No hay lugar a su aplicación / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación El artículo 647 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos indicaba que procedía la sanción por inexactitud entre otros eventos, cuando en la declaración tributaria existiera la inclusión de impuestos descontables inexistentes, situación que observa la Sala se presenta en el caso en estudio, por lo que concluye que la demandante incurrió en una conducta tipificada como inexactitud.

(…) [P]ese a que la Sala ha reconocido de oficio la disminución en la sanción por inexactitud, en el caso bajo examen se observa que no hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, pues a pesar del cambio normativo, se presenta una situación que según la ley excluye la aplicación del principio de favorabilidad, razón por la cual se confirma la sanción liquidada por la DIAN en los actos acusados.

(…) [L]a Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00380-01(23584) Actor: METALFOX APC S.A.S. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por METALFOX APC S.A.S. contra la sentencia del 16 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas en los siguientes términos[1]: “PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda de conformidad con los argumentos expuestos en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora, para lo cual se adelantará el trámite del Código General del Proceso.”

ANTECEDENTES METALFOX APC S.A.S., presentó el 12 de mayo de 2010 la declaración del impuesto sobre las ventas –IVA- del segundo bimestre de 2010, con un saldo a favor de $700.419.000[2], la cual fue corregida el 6 de julio[3] y el 9 de septiembre del mismo año[4], sin modificar el saldo a favor. Este saldo a favor fue solicitado en devolución el 9 de julio de 2010[5] y mediante Resolución nro. 000068 de 2010 se ordenó compensar la totalidad del saldo a favor.

Previo requerimiento especial, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 242412013000021 de 2 de julio de 2013[6] en la que se determinó el rechazo de la totalidad de los ingresos ($4.445.471.000), las compras ($4.377.618.000) e impuestos descontables ($700.419.000), y se impuso una sanción de inexactitud por valor de $1.120.670.000[7].

Contra la mencionada liquidación oficial se presentó recurso de reconsideración, y fue confirmada en su integridad por la DIAN en Resolución nro. 900.264 del 29 de julio de 2014[8]. DEMANDA Pretensiones METALFOX APC S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas[9]: “PRIMERA: Declárese la nulidad de la Liquidación Oficial de revisión No. 242412013000021 de 2 de Julio de 2013, proferido por el Jefe de División de Gestión Liquidación de la DIAN Seccional Valledupar.

SEGUNDA: Declárese la nulidad de la Resolución No. 900.264 de 29 de Julio de 2014, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos. TERCERA: Como consecuencia de la nulidad del citado acto administrativo y como restablecimiento del derecho, se ordene: - La declaración de Firmeza del 2° bimestre de 2010 presentado por la Sociedad METALFOX APC SAS. - Que la Sociedad METALFOX APC SAS, no está obligada al pago del mayor valor de impuesto determinado por la DIAN, ni de los intereses moratorios ni la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN en los actos administrativos demandados. - La actualización inmediata del estado de cuenta corriente de la Sociedad METALFOX APC SAS, en el sistema de la DIAN, eliminando cualquier concepto a su cargo por el impuesto a las ventas del 2° bimestre del año 2010. - El archivo del expediente.

TERCERA: (sic) Que, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN-, a pagar las costas del proceso, agencias en derecho y demás gastos.” Normas violadas La demandante invocó como normas violadas los artículos 2, 29, 95 numeral 9, 209 y 363 de la Constitución Política; los artículos 488, 495, 647, 683, 742, 743, 745, 746, 771-2, 772, 773, 774, 775, 776, 777, 786, 787, 788, 789, 790 y 791 del Estatuto Tributario; los artículos 3, 103, 104, 138 de la Ley 1437 de 2011; los artículos 2, 3, y 35 del Código Contencioso Administrativo; los artículos 4, 174, 177, 187, 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil; los artículos 1849, 1851 y 1857 del Código Civil; los artículos 3, 5, 651, 661 y 662 del Código de Comercio; los artículos 123 y 124 del Decreto 2649 de 1993.

Concepto de la violación La demandante expuso que la DIAN desconoció la realidad económica del negocio de compraventa de chatarra realizada durante el 2° bimestre de 2010, puesto que las compras no fueron simuladas, y sí se logró demostrar su pago. Bajo la normativa civil, los contratos de compraventa que METALFOX realizó se consideraban perfectos, ya que las partes pactaron la cosa y el precio y hubo entrega del dinero y la mercancía y, siendo la sociedad una comercializadora, era necesario realizar compras para poder efectuar las ventas, las cuales estaban soportadas por los ingresos del periodo y las exportaciones que se encontraban certificadas por la DIAN.

Bajo el principio de buena fe establecido por el artículo 83 de la Constitución Política, METALFOX compró materiales a su proveedor, quien enviaba las mercancías directamente al domicilio del cliente. Así, la demandada violó las reglas de la experiencia y la sana crítica, pues desconoció que este negocio no exige poseer grandes infraestructuras, ni una capacidad financiera elevada, ni tener un gran patrimonio, ya que se obtenía apalancamiento a través de los proveedores y los clientes del negocio.

Dada la variación acelerada de los precios, no era rentable almacenar grandes volúmenes de mercancía. METALFOX presentó las facturas expedidas por su proveedor, con el lleno de los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario, y con su correspondiente registro en la contabilidad, en donde estaban discriminados los costos y el valor del IVA descontable, que pagó con dinero obtenido por la compraventa de chatarra.

Como lo ha sostenido el Consejo de Estado de manera contundente, con la factura de venta la sociedad demostró la procedencia de su derecho de llevar el IVA pagado como impuesto descontable y solicitar su devolución. También se violó el debido proceso, el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política, y el artículo 683 del Estatuto Tributario, al no valorar las facturas que constituían prueba directa, que no podían ser desvirtuadas por la DIAN con indicios impertinentes, inconducentes e ineficaces, pues la falta de capacidad comercial o económica del proveedor, su comportamiento tributario, el hecho de que no tuviera cuentas bancarias o se le hicieran pagos en efectivo y con cheques cobrados por terceros, nada tienen que ver con la existencia de las operaciones; por el contrario, es el reflejo del carácter informal de la actividad económica, pero no constituye el sustento suficiente para declararlas inexistentes.

Si la DIAN lo consideró como un proveedor ficticio debió declararlo como tal, antes de expedir los actos administrativos demandados. La DIAN vulneró el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 742 y 772-1 del Estatuto Tributario, y desconoció precedente del Consejo de Estado, porque pese a que la demandante aportó pruebas contundentes, pertinentes e idóneas con las que demostró la realidad de las compras realizadas durante el 2° bimestre de 2010, no fueron valoradas, con lo que la carga de la prueba fue traslada al contribuyente, aun cuando en sentencia C-160 de 1998, la Corte Constitucional manifestó que esta situación se prohibía, pues ante la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, la carga de la prueba recaía en el Estado.

La demandante destacó que en el proceso de devolución, la DIAN profirió auto de archivo y procedió a ordenar la devolución, pues en ese momento logró verificar la existencia del proveedor y de las transacciones económicas. No obstante, dos años después era posible que se dieran situaciones como el cierre de establecimientos, la quiebra de una empresa o el traslado de proveedores, entre otras.

Y no le correspondía a METALFOX verificar el cumplimiento de otro tipo de obligaciones comerciales o fiscales por parte de su proveedor. Que la DIAN no haya logrado localizar a los proveedores del señor Quiroz (único proveedor de la sociedad demandante) nada tenía que ver con lo aquí discutido, por lo que solicitó la aplicación del principio in dubio contra fiscum.

Los indicios obtenidos por la Administración como prueba de la inexistencia de las operaciones de METALFOX eran hechos que no estaban prohibidos por la legislación mercantil o tributaria, por lo que resultaban improcedentes para desvirtuar la contabilidad de la sociedad, que es prueba directa a su favor, ya que se llevó en debida forma, refleja la realidad económica de la sociedad, y cumple con los requisitos exigidos según los artículos 72 y 773 del Estatuto Tributario.

En respaldo de ello citó sentencia del Consejo de Estado, en la que se expresó que la prueba indiciaria era aplicable ante la falta de pruebas directas. Manifestó que no existió abuso de formas jurídicas para evitar el pago de impuestos, y que no era posible calificar de fraude fiscal la actuación de METALFOX ya que este concepto fue introducido por la Ley 1607 de 2012, para conductas ejecutadas a partir del 1° de enero de 2013.

Dado que la sociedad no incurrió en ninguna de las conductas tipificadas como inexactitud en el artículo 647 del Estatuto Tributario, la imposición de la sanción era improcedente. De todos modos, de rechazarse las compras, tampoco debía aplicarse la sanción, pues era claro que existía una diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente.

También carecía de fundamento legal la sanción impuesta al Representante Legal establecida en el artículo 658-1 del Estatuto Tributario, ante la ausencia del supuesto que exige la norma para su tipificación, por lo que solicitó se revocara la sanción. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos[10]: El ente demandado desestimó una violación de los principios de equidad y justicia, o de los derechos de defensa y debido proceso.

Debe prevalecer la verdad real sobre la formal, y en la investigación administrativa se respetaron todas las garantías constitucionales, y se demostró que METALFOX simuló su relación comercial con su único proveedor y este a su vez con sus proveedores, con el fin de solicitar la devolución de un saldo a favor, producto de las ventas que hizo a la C.I., situación que quedo en evidencia en la investigación que adelantó la Administración, por lo que no había lugar a declarar la nulidad de los actos demandados.

Si bien el contrato de compraventa entre METALFOX y su proveedor cumplía aparentemente con los requisitos del artículo 1489 del Código Civil, la realidad operativa, contable y financiera que se evaluó y comprobó durante la investigación, demostró un evidente fraude fiscal. La falta de infraestructura de los proveedores de la sociedad demandante, en tanto no poseían la capacidad económica ni operativa para suministrarle la cantidad de chatarra que este dice haberle vendido a METALFOX, fue tan solo uno de los tantos indicios recopilados por la Administración. Como resultado de las visitas efectuadas a los distintos agentes de la cadena, la DIAN detectó que estos manejaban altas sumas de dinero en efectivo y que desconocían por completo el proceso de compra y venta de chatarra.

Que el registro del establecimiento del señor Héctor Quiroz y de quienes eran a su vez sus proveedores, la actualización del RUT de los agentes de la cadena y el inicio de la facturación, se realizaron con el fin de acomodarlas a las necesidades de METALFOX, lo que llevó a la DIAN a modificar la liquidación privada de la sociedad, pues las operaciones fueron simuladas con el único objetivo de solicitar la devolución de saldos a favor improcedentes por concepto de IVA.

Observó la demandada que teniendo en cuenta la proporción entre el IVA recaudado y el IVA devuelto, era claro que el Estado nunca recaudó dicho impuesto, pues aunque todos los agentes de la cadena presentaron oportunamente sus declaraciones, no fue posible verificar la contabilidad de los proveedores del señor Héctor Quiroz, para constatar la veracidad de las declaraciones, lo que a su juicio era una verdad meramente formal.

Los indicios recopilados permiten desvirtuar el concepto de tarifa legal que la demandante pretendía atribuir a las facturas y demás documentos contables que la DIAN obtuvo durante la investigación, pues no se cumplió uno de los requisitos establecidos en el artículo 774 del Estatuto Tributario para ser tenidos como prueba. Aclaró que la norma no da prevalencia a unas pruebas sobre otras.

En consecuencia, correspondía a la demandante demostrar la veracidad de sus operaciones conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, pero esta no lo hizo ni en el recurso de reconsideración ni con la demanda interpuesta. Indicó que no era suficiente que las facturas cumplieran con los requisitos formales, puesto que debía primar la verdad sustancial sobre la formal.

Precisó que pese a que METALFOX alegó una falta de valoración de las pruebas, a través de testimonios, visitas, inspecciones tributarias, verificación de la contabilidad de los proveedores y otros medios, se demostró que la compraventa de chatarra no se dio, así que el material probatorio en el proceso, era más que suficiente para sustentar la posición de la DIAN.

La conducta ejecutada por la demandante, ha sido catalogada por la Corte Constitucional como fraude fiscal. La sanción por inexactitud impuesta era procedente, toda vez que METALFOX incluyó operaciones económicas inexistentes en su declaración privada de lo cual resultó un saldo a favor improcedente. Como consecuencia de lo anterior, se evidenció la responsabilidad del representante legal y de la contadora en dichas irregularidades, por lo que las sanciones impuestas a estos eran procedentes.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así[11]: Compartió la tesis expuesta por la DIAN en los actos demandados, pues consideró que existían serios indicios de que las operaciones declaradas eran inexistentes. Las pruebas que la demandante aportó se limitaron a las facturas de compra y venta de chatarra, a las que consideró que debía otorgárseles pleno valor por cumplir con los requisitos exigidos en el Estatuto Tributario.

Sin embargo, estas se desvirtuaron con las diferentes pruebas recaudadas; esto es, visitas a Metalfox y a los proveedores, inspecciones oculares, registros fotográficos, cruces de información, declaraciones juramentadas, entre otros, obtenidos de forma lícita y en desarrollo de las facultades de fiscalización. Destacó entre otros hechos, que los volúmenes de venta de chatarra en una ciudad como Valledupar (casi 1.000 toneladas mensuales) representaban un excesivo flujo de dinero en efectivo, que la información contable y financiera de la sociedad inscrita el 9 de abril de 2010 ante la Cámara de Comercio detallaba un capital pagado de $150.000.000 y en el 2° bimestre de 2010 declaró ingresos netos por $4.445.471.000, sin poseer la capacidad operativa, de recurso humano, financiera o industrial para llevar a cabo esas operaciones en tan corto tiempo.

Adicionalmente, los proveedores de la compañía tampoco poseían la capacidad para el manejo de altas cantidades de chatarra para la venta, y algunos de ellos declararon en su certificado de existencia y representación legal actividades diferentes a la comercialización de chatarra, con activos cercanos a un millón de pesos y transacciones alrededor de los mil millones de pesos, y que las personas que METALFOX informó que eran sus empleados contradecían la información suministrada por su representante legal.

Por lo anterior, el Tribunal concluyó que la actividad realizada por la sociedad aunque tenía una realidad documental, podía considerarse como una simulación. En cuanto a la violación al debido proceso alegada por la demandante, el Tribunal explicó que según sentencia del Consejo de Estado[12], si bien la DIAN exigía la factura para verificar la realidad de las transacciones económicas, el juez o la Administración no debían valorarla por el sistema de la tarifa legal probatoria.

Por lo tanto, estaba permitido que la Autoridad Tributaria se valiera de otros medios de prueba para determinar la veracidad de las operaciones realizadas por METALFOX con sus proveedores, que condujeran a la devolución de saldos a favor por valor de $700.419.000. Por último, el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas aportadas de forma extemporánea por la demandante como la declaratoria de la cesación de la acción penal por falsedad en documento y exportaciones ficticias, adelantada contra el representante legal de la sociedad, pues además de ser extemporáneas, las consideró impertinentes.

Así, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, pues en su concepto la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, y condenó en costas en virtud de lo establecido por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[13] apeló con fundamento en los siguientes argumentos: Con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, los indicios en los que la DIAN sustenta su actuación no cumplen los requisitos de plena prueba.

La DIAN y el a quo desconocen la realidad económica del negocio, porque existen documentos como la contabilidad llevada en debida forma por METALFOX, las facturas expedidas por proveedores con resolución de facturación vigente, y el RUT de cada proveedor vigente a la fecha de las operaciones económicas, que demuestran la existencia de las operaciones comerciales y el cumplimiento de los supuestos normativos para llevarlas a cabo.

Por lo tanto, concluye que aportó la totalidad de las pruebas contables, tributarias y aduaneras exigidas por la ley que desvirtúan los indicios propuestos por la Autoridad Tributaria. Desmintió que sea necesario poseer grandes infraestructuras para almacenar los inventarios, o que el patrimonio deba ser equivalente a los ingresos, pues lo que debe analizarse es la rotación del flujo de efectivo y cada situación en particular.

Alega una violación al debido proceso y al derecho de defensa por parte del juez de primera instancia y de la Administración, con la valoración que otorgaron a la información obtenida de terceros, ya que aunque no son más que indicios, parecen constituir plena prueba contra la demandante. Manifiesta que de conformidad con los artículos 772 a 777 del Estatuto Tributario, en materia fiscal los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, y la DIAN debe valorarlos conforme a los criterios de la sana crítica.

En el caso bajo estudio, siendo esta una prueba directa, no puede suplirse por los indicios recopilados por la Administración. Por lo anterior, como el cruce de información es un indicio de la existencia de un hecho irregular, la Autoridad Tributaria debía probar su existencia mediante mecanismos de prueba, y no guiarse por hechos que carecen de veracidad, pues con esto viola los principios de prueba consignados en el Estatuto Tributario.

METALFOX destaca que con ocasión de la solicitud de devolución del saldo a favor, la demandada llevó a cabo un proceso de fiscalización a sus proveedores en el que verificó su existencia y la realización de las operaciones comerciales, por lo que procedió a efectuar la devolución. Sin embargo, dos años después, la investigación arroja resultados diferentes.

METALFOX reiteró lo expuesto en el escrito de la demanda sobre la sanción por inexactitud, esto es, sostuvo que su conducta no fue equivocada ni incompleta, según lo dispuesto en el artículo 647 del Estatuto Tributario, por lo que la mencionada sanción es improcedente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante guardó silencio, y la demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda[14].

El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad de los actos demandados. Para ello, se debe establecer en concreto (i) si son reales las compras y las ventas de chatarra, con base en las cuales la demandante presentó la declaración de IVA del 2° bimestre de 2010, y por consiguiente, (ii) si es procedente la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados.

La Sala reiterará la posición jurídica asumida en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, tramitados entre las mismas partes, con base en los mismos argumentos fácticos y jurídicos debatidos en el presente proceso, contra los actos que modificaron las declaraciones de IVA de la sociedad Metalfox APC, de los bimestres 3 y 4 de 2010[15].

Según el artículo 420 del E.T. vigente para el 2010, año en que sucedieron los hechos del presente asunto (antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012), las ventas de chatarra se encontraban gravadas con IVA. En consonancia con el artículo 488 del E.T., el IVA causado podría descontarse del impuesto a las ventas pagado por los costos y gastos asociados a la actividad económica que derivó en ingresos gravados con ese tributo.

En el presente asunto las compras de chatarra de METALFOX fueron probadas con facturas de venta emitidas por el señor Héctor Quiroz Solano, único proveedor de la demandante según consta en certificaciones emitidas por el representante legal y en acta de visita del 16 de mayo del 2012[16]. Y aunque la Administración no cuestionó esos documentos, con base en los requisitos del artículo 771-2 del E.T. obtuvo pruebas que la llevaron a demostrar la inexistencia de las transacciones de compra y venta de chatarra, a partir de las cuales Metalfox presentó la declaración del 2º bimestre del IVA del 2010 en la que registró un saldo a favor por valor de $700.419.000.

Si bien las facturas o documentos equivalentes constituyen la prueba documental idónea para la procedencia de dichos costos y deducciones, la Administración, en ejercicio de su facultad fiscalizadora, puede solicitar que se compruebe la realidad de las operaciones allí contenidas, o acreditar su inexistencia mediante el recaudo de pruebas, para proceder a desconocer las operaciones y los beneficios que de estas se desprendan[17].

Resulta pertinente aclarar que aunque el artículo 746 del E.T. contempla que los hechos consignados en las declaraciones tributarias se presumen ciertos, esto se da siempre y cuando la Administración no haya solicitado una comprobación especial o la ley la exija, caso en el cual la carga de la prueba se invierte, y le corresponde al contribuyente demostrar la veracidad de estos hechos.

Lo anterior significa que, pese a dicha presunción, la Autoridad Tributaria puede desvirtuar los hechos declarados por el contribuyente, ya que lo que se busca con el proceso de fiscalización es verificar la realidad y la certeza de los hechos y de los presupuestos legales que justifican el impuesto declarado[18]. De los hechos que se encuentran probados dentro del expediente, específicamente en los antecedentes administrativos allegados como prueba, la Sala destaca los siguientes: 1.

Antes de constituir la sociedad METALFOX, su representante legal y principal accionista traspasó dos de sus establecimientos: uno al señor Héctor Quiroz, único abastecedor de la sociedad, y el otro a uno de los proveedores de este último[19].

2. METALFOX APC S.A.S. fue constituida en Valledupar mediante documento privado el 27 de febrero de 2010, con un capital autorizado de $200.000.0000, como una sociedad dedicada a la comercialización, importación y exportación de todo tipo de materiales reciclables. Su representante legal y accionista mayoritario es el señor Alfonso Pizarro Cabarcas[20]. 3.

Los registros mercantiles de los actores de la cadena de negocios dan cuenta de que el inicio de sus actividades económicas fueron coincidentes, sin que exista una prueba que brinde una explicación razonable de dicha situación. 4. La sociedad temporal Servicios Especiales Para Empresas y CIA Ltda. –SESPEM Ltda.-encargada de la contratación del personal de METALFOX, certificó que para el año 2010 la empresa contaba con nueve (9) empleados contratados para desempeño de los siguientes cargos: una directora de oficina, dos auxiliares contables, dos auxiliares de bodega, un auxiliar, una persona encargada de oficios varios, un conductor y un vigilante[21]. 5.

De los testimonios rendidos por tres de ellos, se encuentra que existen contradicciones frente a la información obtenida directamente del contribuyente y de la empresa SESPEM Ltda., tales como la compra de mercancía a diferentes proveedores, y la veracidad de los cargos desarrollados por cada empleado[22]. Con base en las reglas de la experiencia, se puede concluir que el volumen de venta de chatarra que hizo la demandante requería un personal de trabajo que constantemente estuviera comprando y vendiendo chatarra.

No obstante, de lo anterior se desprende que los empleados subcontratados fueron pocos, y algunos de ellos limitaron su prestación del servicio a reparaciones locativas. 6. El material comercializado por la demandante era comprado a un único proveedor (el señor Héctor Quiroz Solano propietario del establecimiento “Chatarrería El Vallenato”)[23] y posteriormente vendido exclusivamente a la C.I. METAL TRADE S.A.S.[24] 7.

En visita de verificación realizada al proveedor Héctor Quiroz Solano, atendida en Valledupar por su contadora, pues para la fecha el señor residía en Bucaramanga[25], se halló que el comerciante durante el año 2010 tuvo tres proveedores de la mercancía que vendía a METALFOX y despachaba directamente a la C.I. Metal Trade ubicada en Barranquilla.

Ellos eran: - Álvaro Granadillo Bruges, propietario de “Chatarrería La Península”, en la ciudad de Maicao – La Guajira. - Alfonso Montaño Forero, propietario de “Chatarrería y Reconstructora de Rodajes Montaño”, ubicada en el municipio de Agustín Codazzi – Cesar. - Martín Robayo Sierra, propietario de “Chatarrería Camilo Torres”, en la ciudad de La Jagua de Ibirico – Cesar. 8.

Se llevaron a cabo cruces de información y visitas de verificación tanto al señor Héctor Quiroz como a sus proveedores, de lo cual se resalta lo siguiente: ➢ La Administración no logró contactar personalmente a Héctor Quiroz Solano. Sin embargo, de la información que se obtuvo de cruces de información con terceros, sobresale que no poseía la capacidad financiera o patrimonial para vender la cantidad de chatarra que METALFOX dice haberle comprado, y siendo este quien asumía el transporte de la mercancía, la información recopilada no concuerda con los volúmenes de ventas declarados. ➢ El señor Álvaro Granadillo Bruges ya no realizaba la actividad de compraventa de chatarra en el momento en que se llevó a cabo la investigación, sino que estaba dedicado a prestar servicios fotográficos, de fotocopiado y a la venta de algunos bienes tecnológicos en un establecimiento que poseía desde hace varios años. ➢ A Alfonso Montaño Forero no fue posible contactarlo personalmente, a pesar de que los funcionarios de la DIAN comisionados para el efecto, visitaron su establecimiento y su vivienda.

El contribuyente tenía inscrito desde agosto de 2010 su establecimiento ante la Secretaría de Hacienda de Agustín Codazzi en industria y comercio, pero nunca había presentado declaraciones. ➢ Si bien Martín Robayo Sierra fue el único proveedor que al momento de realizar las visitas de verificación se confirmó que comercializaba chatarra, no poseía la capacidad en infraestructura o personal para generar el volumen de ventas para abastecer al señor Héctor Quiroz en la cuantía que este último indica.

Antes de registrar este negocio, el contribuyente tenía registrado un billar y pertenecía al régimen simplificado. El 13 de agosto de 2012, mediante escrito el contribuyente informó que la totalidad de su patrimonio bruto para el año gravable 2010 ascendía a $42.800.000[26]. Para ese año declaró ingresos en industria y comercio por valor de $5.800.000 y liquidó un impuesto de $55.000.

También se evidencia que los proveedores se vendían unos a otros, y al ser interrogados demostraron no tener conocimiento del negocio que actualmente ejercían o que ejercieron, no poseían la capacidad financiera, administrativa ni de infraestructura para comercializar grandes volúmenes de chatarra, no exhibieron sus libros de contabilidad cuando se les exigió, y recibieron pagos de grandes sumas de dinero en efectivo que no reflejan un incremento en dicha proporción de sus patrimonios.

Hubo contumacia por parte de todos los proveedores para asistir a las citas que la DIAN les programó a través de autos de requerimiento, de tal forma que dichos proveedores no aprovecharon la oportunidad para allegar los medios probatorios que acreditaran las transacciones. 9. A pesar de que ninguno de los proveedores del señor Quiroz tenía su establecimiento en Cúcuta – Norte de Santander, se observa que la mercancía despachada a Barranquilla por el proveedor mediante las transportadoras, tenía como lugar de origen esa ciudad en la mayoría de los casos[27].

Siempre que haya consistencia en la mayoría de la información de los terceros con quienes se negocie, mayor será la credibilidad de los negocios. No obstante, la información obtenida de los intervinientes del negocio de compra y venta de chatarra no fue consistente con los valores reflejados en la contabilidad de la demandante, de modo que los indicios previamente descritos configuran material probatorio contundente, suficiente y claro que conduce a desvirtuar la realidad de las operaciones realizadas dentro de la cadena de comercialización de METALFOX, como lo expresó esta Sala en la jurisprudencia que se reitera: “De acuerdo con todos esos hallazgos, la DIAN fundamentó la tesis de que la compra de la chatarra fue simulada, ya que existieron indicios que develaron la inexistencia de las operaciones económicas.

Esos hechos indicadores consisten en que la demandante no probó los dineros con los que pagó las cuantiosas compras de chatarra y, a su vez, su proveedor y los proveedores de este tampoco acreditaron la existencia de los dineros percibidos ni los que sirvieron para adquirir la chatarra que luego fue vendida. Igualmente, ninguno de los proveedores logró demostrar que, en el período discutido, tenían el volumen de chatarra necesario para obtener el nivel de ingresos declarado.

En otras palabras, la Administración desvirtuó la veracidad de las transacciones, en la medida en que el proveedor Héctor Quiroz y los respectivos proveedores de este no recibieron pagos por parte de Metalfox, pues no se comprobó la existencia de los dineros ni se acreditó que esos proveedores tuvieron la chatarra vendida. A su turno, debido a que la demandante no tuvo capacidad financiera para comprar chatarra, mucho menos pudo venderla, así que, aun cuando ello se refleje en los documentos contables que aportó en sede administrativa y en vía judicial, todas las operaciones fueron simuladas.” Es por eso que, aun cuando el contribuyente pretendió hacer valer los costos e impuestos descontables mediante las facturas y documentos contables que se aportaron en sede administrativa, la DIAN a través de los medios probatorios previstos en el Estatuto Tributario y el Código General del Proceso logró desvirtuar la existencia de las transacciones y procedió a su rechazo[28].

No obstante, Metalfox alegó que dichas pruebas corresponden a indicios que no constituyen prueba suficiente y directa para determinar la existencia de una simulación en el desarrollo de la actividad económica y desconocer los costos e impuestos descontables del 5° periodo de 2010. El indicio se define como la inferencia lógica mediante la cual se parte de un hecho conocido, para llega a conocer otro que no lo es.

Sobre el particular, la Sala ha señalado que en materia tributaria este tipo de prueba es aceptada para que la Autoridad Tributaria compruebe la veracidad de las transacciones económicas del contribuyente[29], y que un conjunto de indicios contundentes puede ser suficiente para determinar con certeza la simulación de operaciones por parte del contribuyente y desvirtuar la presunción de veracidad de la cual goza la declaración tributaria[30].

Además se observa que aunque la sociedad demandante tuvo la oportunidad procesal tanto en sede administrativa como en sede judicial de aportar o solicitar pruebas que respaldaran la veracidad de las operaciones consignadas en los libros de contabilidad y soportadas en las facturas, para de ese modo controvertir las verificaciones realizadas por la DIAN, centró su discusión en la presunción de legalidad de su declaración y en la validez probatoria de las facturas que aportó[31].

En ese orden de ideas, se advierte que no es procedente aplicar el artículo 745 del Estatuto Tributario, pues está demostrado que no existen vacíos probatorios que deban ser resueltos a favor del contribuyente, ya que las circunstancias previamente descritas apreciadas bajo las reglas de la sana crítica, demuestran claramente los motivos de la Administración para decretar la inexistencia de las operaciones declaradas.

En consecuencia, los cargos analizados no prosperan. De la sanción por inexactitud El artículo 647 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos indicaba que procedía la sanción por inexactitud entre otros eventos, cuando en la declaración tributaria existiera la inclusión de impuestos descontables inexistentes, situación que observa la Sala se presenta en el caso en estudio, por lo que concluye que la demandante incurrió en una conducta tipificada como inexactitud.

La Sala pone de presente que la Ley 1819 de 2016 reconoce en el artículo 282 parágrafo 5 la aplicación del principio de favorabilidad para el régimen sancionatorio tributario, a pesar de que la ley favorable sea posterior; y el artículo 288 de la precitada ley que modificó el artículo 648 del Estatuto Tributario determinó que la sanción por inexactitud sería del 100% del mayor valor o del menor saldo a favor determinado por la Administración. Sin embargo, el artículo prevé algunos casos en los que no se aplica el porcentaje de liquidación general, como el numeral 2°, en el cual la sanción se mantiene en el 160% si la diferencia se origina por compras efectuadas a quienes la DIAN hubiese declarado como proveedores ficticios o insolventes.

Es del caso señalar que en sentencia del 18 de julio de 2018[32], esta Sección mantuvo la sanción de declaratoria de proveedor ficticio impuesta sobre el señor Héctor Quiroz Solano mediante Resolución nro. 900.005 de 5 de septiembre de 2013. En este orden de ideas, pese a que la Sala ha reconocido de oficio la disminución en la sanción por inexactitud, en el caso bajo examen se observa que no hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, pues a pesar del cambio normativo, se presenta una situación que según la ley excluye la aplicación del principio de favorabilidad, razón por la cual se confirma la sanción liquidada por la DIAN en los actos acusados.

De la condena en costas Se mantiene la decisión del Tribunal de primera instancia que condenó en costas y agencias en derecho a la demandante con base en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, puesto que no fue objeto de apelación. De otra parte, la Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1. Confirmar la sentencia del 16 de noviembre de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

No condenar en costas en esta instancia. 3. Reconocer personería al doctor Pablo Nelson Rodríguez Silva como apoderado de la DIAN en los términos del poder que está en el folio 3057 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Folio 282 del c. 1. [2] Folio 250 del c. 1. [3] Folio 281 del c. 1. [4] Folio 280 del c. 1. [5] Folio 294 del c. 1. [6] Folios 2673 al 2700 del c. p. [7] Folio 2481 al 2493 vto. del c. p. [8] Folios 6 al 46 del c. 1. [9] Folios 122 y 123 del c. 1. [10] Folios 192 al 250 del c. 1. [11] Folios 3007 al 3022 del c. p. [12] CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de enero de 2012, exp. 17318, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [13] Folios 3027 al 3036 del c. p. [14] Folios 3050 al 3056 del c. p. [15] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 18 de julio de 2019, exp. 22899, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, y del 4 de julio de 2019, exp. 22737, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [16] Folio 295 y siguientes del c. 1. [17]CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 5 de febrero de 2019, exp. 22240, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [18] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 7 de mayo de 2015, exp. 20580, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [19] Folios 2298, 2345 y 2346 del c. 6. [20] Folios 647 al 666 del c. 2. [21] Folio 1953 del c. 5. [22] Folios 960 al 961 y 963 vto. al 965 vto. del c. 3. [23] Folio 2292 del c. 6. [24] Ibídem 16. [25] Folios 334 al 335 del c. 1. [26] Folios 2268 al 2209 del c. 6. [27] Folios 895, 896, 1137 y 1138 del c.2. [28] Estatuto Tributario, artículo 774, Numeral 4. [29] CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 21 de junio de 2018, exp. 22154, M.P. Milton Chaves García. [30] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 13 de agosto de 2015, exp. 20822, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [31] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 3 de Mayo de 2018, exp. 20727, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [32] Exp. 23393, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.