ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA - Interpuesto por demandante y demandado / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes en un proceso con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para el efecto. -n este punto, conviene precisar que habida cuenta de que ambas partes apelaron la decisión de primera instancia, la Sala, deberá resolver el asunto abordando todos los aspectos relevantes y sin límites, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357 del C.P.C. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA AUTENTICADA DE DOCUMENTO / REGISTRO DE NACIMIENTO / PARENTESCO CON LA VÍCTIMA - Acreditado Por los hechos objeto de la demanda solicitan reparación: (…) víctima directa, (…) padre, y los hermanos de aquel.

(…) Todos los anteriores aportaron copias auténticas de los registros civiles de nacimiento que permiten establecer su parentesco con la víctima en calidad de padre y hermanos respectivamente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa por activa, ver sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 31170, C.P. Enrique Gil Botero.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACCIÓN / OMISIÓN / CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. (…) Para que el daño tenga carácter antijurídico, además de lo anterior, es necesario que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado; y que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un error de conducta de la propia víctima.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos necesarios para que el daño tenga el carácter de antijurídico, ver sentencia de 29 de octubre de 2018, Exp. 46932, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. SOLDADO CONSCRIPTO / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Gravamen especial del Estado / VINCULACIÓN AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - No es de carácter laboral / INEXISTENCIA DEL VÍNCULO LABORAL / DESPROTECCIÓN LABORAL / RIESGOS LABORALES Esta Colegiatura estima necesario precisar que el vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, y que surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, no tiene carácter laboral alguno. Por tanto, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado.

El soldado que presta el servicio militar obligatorio no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales. REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / APLICACIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO ESPECIAL / APLICACIÓN DEL CRITERIO SUBJETIVO DE IMPUTACIÓN / FALLA DEL SERVICIO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CARGAS PÚBLICAS / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / ACTIVIDAD PELIGROSA [E]n relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que este puede ser i) de naturaleza objetiva -tales como el daño especial o el riesgo excepcional- y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma.

(…) Frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, ver providencias de 15 de octubre del 2008, Exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero, de 23 de abril de 2009, Exp. 17187, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiteradas en la sentencias del 9 de abril de 2014, Exp 34651, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y en la sentencia del 10 septiembre de 2014, Exp. 32421, C.P. Hernán Andrade Rincón(E).

LESIONES A SOLDADO CONSCRIPTO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD esta Sala encuentra acreditada la lesión padecida por el soldado (…) mientras prestaba su servicio militar obligatorio y desempeñaba labores propias del servicio; así como las secuelas que le representan una pérdida de la capacidad laboral (…) atribuibles al Ejército Nacional, toda vez que el soldado se encontraba a su cargo, y bajo su tutela.

(…) [E]l soldado sufrió un menoscabo en su derecho a la salud y a su integridad física, que no estaba en la obligación de soportar, y (…) su conducta en nada influyó, pues no existe elemento de juicio alguno que permita derivar alguna conducta imprudente o culposa de su parte. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / GRAVEDAD DE LAS LESIONES FÍSICAS / INCAPACIDAD LABORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sala procede a liquidar los perjuicios morales, de acuerdo con la sentencia del 28 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, que unificó la jurisprudencia en torno al reconocimiento de perjuicios morales en caso de lesiones.

En materia de reconocimiento de perjuicios morales en caso de lesiones personales, además del nivel de cercanía se tiene en cuenta la gravedad o levedad de la lesión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales, ver sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, C.P. Olga Melida Valle de De la Hoz. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL / PRUEBA DEL INGRESO - Inexistencia Esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2019, unificó su jurisprudencia en torno al reconocimiento y tasación de los perjuicios materiales y dispuso que todo daño y perjuicio que se pida en la demanda por concepto de lucro cesante, deberá ser suficientemente acreditado; ello, en virtud de lo dispuesto en los artículos 177 del C.P.C y 167 del C.G.P. En vista de que en el presente asunto, solo se hizo mención en la demanda acerca de la actividad económica (…), pero no fue acreditado de forma adecuada ni esa labor, ni el valor que devengaba por ella antes de ingresar a prestar el servicio militar, la Sala dará cumplimiento al precedente jurisprudencial, y por tal razón, cualquier reconocimiento por este rubro deberá ser negado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento y tasación de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, ver sentencia de 18 de julio de 2019, Exp. 44572, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. DAÑO A LA SALUD / LESIÓN / DAÑO CORPORAL / VÍCTIMA DIRECTA / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA SALUD / TASACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD - Criterios jurisprudenciales / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, la Sala abandonó la tesis de que solo debía indemnizarse lo que constituyera una alteración grave de las condiciones de existencia y recordó que la indemnización estaba sujeta a lo probado única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podría exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada.

(…) De acuerdo con lo anterior, la sentencia deberá ser modificada para en su lugar conceder a favor de la víctima, (…) una indemnización equivalente a 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de esta sentencia, a título de daño a la salud, en atención al porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral probado en el proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización de perjuicios por daño a la salud, ver sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 31170, C.P. Enrique Gil Botero. NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo tiene aclaración de voto del honorable consejero Guillermo Sánchez Luque. Las razones de su aclaración pueden consultarse dentro del Exp. 34952-15, numeral

2. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 27001-23-31-000-2011-00001-01(45894) Actor: LUIS EMILIO ÁLVAREZ MURILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Daños a conscripto Subtema 1: Presupuestos de la responsabilidad del Estado - El daño antijurídico – Subtema 2: Régimen de responsabilidad aplicable – Daño especial La Sala resuelve el recurso de apelación[1] interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 7 de junio de 2012, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El soldado regular Luis Emilio Álvarez Murillo, en cumplimiento de una orden impartida por un Capitán del Ejército, se movilizaba con la placa base de un mortero de 6o mm, se resbaló con una rama, la placa del mortero le cayó en la cabeza y le produjo lesiones que implicaron que fuera retirado del servicio por pérdida de la capacidad laboral de un 11% y secuelas en su estado de salud que le desencadenaron convulsiones epilépticas.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 13 de diciembre de 2010[2], Luis Emilio Álvarez Murillo, Derlin Clemente Álvarez Garcés, Luz América Pérez García y Ludinson, Deiver y Clemente Álvarez Murillo, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con la pretensión de que se les condenara al pago de los perjuicios sufridos como consecuencia de las graves lesiones sufridas por el soldado regular Luis EMILIO Álvarez Murillo, mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1.- La demanda fue admitida[3] mediante providencia notificada en debida forma[4] y debido a que la apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda sin tener poder para actuar en el proceso, esta se tuvo por no contestada[5]. 2.2.2.- Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste rindiera concepto de fondo.

Así lo hizo la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional[6]. 2.2.3.- El Tribunal Administrativo del Chocó dictó el 7 de junio de 2012[7], sentencia de primera instancia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.2.4.- La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la parte actora interpusieron recursos de apelación[8] contra la sentencia de primera instancia con exposición de los motivos de inconformidad que la Sala resumirá en acápite posterior de esta providencia. 2.3.

Trámite en segunda instancia 2.3.1.- Esta Corporación admitió el recurso en auto del 13 de febrero de 2013[9]. 2.3.2.- Durante el término de traslado para alegar de conclusión[10], la parte actora[11] allegó escrito con sus alegaciones finales. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES SOBRE LOS PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1.

Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes en un proceso con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para el efecto.

En este punto, conviene precisar que habida cuenta de que ambas partes apelaron la decisión de primera instancia, la Sala, deberá resolver el asunto abordando todos los aspectos relevantes y sin límites, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357[12] del C.P.C. 3.2. Vigencia de la acción La acción de reparación directa se ejerció oportunamente, toda vez que el acta de la junta médica laboral en la que se determinó que a causa del accidente sufrido por el soldado, este no estaba apto para el servicio, es del 8 de marzo de 2010.

Posteriormente, se suscribió la certificación de la diligencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 77 Judicial I para Asuntos Administrativos, y por último, la demanda fue presentada el 13 de diciembre de 2010; por lo que es claro que se hizo antes de que se venciera el término de dos (2) años previstos para ello. 3.3. Legitimación para la causa Por los hechos objeto de la demanda solicitan reparación: Luis Emilio Álvarez Murillo en calidad de víctima directa, Derlin Clemente Álvarez Garcés[13] en calidad de padre, y los hermanos de aquel, Ludinson Álvarez Murillo[14], Deiver Álvarez Murillo[15] y Clemente Álvarez Murillo[16].

Todos los anteriores aportaron copias auténticas de los registros civiles de nacimiento que permiten establecer su parentesco con la víctima en calidad de padre y hermanos respectivamente. Así las cosas, de acuerdo con los criterios fijados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, los mencionados anteriormente están legitimados en la causa por activa.

No ocurre lo mismo con la señora Luz América Pérez Garcés, quien alega la calidad de madre de la víctima, toda vez que en el registro civil de Luis Emilio Álvarez Murillo quien figura como su madre es Luz América Murillo, sin que se hubiera aportado otro medio de convicción que permitiera establecer que se trataba de la misma persona; por lo anterior, esta Colegiatura comparte el criterio del a quo al declarar su falta de legitimación en la causa por activa.

Por su parte, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que la parte actora le endilga las lesiones que se sufrió el soldado mientras estuvo vinculado a la entidad prestando el servicio militar obligatorio. IV. CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO 4.1. De los hechos expuestos en la demanda y en su réplica por parte de los demandados: A continuación, la Sala analizará los hechos relevantes que expuso como fundamento de sus pretensiones, hechos respecto de los cuales la demandada manifestó que no le constaban. 4.1.1.- Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la actora enunció, en resumen, los siguientes hechos: 1º.

Luis Emilio Álvarez Murillo fue reclutado por el Ejército Nacional el 17 de febrero de 2009 en la ciudad de Quibdó, e incorporado a la institución para prestar su servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular. El soldado fue trasladado al Batallón de Ingenieros Nro. 15 Gr. Julio Londoño con sede en Quibdó. 2º. El soldado inició la fase de instrucción en las instalaciones del Batallón de Ingenieros bajo el mando del Cabo Primero Londoño, por espacio de 2 meses y medio, y finalizado el entrenamiento, juró bandera. 3º.

El 3 de julio de 2009, durante un desplazamiento que realizaba la Compañía Faro, por órdenes del CP Arley Montañez Fernández, al soldado Luis Emilio Álvarez Murillo le fue entregada la placa base del mortero de 6o mm para que la condujera hacia el área de vivac, pero debido a la fuerte lluvia, el soldado se enredó con una rama, se resbaló, y la placa del mortero le cayó en la cabeza, causándole vómitos con sangre y expulsión de sangre por la nariz. 4º.

El soldado fue auxiliado de inmediato por sus compañeros, quienes lo llevaron al dispensario del Batallón BIAMA, pero sufrió unas secuelas en su estado de salud, que le representan una pérdida de la capacidad laboral de por vida. 4.2. De la sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del chocó, el 7 de junio de 2012[17], dictó sentencia de primera instancia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Juzgó el asunto bajo el título de imputación de daño especial, en razón a que se trataba de un solado vinculado al Ejército Nacional para prestar su servicio militar en calidad de conscripto, y en torno a este tipo de vinculación especial de los jóvenes a la entidad, ya existe jurisprudencia que así lo determina. Por consiguiente, encontró acreditado el daño sufrido por el soldado mientras prestaba su servicio militar obligatorio, y la ocurrencia del accidente mientras cumplía órdenes de un superior, por lo que la entidad estaba llamada a responder por los perjuicios a ellos causados.

En la sentencia se condenó a la entidad demandada al pago de perjuicios morales en los valores de 70 salarios mínimos para la víctima directa, 30 salarios mínimos para su padre y 10 salarios mínimos para cada uno de sus hermanos; por concepto de perjuicios materiales, se ordenó el pago de dieciocho millones ciento treinta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y cinco pesos con sesenta y dos centavos ($18’134.445,62); y por daño a la salud, se ordenó el pago de 100 salarios mínimos a favor de la víctima. 4.3.

El recurso de apelación Contra la sentencia, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional formuló recurso de apelación[18], en el que solicitó revocar la condena impuesta en primera instancia por las siguientes razones: - En primer lugar, no compartió la demandada, la decisión de reconocer perjuicios de orden moral a los familiares de la víctima directa, porque la lesión padecida por el soldado fue irrisoria, y no era aceptable aplicar las presunciones del daño moral en ese caso. - En lo referente al reconocimiento de perjuicios materiales, consideró que no debió reconocerse al demandante el 25% por concepto de prestaciones sociales, ya que no se probó en el expediente que el soldado se encontraba activo laboralmente, y recibía una prestación a cambio de esa actividad. - Finalmente, aseveró que el perjuicio por daño a la salud estaba sobreestimado, por cuanto las lesiones padecidas por el soldado eran leves.

La parte actora también interpuso recurso de apelación[19], solicitando confirmar la declaración de responsabilidad de la entidad demandada, y modificar la decisión de segunda instancia, en el sentido de actualizar la condena impuesta por concepto de lucro cesante, de acuerdo con las disposiciones del artículo 16 de la Ley 446 de 1998. 4.4.

Problemas jurídicos por resolver conforme al recurso En atención a las exigencias derivadas de la estructura de la responsabilidad patrimonial pública, la Sala ordenará los problemas jurídicos que plantea el recurrente, de modo tal que, abordará, primero, los que atañen a los presupuestos de la responsabilidad, y después, para que sean resueltos sólo si a ellos hay lugar, los que atañen a los perjuicios.

Tales problemas son los siguientes: • ¿Se encuentra acreditado que el soldado regular sufrió un daño antijurídico mientras se encontraba vinculado al Ejército Nacional prestando su servicio militar obligatorio? • ¿Las lesiones y secuelas que padece el demandante son imputables a la entidad demandada? • ¿La condena impuesta en sentencia de primera instancia se ajustó a los estándares manejados por esta Corporación en la materia? 4.5.

Consideraciones relativas al primer problema jurídico: El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas.

La Sala procede a establecer, si la parte demandante probó el daño, que hizo consistir en las lesiones sufridas por Luis Emilio Álvarez Murillo, mientras se desempeñaba como soldado regular adscrito al Batallón de Ingenieros nro. 15 Gr. Julio Londoño Londoño en Quibdó. Para el efecto, obra en el expediente: - Copia auténtica del informe administrativo por lesiones suscrito por el Capitán Andrés Fabián Aristizábal Zapata el 3 de julio de 2009[20], en el que se anotó: “De acuerdo a informe elevado por el señor Capitán ARLEY MONTAÑEZ FERNANDEZ (…) el 03 de julio de 2009 en el sector del CIE BR15 CHOCO, aproximadamente a las 12:35 durante un desplazamiento que realizaba la compañía (sic) para recibir los alimentos, al soldado se le había entregado la placa base del mortero de 60 mm para ser llevada al área de vivac, sufrió una caída al enredarse con una rama y se golpeo (sic) con la placa en la cabeza, se le prestaron los primeros auxilios, no presento (sic) síntomas graves y se continuo (sic) con las actividades ordenadas de rutina.

IMPUTABILIDAD: De acuerdo al Art. 24 del Decreto 1796 del 14 de Septiembre de 2000, Literales (A, B, C, D) la lesión o afección ocurrió en: Literal __B__/ En el servicio por causa y razón del mismo, es decir en enfermedad profesional o accidente de trabajo. (…) Literal __B__/ En el servicio por causa y razón del mismo, es decir en enfermedad profesional o accidente de trabajo”. - Copia auténtica del acta de junta médica laboral nro. 35864 registrada el 8 de marzo de 2010[21] en la Dirección de Sanidad del Ejército, que arrojó las siguientes conclusiones: “A- DIAGNOSTICO (sic) POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: DURANTE ACTOS DEL SERVICIO SUFRE TRAUMA EN CRANEO (sic), VALORADO CON ELECTROENCEFALOGRAMA, TRATADO POR NEUROLOGIA (sic) CON MEDICAMENTOS QUE DEJAN COMO SECUELA: (A) EPILEPSIA GERALIZADA (…) B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de la capacidad psicofísica para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE DISMINUCION (sic) DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL ONCE POR CIENTO (11%). D. Imputabilidad del Servicio LESION (sic) 1 OCURRIO (sic) EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZON (sic) DEL MISMO ESGUN (sic) INFORMATIVO No 13 DEL 2009 (…)”.

La anterior información fue confirmada por Yairon Alberto Quinto Martínez[22] y Henry Murillo Quinto[23], quienes presenciaron el accidente sufrido por el soldado Álvarez Murillo, pues hacían parte del mismo pelotón. Además de confirmar lo acaecido con la lesión de Luis Emilio, también afirmaron que después del incidente, el soldado empezó a sufrir convulsiones y desmayos con pérdida del conocimiento.

Asimismo, al plenario fue arrimada la historia clínica[24] del soldado Luis Emilio Álvarez, de la que se destaca que el paciente acudió para recibir atención médica acompañado de un suboficial del Ejército, porque “después de golpe en la cabeza, viene presentando eventos paroxísticos consistentes en pérdida de conocimiento caída y sialorrea (…) Ocurren en frecuencia variable, unas veces diarios o cada 15 o 20 días”.

Pues bien, esta Sala encuentra acreditada la lesión padecida por el soldado Luis Emilio Álvarez Murillo mientras prestaba su servicio militar obligatorio y desempeñaba labores propias del servicio; así como las secuelas que le representan una pérdida de la capacidad laboral del 11%. Para que el daño tenga carácter antijurídico, además de lo anterior, es necesario que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado[25]; y que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un error de conducta de la propia víctima[26].

En este caso, como se ha precisado a lo largo de toda la discusión, es evidente que el soldado sufrió un menoscabo en su derecho a la salud y a su integridad física, que no estaba en la obligación de soportar, y que su conducta en nada influyó, pues no existe elemento de juicio alguno que permita derivar alguna conducta imprudente o culposa de su parte. 4.6.

Consideraciones relativas al segundo problema jurídico Esta Colegiatura estima necesario precisar que el vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, y que surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, no tiene carácter laboral alguno. Por tanto, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado.

El soldado que presta el servicio militar obligatorio no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales ni se asimilan al régimen indemnizatorio a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales.

Ahora bien, en relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que este puede ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional– y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma[27].

Frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial[28].

Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 15 de octubre del 2008[29], sostuvo lo siguiente: “Además de lo anterior, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que de igual manera, el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos.

“En conclusión, en cada caso concreto en los cuales se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio.

“No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles –por acción u omisión– a la administración pública.

Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño”.

Para efectos de establecer la imputación del daño, la Sala se remite al informe administrativo por lesiones elaborado por la unidad a la que estaba adscrito el soldado, en el que se consignó que el soldado sufrió el accidente mientras desempeñaba labores propias del servicio, y en cumplimiento de una orden de un superior, y al acta de la junta médica en la que también se dictaminó que las lesiones y secuelas que presentaba el soldado, le eran atribuibles al Ejército Nacional, toda vez que el soldado se encontraba a su cargo, y bajo su tutela.

Adicionalmente, esta Colegiatura observa que la parte demandada no elevó juicio de reproche alguno contra la declaración de responsabilidad, lo que permite colegir, que en efecto, la entidad conocía sus deberes, y su grado de responsabilidad en la ocurrencia de los hechos materia de este proceso. Así las cosas, esta Subsección encuentra que el daño padecido por el soldado Luis Emilio Álvarez Murillo le es imputable a la entidad de mandada, y que de dicha declaración de responsabilidad, surge su deber de reparar los perjuicios causados a los demandantes.

Por consiguiente, se confirmará la decisión de primera instancia, y se dará paso al estudio del siguiente problema jurídico. 4.7. Consideraciones relativas al tercer problema jurídico En sentencia de primera instancia, se condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar a los demandantes, perjuicios de orden moral, material y daño a la salud.

Esta Colegiatura pasa a revisar la condena aludida, y a evaluar si se ajusta a los parámetros establecidos por la jurisprudencia de la Corporación para esos fines. 4.7.1. Perjuicios morales La Sala procede a liquidar los perjuicios morales, de acuerdo con la sentencia del 28 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera[30], que unificó la jurisprudencia en torno al reconocimiento de perjuicios morales en caso de lesiones.

En materia de reconocimiento de perjuicios morales en caso de lesiones personales, además del nivel de cercanía se tiene en cuenta la gravedad o levedad de la lesión, así: [pic] En el sub lite se encuentra acreditado que la lesión que sufrió el soldado Álvarez, representa para él una incapacidad permanente parcial del 11%, por lo que los perjuicios se tasarán así: |Luis Emilio Álvarez Murillo |Víctima directa |20 SMMLV | |Derlin Clemente Álvarez Garcés|Padre |20 SMMLV | |Ludinson Álvarez Murillo |Hermano |10 SMMLV | |Deiver Álvarez Murillo |Hermano |10 SMMLV | |Clemente Álvarez Murillo |Hermano |10 SMMLV | 4.7.2.

Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante El a quo ordenó en sentencia de primera instancia, el pago de dieciocho millones ciento treinta y cuatro millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil pesos con sesenta y dos centavos ($18’134.445,62). Si bien en la demanda se aseveró que antes de entrar a formar parte del Ejército, Luis Emilio Álvarez Murillo se desempeñaba como ayudante de agricultura, arando la tierra para el sembrado de yuca, ñame, plátano, y piña, entre otras, y cortando pasto en las fincas de Istmina, de lo que derivaba un ingreso promedio mensual de $560.000 pesos, lo cierto es que para acreditar esta circunstancia, fue decretada la recepción de unos testimonios, pero esta diligencia no pudo llevarse a cabo porque los testigos no se presentaron, por lo que no puede tenerse por probado que efectivamente, la víctima realizaba dichas actividades.

Esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2019[31], unificó su jurisprudencia en torno al reconocimiento y tasación de los perjuicios materiales y dispuso que todo daño y perjuicio que se pida en la demanda por concepto de lucro cesante, deberá ser suficientemente acreditado; ello, en virtud de lo dispuesto en los artículos 177 del C.P.C y 167 del C.G.P. En vista de que en el presente asunto, solo se hizo mención en la demanda acerca de la actividad económica que Luis Emilio desempeñaba, pero no fue acreditado de forma adecuada ni esa labor, ni el valor que devengaba por ella antes de ingresar a prestar el servicio militar, la Sala dará cumplimiento al precedente jurisprudencial, y por tal razón, cualquier reconocimiento por este rubro deberá ser negado. 4.7.3.

Daño a la salud En primera instancia se reconoció a favor de Luis Emilio, una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos por concepto de daño a la salud. Al respecto, esta Sala considera que ese valor también debe ser revisado, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación también unificó su jurisprudencia en lo relativo a este asunto, y respetando el precedente, la condena deberá ser ajustada en caso de ser necesario, máxime si se tiene en cuenta que la parte demandada manifestó su inconformismo sobre este aspecto.

En sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014[32], la Sala abandonó la tesis de que solo debía indemnizarse lo que constituyera una alteración grave de las condiciones de existencia y recordó que la indemnización estaba sujeta a lo probado única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podría exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: |REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD | |REGLA GENERAL | | | |Gravedad de la lesión |Víctima directa | |  |S.M.L.M.V. | |Igual o superior al 50% |100 | |Igual o superior al 40% e inferior al |80 | |50% | | |Igual o superior al 30% e inferior al |60 | |40% | | |Igual o superior al 20% e inferior al |40 | |30% | | |Igual o superior al 10% e inferior al |20 | |20% | | |Igual o superior al 1% e inferior al |10 | |10% | | De acuerdo con lo anterior, la sentencia deberá ser modificada para en su lugar conceder a favor de la víctima, el señor Luis Emilio Álvarez Murillo, una indemnización equivalente a 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de esta sentencia, a título de daño a la salud, en atención al porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral probado en el proceso. 4.8.

Sobre las costas Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sub-Sección se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 7 de junio de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia, el cual quedará así:

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a indemnizar los perjuicios causados, por los siguientes conceptos, y en las siguientes sumas de dinero: Por perjuicios morales, pagar a cada uno de los demandantes: |Luis Emilio Álvarez Murillo |Víctima directa|20 SMMLV | |Derlin Clemente Álvarez |Padre |20 SMMLV | |Garcés | | | |Ludinson Álvarez Murillo |Hermano |10 SMMLV | |Deiver Álvarez Murillo |Hermano |10 SMMLV | |Clemente Álvarez Murillo |Hermano |10 SMMLV | Por daño a la salud, el equivalente en pesos colombianos a 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 115 del C. de P.C. y 37 del Decreto 359 de 1995, para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE COPIAS con destino a las partes, para que sean entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SEXTO: En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr.Rad.34952-15 #2 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la que el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. [2] F. 15 a 31 c. 1. [3] F. 34 c. 1. [4] F. 36 a 37 c. 1. [5] F. 40 a 55 c. 1. [6] F. 170 a 182 c. 1. [7] F. 186 a 211 c. ppal. [8] F. 215 a 221 y 222 a 237 c. ppal. [9] F. 255 c. ppal. [10] F. 257 c. ppal. [11] F. 258 a 268 c. ppal. [12] Art. 357.- Competencia del superior.

La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. [13] Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Luis Emilio Álvarez Murillo nro. 2379235 en el que figuran como sus padres, los señores Luz América Murillo y Derlin Clemente Garcés. F. 12 c. 1. [14] Copia auténtica del registro civil de nacimiento nro. 6620380.

F. 11 c. 1. [15] Copia auténtica del registro civil de nacimiento nro. 6620382. F. 10 c. 1. [16] Copia auténtica del registro civil de nacimiento nro. 6620381. F. 13 c. 1. [17] F. 186 a 211 c. ppal. [18] F. 215 a 221 c. ppal. [19] F. 222 a 237 c. ppal. [20] F. 150 c. 1. [21] F. 146 a 149 c. 1. [22] F. 151 a 152 c. 1. [23] F. 153 a 154 c. 1. [24] F. 136 a 142 c. 1. [25] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, exp. 46932. [26] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46328. [27] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencias del 30 de julio de 2008, exp. 18.725 y del 23 de abril de 2009, exp. 17.187, reiteradas en la sentencia del 9 de abril de 2014, exp 34.651. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente: 18586, reiterada por la Subsección A, a través de sentencia del 10 septiembre de 2014, expediente: 32.421. [29] Ibídem. [30] Consejo de Estado;

Sección Tercera; Sentencia del 28 de agosto de 2014; Exp. 31172. [31] Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia de unificación del 18 de julio de 2019. Rad. 44572. [32] Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 28 de agosto de 2014; Exp. 31170.