RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN MENSUAL VITALICIA DE JUBILACIÓN POR PARTE DE LOS EMPLEADOS OFICIALES / [L]a Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. […] De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora nació el 11 de febrero de 1953 y laboró para el Estado por más de 20 años (hasta el 30 de agosto de 2010), por lo que el entonces ISS le reconoció su pensión de jubilación, reliquidada mediante Resolución GNR 124004 de 6 de junio de 2013, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional y el ingreso base de liquidación pensional, contenidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por razones de favorabilidad, esto es, calculada con el 77,94% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 1° de septiembre de 2010.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06479-01(1188-16) Actor: OMAIRA ESTELLA PÁEZ PÁEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la parte demandante (ff. 210 a 213 vuelto) contra la sentencia de 23 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 178 a 189).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 42 a 54). La señora Omaira Estella Páez Páez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 124004 de 6 de junio y VPB 2916 de 29 de julio de 2013, por las cuales se le reliquidó a la accionante su pensión de jubilación, pero sin inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar y pagar la pensión de jubilación de la demandante con todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, a partir del 1° de septiembre de 2010, cuyas diferencias deberán ser actualizadas; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188 y 192 del CPACA; por último, condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que nació el 11 de febrero de 1953, laboró como servidora pública por más de 20 años y es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (al tener más de 35 años de edad a la fecha de su entrada en vigor), por lo que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación, reliquidada por retiro definitivo del servicio, a través de los actos administrativos demandados, a partir del 1° de septiembre de 2010, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los Decretos 3135 de 1968 (artículo 27), 1848 de 1969 (artículo 73), 1042 de 1978, 1045 de 1978 (artículo 45), 1158 de 1994 y 1160 de 1989; y las Leyes 33 y 62 de 1985, 100 de 1993 y 7l de 1988. Arguye que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial del Consejo de Estado, fijado en el fallo de 4 de agosto de 2010, le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios (incluida la prima técnica), pues la Ley 33 de 1985 debe aplicarse en su integridad, dado que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 71 a 91).
La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas. Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36. 1.6 La providencia apelada (ff. 178 a 189).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 23 de abril de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado fijado en fallo de 4 de agosto de 2010, las personas beneficiarias de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985, se les liquida su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, excepto la bonificación por recreación, al no comportar tal naturaleza.
Asimismo, ordenó los descuentos sobre los nuevos factores a incluir. 1.7 El recurso de apelación (ff. 210 a 213 vuelto). La actora, por intermedio de su apoderado, formula recurso de apelación (parcial), en cuanto no se le incluyó en el ingreso base de liquidación (IBL) pensional los gastos de representación. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación de la demandante fue concedido mediante proveído de 9 de diciembre de 2015 y se declaró desierto el que había formulado la entidad accionada (ff. 251 y 252).
Posteriormente, aquel se admitió por esta Corporación a través de auto de 8 de febrero de 2017 (f. 261), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 24 de septiembre de 2018 (f. 268), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 281 a 290).
La actora, a través de apoderado, pide no dar aplicación a la sentencia de la sala plena de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018, en virtud del principio de favorabilidad. 2.1.2 Parte demandada (ff. 273 a 288). La entidad accionada, por medio de apoderado, reitera los argumentos planteados en su memorial de contestación de la demanda; asimismo, solicita tener en cuenta los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. A través de la sentencia de primera instancia, se ordenó a la demandada reajustar la pensión de jubilación de la accionante con el 75% de lo que devengó durante el último año laborado; decisión contra la cual la demandante interpuso recurso de apelación, en el que pide adicionarla, en el sentido de ordenar incluir en el ingreso base de liquidación (IBL) pensional los gastos de representación. Lo primero que ha de precisarse es que el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP)[1] determina que la finalidad del recurso de apelación radica en que el superior examine la decisión de un juez funcionalmente inferior tan solo en relación con los reparos expuestos por el recurrente.
Asimismo, el artículo 328 ibidem preceptúa: Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […] (subraya la Sala).
Esta disposición delimita el margen decisorio de los jueces para estudiar recursos de apelación en dos ámbitos: cuando solo una de las partes apela, no puede agravarse su situación, y la decisión de segunda instancia debe ceñirse a los argumentos de la impugnación[2]. No obstante, estos límites pueden soslayarse excepcionalmente (i) si existe el deber legal de decidir de oficio algún asunto no planteado, (ii) en caso de que la parte que no apeló adhiera al recurso, y (iii) cuando para la modificación reclamada por el impugnador único fuera indispensable reformar puntos que desmejoren su situación. Lo anterior también encuentra sustento en el principio de congruencia, respecto del cual la Corte Constitucional[3] ha precisado que «[…] se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso.
Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados». De igual modo, esa Corporación[4] ha dicho que «[…] la incongruencia tiene la entidad suficiente para configurar una vía de hecho, ya que la incongruencia que es capaz de tornar en vía de hecho la acción del juez “es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa”, a tal grado que “la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante”, esto es, “carente de justificación objetiva y relativa a materias medulares objeto del proceso”.
De lo contrario, “el grado y el tipo de desajuste entre la sentencia y lo pedido, lo debatido y lo probado en el proceso, sería insuficiente para que se configure una vía de hecho judicial, así pueda existir una irregularidad dentro del proceso». De conformidad con la normativa y la jurisprudencia precitadas, se colige que en el trámite de la segunda instancia respecto de procesos ordinarios, la competencia del superior funcional al que le corresponde conocer del recurso de apelación, en aquellos casos en los que el impugnador sea único, estará limitada a los motivos de inconformidad expuestos en el escrito contentivo de la alzada, por lo tanto, en el sub lite no es dable examinar el fallo del Tribunal más allá del reparo aludido por la accionante. 3.3 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la accionante, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con inclusión, además de los factores salariales ordenados por el a quo, de los gastos de representación devengados por ella durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. 3.4 Marco jurídico.
En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.5 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) En certificados de las secretarías de educación de Cundinamarca y Mosquera se informa que la demandante entre 2009 y 2010 devengó sueldo básico ($1.767.675 en 2010), prima técnica no factor salarial ($883.837 en 2010), primas de navidad (proporcional de 2010 $1.263.355), servicios ($909.616 en 2010) y vacaciones ($341.552 en 2010), bonificaciones por servicios ($618.686 en 2010) y por recreación factor no salarial y horas extras (ff. 18 y 19). b) Según constancia emitida por la alcaldía de Mosquera de 28 de mayo de 2012 (f. 22), la actora recibió de enero a agosto de 2010 bonificación por servicios ($618.686), asignación básica ($1.767.675), primas de servicios ($909.616) y navidad ($1.263.355), otros factores salariales ($909.616) y gastos de representación ($341.552). c) Mediante Resolución GNR 124004 de 6 de junio de 2013, Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación de la actora, a partir del 1° de septiembre de 2010, con el 77,94% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme a lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por favorabilidad, con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 1° de septiembre de 2010 (ff. 3 a 9).
Asimismo, indica que la demandante nació el 11 de febrero de 1953 y laboró para el departamento de Cundinamarca desde el 22 de abril de 1976 hasta el 30 de enero de 1981 y del 1° de diciembre de 1984 al 30 de agosto de 2010 (con algunas interrupciones) y el Instituto de las Hermanas Misioneras entre el 1° de febrero de 1982 y el 30 de septiembre de 1984, para un total de 1604 semanas. d) Por medio de Resolución VPB 2916 de 29 de julio de 2013, Colpensiones confirmó la decisión adoptada en el acto administrativo citado en la letra anterior (ff. 11 a 13).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora nació el 11 de febrero de 1953 y laboró para el Estado por más de 20 años (hasta el 30 de agosto de 2010), por lo que el entonces ISS le reconoció su pensión de jubilación, reliquidada mediante Resolución GNR 124004 de 6 de junio de 2013, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional y el ingreso base de liquidación pensional, contenidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por razones de favorabilidad, esto es, calculada con el 77,94% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 1° de septiembre de 2010.
Ahora bien, el a quo, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado fijado en fallo de 4 de agosto de 2010, ordenó reajustar la pensión de jubilación de la demandante con el 75% de todos los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios (sueldo básico, primas técnica, de navidad, de servicios y de vacaciones, bonificación por servicios y horas extras), de conformidad con la Ley 33 de 1985, excepto la bonificación por recreación, al no comportar tal naturaleza.
La demandante, en su condición de apelante única, alega que deben ser incluidos en el IBL pensional los gastos de representación, pero lo cierto es que, al verificar las certificaciones obrantes en el expediente en los folios 18, 19 y 22, originarias de las secretarías de educación de Cundinamarca y Mosquera, se evidencia que la última, en la casilla correspondiente a gastos de representación en el mes de agosto de 2010 aparece un valor por $341.552, que al compararlo con las otras dos, realmente equivale a lo que recibió la actora por concepto de prima de vacaciones (proporcional) en el año 2010, máxime cuando la demandante en el aludido mes ejerció el cargo de «administrativo técnico operativo»[5].
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Omaira Estella Páez Páez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones aquí expuestas. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, que si bien preceptúa que «En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo», ha de entenderse que con la entrada en vigor del CGP, sus disposiciones son las que rigen de manera supletoria los procesos contencioso-administrativos, de acuerdo con la fecha de interposición del recurso de apelación. [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 24 de noviembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2010-00219-01(4047-15). [3] Sentencia T-455 de 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo. [4] Sentencia T-450 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. [5] Corte Constitucional, sentencia C-461 de 2004, «Los gastos de representación son emolumentos que se reconocen excepcional y restrictivamente a empleados de alto nivel jerárquico para el cumplimiento de sus funciones y que en el sector público, son constitutivos del salario […]».