68001-23-33-000-2015-01001-04 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / CONFIGURACIÓN DE LAS FASES OBJETIVA Y SUBJETIVA DEL INCUMPLIMIENTO DE LO ORDENADO / EXHORTO - Dirigido al sancionado para cumplir con la orden del fallo de tutela [M]ediante auto de 8 de noviembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Santander puso en conocimiento a través de su correo eléctronico personal al Brigadier General [M.V.M.N.], en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, del auto de apertura del presente incidente de desacato, tal y como obra a folio 29 del expediente y, pese a ello, guardó silencio, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato.

( ) del trámite dado al incidente de desacato se tiene que el Brigadier General [M.V.M.N.], en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, se concluye que está acreditado igualmente el elemento subjetivo del referido director en el incumplimiento de la orden.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 NOTA DE RELATORÍA: La providencia exhorta al sancionado para que cumpla la orden impartida en el fallo de tutela en un término de 48 horas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01001-04(AC)A Actor: OMAR ALEXIS RODRÍGUEZ MALDONADO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL -DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL TEMA: Confirma sanción INCIDENTE DE DESACATO EN SEDE DE CONSULTA La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 25 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró que el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incumplió la orden impartida en la sentencia de 5 de noviembre de 2015 y, en consecuencia lo sancionó con una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Con sentencia de 5 de noviembre de 2015, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Omar Alexis Rodríguez Maldonado y, en consecuencia, dispuso: “[ ]

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral segundo de la sentencia de 23 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, para en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental del señor Omar Alexis Rodríguez Maldonado.

SEGUNDO: ORDENAR al Ejército Nacional, a través de la Dirección de Sanidad Militar, que coordine la realización de los respectivos exámenes médico laborales por retiro al tutelante, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, y antes de que se convoque la junta médico laboral.

TERCERO: ORDENAR al Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad Militar, que convoque la junta médico laboral, dentro de los noventa (90) días siguientes a la emisión de la totalidad de los resultados de los exámenes de capacidad médico laboral por retiro del tutelante […]”. 1.2. Incidente de desacato 1.2.1. Solicitud Con escrito radicado el 21 de octubre de 2019[1] en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Santander, el actor informó sobre el incumplimiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de la orden impartida en la sentencia de tutela y solicitó la iniciación del respectivo incidente de desacato.

Lo anterior, con casión a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no le ha notificado, al señor Rodríguez Maldonado, la fecha en la cual se llevará a cabo la junta médico laboral, dilatando aún más el trámite que fue ordenado a través de fallo de tutela. 1.2.2. Auto de apertura del incidente En providencia de 8 de noviembre de 2019[2], el Tribunal Administrativo de Santander, resolvió dar apertura al trámite incidental contra el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y corrió traslado de toda la actuación adelantada al funcionario para que se pronunciara respecto del cumplimiento de la orden constitucional, así como para que indicara el funcionario encargado de ello, aportar o solicitar las pruebas que estimaran conducentes. 1.3.3.

Notificaciones La notificación se realizó a las siguientes direcciones electrónicas:[3] marco.mayorga@buzonejercito.mil.co juridicadisan@ejercito.mil.co disanejc@ejercito.mil.co notificacionesjuridi@ejercito.mil.co 1.3.4. Contestaciones A través de constancia expedida por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander[4], se corroboró que “[…] las partes INCIDENTADAS no allegaron contestación […]”.

No obstante lo anterior, el señor Omar Alexis Rodríguez Maldonado, por conducto de apoderado judicial y, con escrito de 18 de noviembre de 2019, expresó que “[…] en la actualidad el ente accionado, no ha procedido a la notificación de la junta médica de mi asistido. Con base a lo anterior hemos intentado comunicarnos con el ente accionado pero no ha sido posible lograr el trámite de la notificación […]”. 1.4.

Providencia consultada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante proveído de 25 de noviembre de 2019[5], declaró en desacato de la sentencia de 5 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. Como fundamento de su decisión, explicó que: “[ ] se tiene que el auto mediante el cual se requirió en forma previa a la entidad vinculada fue debidamente notificado, sin embargo, el incidentado omitió dar respuesta alguna mediante la cual se pudiera inferir cualquier actuación encaminada por su parte a dar cumplimiento al amparo constitucional dispuesto por esta colegiatura dentro del expediente de la referencia a favor de los derechos fundamentales del señor RODRÍGUEZ MALDONADO.

Con lo descrito anteriormente, dado que no se tiene prueba alguna del cumplimiento por parte de la entidad accionada respecto del fallo de tutela que nos ocupa, se hace necesario declarar que el actual Director de Sanidad del Ejército Nacional de Santander (sic) se encuentra en desacato y por ende como consecuencia de lo anteriormente expuesto se impondrá al incidentado, sanción consistente multa (sic) por valor de un (1) salario mínimo mensual legal vigente […]”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en consulta de la providencia que sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca, confirma o levanta la sanción impuesta al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida por esta Sección en la sentencia de 5 de noviembre de 2015, que amparó el derecho fundamental al debido proceso, invocado por el señor Omar Alexis Rodríguez Maldonado. 2.3.

Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” […] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” [6] Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.

De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y;

(sic) 2) Iniciar un incidente de desacato; i) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; ii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iii) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.

Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”[7]. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. El señor Omar Alexis Rodríguez Maldonado, por conducto de apoderado judicial presentó escrito de incidente de desacato el día 21 de octubre de 2019, manifestando que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento al fallo de tutela de 5 de noviembre de 2015, proferida por esta Sección. Lo anterior, con casión a que la entidad accionada no le ha notificado, al señor Rodríguez Maldonado, la fecha en la cual se llevará a cabo la junta médico laboral, dilatando aún más el trámite que fue ordenado a través de fallo de tutela. 2.4.2.

Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectores- proscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela[8], sino además verificar la responsabilidad subjetiva[9].

En torno al primer aspecto, se tiene que el fallo de 5 de noviembre de 2015, ordenó lo siguiente: “[…]

TERCERO: ORDENAR al Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad Militar, que convoque la junta médico laboral, dentro de los noventa (90) días siguientes a la emisión de la totalidad de los resultados de los exámenes de capacidad médico laboral por retiro del tutelante […]”. 2.4.3. Mediante providencia de 25 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander declaró en desacato al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 5 de noviembre de 2015 y lo sancionó con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Así las cosas, se advierte que mediante auto de 8 de noviembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Santander puso en conocimiento a través de su correo eléctronico personal[10] al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, del auto de apertura del presente incidente de desacato, tal y como obra a folio 29 del expediente y, pese a ello, guardó silencio, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que, la parte actora manifiesta que no se ha cumplido con lo ordenado en la decisión constitucional.

Además, se reitera, del trámite dado al incidente de desacato se tiene que el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, se concluye que está acreditado igualmente el elemento subjetivo del referido director en el incumplimiento de la orden. 2.4.4.

Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías frente al debido proceso del funcionario y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad.

Así las cosas, esta Sección advierte que el sancionado fue notificado[11] de todas las decisiones que fueron proferidas dentro del presente trámite incidental, al correo electrónico marco.mayorga@buzonejercito.mil.co. No obstante lo anterior, el incidentado guardó silencio, motivo por el cual, resulta imperativo concluir que el presente trámite se ha adelantado con plenas garantías frente al debido proceso del servidor.

De esta manera, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: “[…] El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.

El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. […]El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. […]Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia […]” Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, cumplir el fallo de 5 de noviembre de 2015, proferido por esta Sección, pues a pesar de que se ordenó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño que adelantara las gestiones pertinentes para que se ejecutaran los exámenes médicos de retiro al señor Omar Alexis Rodríguez Maldonado y se programara la Junta Médico Laboral de Retiro que valore su situación psicofísica, hizo caso omiso a la orden. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento de la sentencia que amparó los derechos fundamentales del actor, la Sala considera que la sanción pretende conminar al funcionario, para que cumpla con la orden impartida.

En este punto, resulta del caso resaltar que, pese a la previa decisión de 25 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que ha sido puesta en conocimiento del funcionario, en la que lo exhortó a cumplir con la orden de tutela, éste ha ignorado el requerimiento del juez, lo que denota en él una clara renuencia al cumplimiento de la sentencia de tutela, pues pone en evidencia que no ha activado el engranaje de la entidad como consecuencia del incidente propuesto.

En consideración a lo anterior, la sanción impuesta resulta ser la mejor medida para alcanzar la finalidad perseguida, esto es, cesar la vulneración del derecho fundamental del actor, protegido a través de la sentencia de 5 de noviembre de 2015, en tanto compromete en menor medida los derechos, principios y libertades que se encuentran en juego en este trámite incidental. c. Proporcionalidad En relación con este elemento, la Sala observa lo siguiente: La sanción de multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente resulta proporcional a la gravedad de la conducta frente a la providencia que se está desconociendo.

De acuerdo a lo anterior, esta Corporación considera que la sanción debe ser confirmada, esto es, multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a orden del Consejo Seccional de la Judicatura. La sanción impuesta no obsta para que el funcionario cumpla en su totalidad, de forma inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados en la demanda.

Además, la Sala precisa que si el sancionado acredita ante el tribunal a quo el cumplimiento de la orden, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta de acuerdo con la posición que ha venido sosteniendo esta Sección[12], con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso del funcionario y de los derechos fundamentales de la parte actora.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, 3.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 25 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró en desacato al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 5 de noviembre de 2015 y lo sancionó con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: EXHORTAR al servidor público sancionado para que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión judicial, cumpla la orden impartida en la providencia desatendida.

TERCERO: ADVERTIR al funcionario que, de conformidad con la decisión consultada, la suma correspondiente a la multa deberá ser consignada dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin, dinero que deberá salir de su propio patrimonio y que puede ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

CUARTO: REMITIR el expediente al Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de que VERIFIQUE EL CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN o DISPONGA OFICIAR a la Oficina de Cobro Coactivo del Consejo Seccional de la Judicatura, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folios 1 y 2. [2] Folios 27 y 28. [3] Folio 29. [4] Folio 35. [5] Folio 37 y 38. [6] Corte Constitucional Sentencia T-763 de 1998.

Expo. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. [7] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. [8] Fase objetiva. [9] Fase subjetiva. [10] Folio 41. [11] Folio 41. [12] Consultar entre otras, Tutela Rad.

No.:11001-03-15-000-2015-00567- 01.Actor: Herman Alejandro Bustamante Jiménez. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.