44001-23-40-000-2019-00123-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO DE REPOSICIÓN - Medio de defensa idóneo y eficaz / RECURSO DE QUEJA - Mecanismo judicial idóneo y eficaz / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [La actora] no agotó en debida forma los mecanismos ordinarios de defensa judicial que tenía a su alcance para ejercer una adecuada defensa de sus intereses, impidiendo que el superior jerárquico de la autoridad judicial accionada pudiera estudiar de fondo la procedibilidad de la admisión de la demanda de reparación directa presentada contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por tal razón, para la Sala no es de recibo que el tutelante pretenda acudir a la acción de tutela, como una instancia adicional, para subsanar situaciones procesales que se presentaron al interior del proceso ordinario.

( ) contra el auto de 7 de agosto de 2019 (sic) proferido por el despacho accionado, procedía los recursos de reposición y de queja en los términos de los artículos 242 y 245 de la Ley 1437 de 2011, por lo que es evidente que la accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial, para obtener la protección de su derecho. Sin embargo, revisada la actuación judicial realizada dentro del medio de control de reparación directa promovido por la [demandante], se colige que la actora en tutela tuvo la oportunidad procesal para interponer los recursos de reposición y queja contra el auto de 7 de agosto de 2019 (sic), y revelar las razones de hecho y de derecho por las cuales consideraba que era procedente dar trámite a la demanda interpuesta contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

No obstante, la accionante, guardó silencio y no agotó todos los medios ordinarios de defensa a su alcance, ni acreditó una justificación fáctica y jurídicamente válida que le impidiera acudir a los mecanismos judiciales. En este orden, se advierte que en el presente asunto, la actora no fue diligente, ni agotó los recursos procedentes contra el auto de 7 de agosto de 2019 (sic) dejando pasar una oportunidad procesal importante para la defensa de sus intereses.

( ) no se observa la existencia de un perjuicio irremediable, que permita acceder al amparo de tutela de forma transitoria, pues los documentos y demás elementos probatorios obrantes en el expediente, de manera alguna revelan que la existencia de una situación de riesgo o peligro a la que pueda estar sometida la accionante, que requiera la intervención urgente del juez de tutela, por lo que se considera que los argumentos expuestos por la parte actora no tienen el sustento suficiente para acceder a la medida excepcional de protección invocada FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 66 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 67 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 244 - NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 245 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 44001-23-40-000-2019-00123-01(AC) Actor: ANA ELENA PÉREZ ARZUAGA Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO MIXTO DE RIOHACHA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 9 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo de tutela solicitado por la señora Ana Elena Pérez Arzuaga.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora Ana Elena Pérez Arzuaga, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que estimó lesionado por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha, al proferir, el auto de 7 de agosto de 2019 (sic), dentro del proceso de reparación directa promovido por la actora en tutela, contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó: “(…) Se ordene de forma inmediata a la Juez Segunda Administrativa de Riohacha a que de forma clara y expresa revoque el auto de fecha 7 de agosto del 2019, mediante el cual niega el recurso de apelación interpuesta por esta accionante a través de apoderada judicial dentro del proceso con número de radicación 44-001-33-40-002-2019-00051-00 siendo demandante esta accionante y otros contra la Nación Ejército Nacional a través de la acción de reparación directa.

Se ordene a su vez que la Juez Segunda Administrativa de Riohacha profiera un auto en derecho en donde conceda el recurso de apelación interpuesto por esta accionante a través de apoderada judicial el proceso ya referido y le de curso a la actuación de la segunda instancia. (…)” 2. Los hechos y las consideraciones del accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: Informó que interpuso demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con ocasión de la muerte de su hijo Luis Fabián Fragozo Pérez, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha, que mediante auto de 22 de mayo de 2019 rechazó la demanda por encontrarla extemporánea, siendo notificada el 23 de mayo de 2019.

Expuso que contra dicha decisión, presentó recurso de apelación el 31 de mayo de 2019, pero el referido juzgado a través de auto de 7 de agosto de 2019 lo declaró extemporáneo, argumentando que se presentó fuera del término previsto conforme lo expone el numeral segundo del artículo 244 del CPACA. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental, porque dio aplicación al numeral segundo del artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, que prevé un término de tres (3) días para interponer el recurso de apelación, desconociendo que para su caso, el proceso debió llevarse a cabo bajo las reglas de los artículos 66, 67 y 76 de la precitada Ley, que determinan cinco (5) días para fijar el aviso y después de transcurrido este término, se establecen diez (10) días para presentar recurso de apelación si hubiere lugar.

Explicó que el auto de 22 de mayo de 2019 fue notificado por mensaje de datos el 23 de mayo de 2019 y el recurso de apelación se presentó el 31 de mayo del mismo año, es decir dentro del término de 10 días que estipula el artículo 76 del CPACA para ejercer oportunamente la apelación. 3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante auto de 29 de septiembre de 2019[2] admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha[3]. 4.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha[4], solicitó que se niegue el amparo de tutela, con fundamento en las siguientes razones: Expuso que la aplicación los artículos 66, 67, 68 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no es factible, tal como lo alega la accionante, pues el proceso se surte a la luz del numeral segundo del artículo 244 de la referida norma, en concordancia con el artículo 118 del Código General del Proceso, según el cual la demandante contaba con un término de tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia objeto de controversia, para interponer recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda de reparación directa, por vencimiento de términos. Argumentó que para el caso en concreto, teniendo en cuenta que la notificación se surtió el 23 de mayo de 2019, debió interponer el recurso antes del 28 de mayo de la misma anualidad, empero la señora Ana Elena Pérez lo presentó hasta el 31 de mayo del mismo mes, por lo que se considera extemporáneo. 5.

La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia de 9 de septiembre de 2019[5], declaró improcedente el amparo de tutela invocado por la señora Ana Elena Pérez Arzuaga, argumentando lo siguiente: Señaló que la presente acción constitucional no cumplió con los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial, en este caso con el principio de subsidiariedad, pues la accionante contaba con otros recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.

Argumentó que la acción de tutela no puede sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que por negligencia o descuido de quien solicita el amparo constitucional, no fueron empleados en el tiempo debido. Agregó que el artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que contra el auto que se notifica por estado procede recurso de apelación, el cual debe interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante la autoridad que lo profirió, so pena de ser rechazado por extemporáneo, como sucedió en el caso de la señora Ana Elena Pérez Arzuaga, quien presentó el recurso el 31 de mayo de 2019 habiendo sido notificado el 23 de mayo de la misma anualidad. 6.

La impugnación La parte actora impugnó la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira y solicitó su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela[6]: Explicó que el carácter subsidiario de la tutela admite una excepción, consistente en utilizar dicha acción constitucional cuando sea el único instrumento de defensa para la protección de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, siempre que se logre demostrar que la parte actora no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que le impedía acudir a estos.

Indicó que con relación a lo anterior, la Corte Constitucional mediante las sentencias T - 373 de 2015 y T - 630 de 2015, estableció que al existir otros medios de defensa judicial que resulten idóneos para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados, el afectado debe agotarlos de forma principal y no acudir directamente a la acción de tutela.

No obstante, adujo que conforme el artículo 86 superior y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario, hay excepciones al principio de subsidiariedad que hacen que proceda la tutela. Sostuvo que seguir el conducto ordinario no era el medio más eficaz, pues desde un primer momento, la Procuraduría de Riohacha se negó a citar a conciliación a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, pues el término había caducado, luego, el juez de conocimiento rechaza la demanda de reparación directa porque considera que los términos se encuentran vencidos, y al presentar recurso de apelación contra dicho auto, se rechaza por extemporáneo, nuevamente, así que acudir una vez más a la jurisdicción ordinaria resulta incoherente.

Agregó que la autoridad judicial accionada, al no observar el contenido del artículo 76 del CPACA, y al no conceder el recurso de apelación, le negó el derecho al debido proceso e impidió que la demanda fuera admitida, pese a que reunía todos los requisitos legales para su trámite. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. 2.

Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma o no, la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que declaró improcedente el amparo de tutela invocado por la señora Ana Elena Pérez Arzuaga, o si, como lo alega la parte actora el Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha al proferir el auto de 7 de agosto de 2019 (sic), incurrió en una vía de hecho por defecto procedimental, al declarar improcedente el recurso de apelación contra la providencia que rechazó la demanda de reparación directa interpuesta por la actora en tutela. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[7] y el Consejo de Estado[8] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[9]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto procedimental El fundamento normativo del denominado defecto procedimental lo constituye los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, referentes a los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales.

La Corte Constitucional ha reconocido dos modalidades de defecto procedimental: a) uno absoluto, que se presenta cuando el operador judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, y b) por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales[10].

En cuanto al defecto procedimental absoluto la Corte Constitucional ha señalado: “… [….] El defecto procedimental, se presenta en aquellos casos en los cuales el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite al proceso respectivo. Pero para que pueda solicitarse el amparo constitucional mediante la mencionada acción de tutela será necesario, adicionalmente (…) entre otros que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado.

En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso […]”[11]. Así mismo, la jurisprudencia Constitucional ha indicado que el defecto procedimental absoluto se puede configurar porque el funcionario judicial: (i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia[12];

(ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes[13] o (iii) “pasa por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”[14].

De esta manera, el defecto procedimental tiene lugar cuando en desarrollo de la actividad judicial el funcionario desconoce completamente el procedimiento determinado por la ley y termina produciendo una decisión arbitraria que vulnera derechos fundamentales. Por otra parte, la jurisprudencia Constitucional también ha admitido en forma excepcional, que el defecto procedimental puede configurarse debido a un exceso ritual manifiesto, en virtud del cual el funcionario judicial resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales, es decir, sus decisiones se sustentan en razones de forma, que genera un impedimento y una denegación de justicia. 4.

Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación del derecho fundamental al debido proceso, el cual constituye un bien jurídico constitucionalmente amparado. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Riohacha que hoy se cuestiona en tutela, esto es, el auto de 7 de agosto de 2019 (sic), se notificó a las partes por correo electrónico el 9 de agosto de 2019[15], y la demanda de tutela se presentó el 29 de agosto de 2019[16], es decir dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulnera su derecho fundamental; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de reparación directa. En cuanto a la existencia de otros medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, la Sala estima necesario precisar lo siguiente: La señora Ana Elena Pérez Arzuaga manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental, porque dio aplicación al numeral segundo del artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, que prevé un término de tres (3) días para interponer el recurso de apelación, desconociendo que para su caso, el proceso debió llevarse a cabo bajo las reglas de los artículos 66, 67 y 76 de la precitada Ley, que establecen cinco (5) días para fijar el aviso y después de transcurrido este término, se establecen diez (10) días para presentar recurso de apelación si hubiere lugar.

Sostuvo que el auto de 22 de mayo de 2019 fue notificado por mensaje de datos el 23 de mayo de 2019 y el recurso de apelación se presentó el 31 de mayo del mismo año, es decir dentro del término de 10 días que estipula el artículo 76 del CPACA para ejercer oportunamente la apelación. Con el fin de resolver la inconformidad de la actora, la Sala estima necesario precisar lo siguiente: • La señora Ana Elena Pérez Arzuaga, presentó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, demanda de reparación directa, contra la Nación, Ejército Nacional, con ocasión de la muerte de su hijo Luis Fabián Fragozo. • La demanda correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha, que por auto de 22 de mayo de 2019[17] rechazó la demanda referida por haber operado el fenómeno de caducidad. • El 23 de mayo de 2019[18], dicha decisión fue notificada por correo electrónico a la dirección aportada por su apoderada, es decir, patriciafernandezacosta@gmail.com informando el contenido del auto de 22 de mayo. • Contra dicha providencia, la señora Ana Pérez Arzuaga presentó recurso de apelación, el 31 de mayo de 2019[19]. • El Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha, por medio de auto de 7 de agosto de 2019[20] (sic) resolvió “declarar extemporáneamente presentado y sustentado el recurso de apelación interpuesto por la doctora Patricia Elena Fernández Acosta en nombre y representación judicial de la parte actora en contra del auto de fecha 22 de mayo de 2019, mediante el cual se resolvió dentro del presente asunto rechazar la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad.” • La secretaria del referido juzgado mediante mensaje de datos enviado el 9 de agosto de 2019[21], le notificó a la señora Ana Elena Pérez y su apoderada de la existencia del auto de 7 de agosto de 2019 (sic).

De acuerdo con lo anterior, se observa que la demanda de reparación directa promovida por la señora Ana Elena Pérez Arzuaga, contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional fue rechazada por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha, mediante auto interlocutorio de 22 de mayo de 2019, siendo notificado el 23 de mayo de 2019.

Al respecto, se debe señalar que contra dicha decisión procede recurso de apelación dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia conforme lo dispuesto en el artículo 244 del CPACA[22], sin embargo la señora Ana Elena Pérez presentó la apelación el día 31 de mayo de 2019, es decir seis (6) días después de haberse comunicado el auto, razón por la cual la autoridad judicial mediante providencia de 7 de agosto de 2019 (sic), dispuso el rechazo del mismo.

En este orden de ideas, se advierte que la señora Ana Elena Pérez no agotó en debida forma los mecanismos ordinarios de defensa judicial que tenía a su alcance para ejercer una adecuada defensa de sus intereses, impidiendo que el superior jerárquico de la autoridad judicial accionada pudiera estudiar de fondo la procedibilidad de la admisión de la demanda de reparación directa presentada contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por tal razón, para la Sala no es de recibo que el tutelante pretenda acudir a la acción de tutela, como una instancia adicional, para subsanar situaciones procesales que se presentaron al interior del proceso ordinario.

Ahora bien, la actora en el escrito de tutela sostuvo que contaba con quince (15) días para presentar el recurso de apelación a la luz de los artículos 66, 67 y 76 del CPACA. No obstante es necesario aclarar, que el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 al que hace referencia la accionante se ubica en el capítulo VI del Título III de la mencionada Ley, que reglamenta todo lo relacionado con el procedimiento administrativo general y la utilización de recursos contra decisiones de la administración, por lo que tal norma se dirige a regular las actuaciones que se surten ante las entidades públicas que cumplen funciones administrativas y no aquellas que se realizan frente autoridades judiciales.

De esta manera, no era procedente para el juzgado accionado dar aplicación a dicho precepto normativo, pues se trata de una situación en la que se reglamenta la intervención de los particulares frente a la administración por lo que en el caso de la tutelante se debía acudir al numeral 2° del artículo 244 del CPACA, que se refiere al procedimiento administrativo en sede judicial, por lo que se advierte que la actora no formuló oportunamente el recurso al que había lugar.

Adicionalmente, se observa que contra el auto de 7 de agosto de 2019 (sic) proferido por el despacho accionado[23], procedía los recursos de reposición y de queja en los términos de los artículos 242 y 245 de la Ley 1437 de 2011[24], por lo que es evidente que la accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial, para obtener la protección de su derecho.

Sin embargo, revisada la actuación judicial realizada dentro del medio de control de reparación directa promovido por la señora Ana Elena Pérez Arzuaga, se colige que la actora en tutela tuvo la oportunidad procesal para interponer los recursos de reposición y queja contra el auto de 7 de agosto de 2019 (sic), y revelar las razones de hecho y de derecho por las cuales consideraba que era procedente dar trámite a la demanda interpuesta contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza o de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible.

Este amparo es eminentemente temporal, como lo reconoce el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.

Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, deben concurrir los siguientes elementos: “(i) el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes, tanto por brindar una solución adecuada frente a la proximidad del daño, como por armonizar con las particularidades del caso;

(iii) el perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de generar un detrimento transcendente en el haber jurídico (moral o material) de una persona; y la (iv) respuesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, o lo que es lo mismo, fundada en criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable (…)”[25].

En este asunto, no se observa la existencia de un perjuicio irremediable, que permita acceder al amparo de tutela de forma transitoria, pues los documentos y demás elementos probatorios obrantes en el expediente, de manera alguna revelan que la existencia de una situación de riesgo o peligro a la que pueda estar sometida la accionante, que requiera la intervención urgente del juez de tutela, por lo que se considera que los argumentos expuestos por la parte actora no tienen el sustento suficiente para acceder a la medida excepcional de protección invocada.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta el principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo.

Cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo[26].

En atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a que la misma no puede ser ejercida como un mecanismo para subsanar la falta de actividad del tutelante, la Sala estima que la acción objeto de estudio es improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de los mecanismos de defensa judicial, no sólo son un acto de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa.

III. DECISIÓN De acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 9 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que declaró improcedente el amparo de tutela invocado por la señora Ana Elena Pérez Arzuaga, contra el Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 9 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que declaró improcedente el amparo de tutela invocado por la señora Ana Elena Pérez Arzuaga, contra el Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Por Secretaría, DEVOLVER al Despacho de origen, el expediente de reparación directa allegado en préstamo. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 - 5 [2] Folio 23 [3] Folio 26 [4] Folio 30 [5] Folios 32 - 36 [6] Folios 39 - 45 [7] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [8] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [9] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [10] Corte Constitucional, Sentencia T-268 de 2010. [11] Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2007. [12] Corte Constitucional, Sentencias T-996 de 2003, T-638 y T-781 de 2011, entre muchas otras. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-778 de 2009. [15] Folio 18 [16] Folio 1 [17] Folios 55 - 57expediente de reparación directa en préstamo (anexo). [18] Folio 58 ibídem. [19] 59 - 61 ibídem. [20] Folio 16. [21] Folio 18 [22] “Artículo 244.

Apelación (…) Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes.

El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado (…)” [23] Auto de 7 de agosto de 2019 mediante el cual se negó el recurso de apelación por presentarlo de manera extemporánea. [24]“Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica (…).

Artículo 245. Queja. Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código.

Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil.” [25] Corte Constitucional, Sentencia SU-961 de 1999. [26] Corte Constitucional, Sentencia T – 480 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva