25000-23-42-000-2017-04990-03 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción [E]n el trámite del grado jurisdiccional de consulta, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, allegó informe de cumplimiento, mediante Oficio número ( ) de 29 de octubre de 2019, por medio del cual se constató que el Brigadier General, [M.V.M.N.], Director de Sanidad del Ejército Nacional, ha estado realizando las gestiones para dar cumplimiento a lo ordenado por el a quo en la sentencia de tutela proferida el 16 de diciembre de 2016.

( ) el actor, mediante escrito allegado el 29 de octubre de 2019, informó al Despacho que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le remitió la citación a la Junta Médico Laboral, en los siguientes términos: “[…] la entidad ha cumplido con lo ordenado en el fallo de tutela, quedando pendiente la realización de la Junta Médico Laboral, con su respectiva notificación, la cual ya se encuentra programada […]”.

( ) las órdenes judiciales impartidas por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 26 de octubre de 2019, están siendo acatadas por el Brigadier General, [M.V.M.N.], en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, dado que se evidenció que se activó al actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y se convocó la Junta Médico Laboral correspondiente.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el Brigadier General, [M.V.M.N.], en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, ha realizado las labores necesarias para que cese la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, se procede a revocar la sanción impuesta, mediante auto proferido el 8 de octubre de 2019 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04990-03(AC)A Actor: LUIS ENRIQUE PÉREZ SOLER Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Temas: Incidente de desacato.

Grado jurisdiccional de consulta. Revoca sanción por desacato de orden impartida en acción de tutela, al constatar el cumplimiento de la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia proferida el 8 de octubre de 2019, mediante la cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sancionó al Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por desacatar la orden impartida por dicha Corporación Judicial en la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes, ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. Los presupuestos fácticos en los cuales el actor fundamentó su solicitud son los siguientes: 1. Indicó que ingresó al Ejército Nacional, como soldado regular del Grupo de Caballería Montada núm. 16 Guías del Casanare, el 15 de junio de 1994. 2. Señaló que ingresó al Ejército Nacional, como soldado voluntario del Grupo de Caballería Montada núm. 16 Guías del Casanare, el 15 de enero de 1996. 3.

Refirió que el Ejército Nacional, mediante Orden Administrativa de personal núm. 1175 lo ascendió a Soldado Profesional del Batallón de Contraguerrilla núm. 29 “[…] Héroes del Alto Llano […]”, el 20 de octubre de 2003. 4. Afirmó que el Comando del Ejército Nacional, mediante Resolución núm. 0125 de 2 de febrero de 2015, lo retiró del servicio. 5.

Adujo que presentó una petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el 28 de junio de 2017, por medio de la cual solicitó que se le fijara fecha y hora para realizar la Junta Médico Laboral de Retiro y se le activaran los servicios de salud. 6. Manifestó que el Ejército Nacional, a través de Oficio de 25 de julio de 2017, negó la petición, argumentando que había operado la prescripción de exámenes de retiro, en virtud del artículo 47 del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000[1]. 7.

Explicó que, de conformidad con lo anterior, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela ante la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida, a la seguridad social y al debido proceso administrativo, los cuales estimó vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al omitir convocar a la Junta Médico Laboral correspondiente y prestar los servicios médicos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. 8.

Indicó que la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el 26 de octubre de 2017, amparó sus derechos fundamentales y ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional: i) realizar las labores pertinentes para que se le practicara el examen médico de retiro y, en caso de ser necesario, ii) convocar a la Junta Médico Laboral correspondiente y iii) prestar, de forma inmediata, los servicios médicos necesarios, en caso de haber desarrollado una enfermedad con ocasión al servicio, en los siguientes términos: “[…]

PRIMERO. AMPARAR el derecho fundamental a la salud del tutelante.

SEGUNDO. ORDENARA al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, o a quien haga sus veces, que en el término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de este fallo, si no lo ha hecho, realice las labores pertinentes y a través del servidor público correspondiente, se le practique el examen médico de retiro al señor LUIS ENRIQUE PÉREZ SOLER, para establecer si tiene derecho a la prestación de servicios asistenciales y de salud y a la realización de una Junta Médico Laboral, con el fin de determinar la pérdida de capacidad laboral, caso en el cual deberá convocarla y disponer lo necesario para llevarla a cabo y ordenar que se le presten los servicios que requiera el actor en forma inmediata en caso de que haya desarrollado una enfermedad en ocasión del servicio, hasta donde científica y medicamente sea posible el restablecimiento de su salud. […]” (Se resalta).

Actuación 9. El actor, mediante escrito de 7 de diciembre de 2019, presentó incidente de desacato ante la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017. 10. La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido el 7 de diciembre de 2017[2], ordenó la apertura del trámite incidental de desacato contra el Brigadier General, Germán López Guerrero, quien para la fecha se desempeñaba como Director de Sanidad del Ejército Nacional.

Asimismo, le otorgó un término de tres (3) días para acreditar el cumplimiento de la orden judicial y ejercer su derecho de defensa. 11. El Brigadier General, Germán López Guerrero, quien para la fecha se desempeñaba como Director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio. 12. La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido el 19 de diciembre de 2017[3], declaró que hasta el momento no se había desatendido lo dispuesto en la sentencia de tutela de 26 de octubre de 2017 y exhortó al Brigadier General, Germán López Guerrero, para que diera cumplimiento a la providencia y allegara prueba que así lo acreditara, en los siguientes términos: “[…]

PRIMERO. Declarar que en el presente asunto hasta el momento no se ha desatendido lo dispuesto por esta Corporación en el fallo de tutela proferido el 26 octubre de 2017, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. Se exhorta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para que dé cumplimiento al fallo proferido por esta Corporación el 26 de octubre de 2017 y allegue prueba que lo acredite.

TERCERO. Negar las demás pretensiones. […]”. (Se resalta). 1. El Tribunal explicó que la sentencia de tutela proferida el 26 de octubre de 2017 se notificó el 27 y 28 de octubre de 2017, lo cual permitía establecer que a la presentación del incidente de desacato, esto es, al 7 de diciembre de 2017, y al momento de decidir el trámite incidental no se había cumplido con el término de dos (2) meses establecidos en la providencia para su cumplimiento, razón por la cual no había lugar a declarar el desacato. 13.

El actor, mediante escrito de 23 de septiembre de 2018[4], informó a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que no le habían fijado fecha ni hora para la realización de la Junta Médico Laboral, aún cuando desde el 24 de julio de 2018 había reportado la realización de todas las órdenes de concepto médico. 14.

La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto proferido el 24 de septiembre de 2019[5], ordenó la apertura del trámite incidental de desacato contra el Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional. Asimismo, le otorgó un término de tres (3) días para acreditar el cumplimiento de la orden judicial y ejercer su derecho de defensa.

Los informes de cumplimiento 15. El Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, quien para la fecha se desempeñaba como Director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio. La providencia consultada 16. La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto proferido el 8 de octubre de 2019[6], declaró que se habían desatendido las órdenes de tutela proferidas el 26 de octubre de 2017 y, en consecuencia, condenó al Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, a pagar una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la providencia. “[…]

PRIMERO. Declarar que en el presente asunto se desatendió lo dispuesto por esta Sala en fallo de 26 de octubre de 2017, a través del cual se amparó el derecho fundamental a la salud del actor, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En consecuencia, se CONDENA al Brigadier General Marco Vinicio Mallorga (sic) Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a PAGAR una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, valor que deberá ser consignado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia […].

SEGUNDO. Se EXHORTA al Brigadier General Marco Vinicio Mallorga (sic) Niño, que dé cumplimiento al fallo proferido por esta Corporación el 26 de octubre de 2017, so pena de que se pueda seguir sancionando hasta que se cumpla.

TERCERO. Envíense las presentes diligencias al Honorable Consejo de Estado a efectos que se surta la consulta de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. […]”. 17. El Tribunal señaló que: i) a la presentación del incidente de desacato, esto es, al 23 de septiembre de 2019, ya se había cumplido con el término de dos (2) meses establecido en la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 para su cumplimiento, ii) el Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional fue notificado del incidente de desacato y iii) guardó silencio ante el requerimiento para acreditar el cumplimiento de la orden de tutela. 18.

De conformidad con lo anterior, estableció que “[…] ante la negligencia de la autoridad incidentada, la cual se encuentra en la obligación de acatar la orden de tutela impartida en el presente caso, el incidente de desacato está llamado a prosperar […]”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 19. Esta Sección es competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política. 20.

De manera previa a la decisión que ha de tomarse, se estima pertinente pronunciarse respecto de los siguientes temas: i) generalidades del incidente de desacato; ii) la naturaleza persuasiva del trámite del incidente de desacato; y iii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela.

Generalidades del incidente de desacato 21. Como se colige del artículo 86 constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia[7]. 22.

Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla, en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[8] y lo pertinente al tópico sancionatorio, el cual señala lo siguiente: “[…] Artículo 27.

Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza […]”. 23.

El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatarlo sin demora y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico de este último, a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso en contra de uno y otro.

De resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho y no es requisito esencial acudir al trámite de cumplimiento para sancionar por desacato. 24. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales.

La sanción será impuesta, previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. 25. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 2010[9] de la Corte Constitucional destacó[10] que: “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”.

(Se resalta) 26. Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación[11]. 27.

Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla.

Una vez determinado ello, el juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. Naturaleza persuasiva del incidente de desacato 28. La Sala advierte que, en reciente jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación, hizo énfasis en el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el elemento relevante ha dejado de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección tutelar.

Este criterio jurisprudencial fue sintetizado en términos pertinentes para el caso que se analiza, en sentencia de 24 de septiembre de 2015 de esta Sala[12], en la que se indicó, en su parte motiva: “[…] En tales circunstancias, para la Sala, el problema jurídico del caso concreto consiste en determinar si el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., vulneró los derechos fundamentales del actor al abstenerse de inaplicar la sanción que le fue impuesta por desacato a una orden de tutela, sin tener en cuenta que el cumplimiento a la misma se dio, efectivamente, aunque en forma tardía. Dicho en otras palabras, corresponde a la Sala establecer si el Juzgado demandado se encontraba obligado a no ejecutar la sanción por desacato legalmente impuesta, pese a haber verificado el cumplimiento tardío de la obligación tutelar. […] Sin embargo, previo al análisis del asunto sub examine, se advierte que en relación con la finalidad de la imposición de una sanción por desacato y la posibilidad que tiene el demandado sancionado de evitar que la misma se haga efectiva si procede al cumplimiento de la orden de amparo, la Jurisprudencia de esta Sala, al resolver el Grado Jurisdiccional de Consulta, había mantenido invariable el criterio de que el objeto de tal medida coercitiva no es otro que el de lograr el cumplimiento efectivo del fallo correspondiente.

Así, desde mucho tiempo atrás, cuando la Sala, en sede de Consulta, constataba el acatamiento del fallo de tutela, aun cuando fuera en forma extemporánea, disponía la reducción de la sanción por desacato e, inclusive, revocaba, si bien mantenía incólume la declaración de incumplimiento. A continuación, conviene traer a colación apartes de diversas providencias proferidas por esta Sala, que dan cuenta de la tendencia a tener en consideración el cumplimiento del fallo de tutela, aun cuando fuera extemporáneo, para efectos de disminuir o revocar la sanción por desacato:.- Por auto de 11 de agosto de 2005, citado en precedencia, proferido en el Expediente núm. 2005-00926-01, Consejero Ponente doctor: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Sala estimó lo siguiente: “[…] Si bien es cierto que el cumplimiento del fallo de tutela no se llevó a cabo dentro del término señalado por el a quo, no deben ignorarse las razones aducidas por CAJANAL para explicar esa situación consistentes en el cúmulo de peticiones y acciones de tutela que deben atender diariamente, en relación con reclamaciones análogas a la aquí dilucidada, lo cual, sin embargo, no exculpa completamente la responsabilidad de CAJANAL respecto de la mora configurada.

A juicio de la Sala, tales explicaciones merecen ser atendidas en la medida en que se presumen rendidas bajo la gravedad de juramento. Siendo ello así, considera la Sala que en el caso presente hay lugar a modificar la sanción en el sentido de revocar la sanción de arresto impuesta, y dejar vigente únicamente la multa… […]”. -. Mediante auto de 22 de marzo de 2007, proferido en el Expediente núm. 2002-2010-02, Consejera Ponente doctora: Martha Sofía Sanz Tobón, al resolver el Grado Jurisdiccional de Consulta, se tuvo como hecho superado el incumplimiento objeto del trámite incidental por desacato y, en consecuencia, se revocó la sanción correspondiente.

Dijo la Sala: “[…] No obstante lo anterior, la Sala advierte que el incidente de desacato se interpuso porque hasta la fecha de presentación del mismo, no se había solucionado el problema de vivienda digna de la actora, derecho fundamental que se tuteló en la sentencia que se estima incumplida. De manera que el fundamento del presente trámite incidental es el incumplimiento parcial de la sentencia del 3 de octubre de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto le ordenó a la Red de Solidaridad Social dar solución definitiva a la necesidad de vivienda digna de la demandante, en forma coordinada con otras autoridades estatales.

El inciso 1° del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 establece lo siguiente: “[…] Art. 26. Cesación de la actuación impugnada. Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y costas, si fueren procedentes.” Lo anterior da cuenta que el aparte de la sentencia de tutela del 3 de octubre de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que se señala como incumplido, esto es, el relativo a la solución de vivienda en condiciones dignas de la demandante constituye un hecho superado, lo cual conduce a que se revoque la providencia recurrida y, en su lugar, se declare la cesación de la actuación. […]”. -.

En proveído de 3 de abril de 2008, proferido en el Expediente núm. 2006- 01840-01(AC), Consejero Ponente doctor: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, la Sala precisó, con fundamento en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el incidente de desacato tiene un carácter persuasivo, de tal suerte que su finalidad no es la imposición de una sanción en sí misma, sino lograr que la entidad incumplida acate el fallo, caso en el cual, ésta se libera de la sanción impuesta: “[…]La Corte Constitucional en la sentencia T-421 de 23 de mayo de 2003 al referirse sobre la facultad del juez para sancionar por desacato a quien incumple un fallo de tutela reconocida en el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991, precisó lo siguiente: Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “[…] Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.

Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela.”.

De acuerdo con lo observado en la actuación, se advierte por la Sala que sí se ha dado cumplimiento efectivo a la orden emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la citada providencia, razón por la cual se revocará la sanción impuesta al Director General de Sanidad de la Policía Nacional y al Mayor Jefe Seccional de Sanidad de la Regional Caribe, por cuanto no existe incumplimiento alguno de su parte a la orden de tutela dada por esa Corporación.”.- Mediante auto de 13 de octubre de 2011, dictado en el Expediente núm. 2011-00610-01(AC), Consejera Ponente doctora: María Claudia Rojas Lasso, la Sala revocó la sanción por desacato, por cuanto, al momento de decidir el Grado Jurisdiccional de Consulta, ya no se presentaba el incumplimiento que dio lugar al incidente de desacato.

Dijo la Sala: “[…] De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, observa la Sala que la accionante radicó su derecho de petición en las oficinas del Fondo el 18 de febrero de 2011 y que transcurrido el término legal no obtuvo respuesta, motivo por el cual presentó acción de tutela que fue fallada a su favor el 7 de abril de 2011.

Sin embargo, sólo hasta el 18 de agosto de 2011, el Fondo de Prestaciones del Magisterio envió a la Fiduciaria La Previsora S.A. el proyecto de resolución, a través del cual pretendía dar cumplimiento a las sentencias de 30 de julio de 2009 y 29 de julio de 2010 proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado en su contra por la señora María Delia Agudelo Mejía. Ahora bien, no puede perderse de vista que, según manifestó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demora en dar respuesta al derecho de petición presentado por la accionante, obedeció a que no contaba con personal capacitado para realizar las liquidaciones de las diferencias, indexaciones e intereses generados en el cumplimiento de una orden judicial y aun cuando es cierto que ello no justifica la actuación negligente del Fondo, lo cierto es que a la fecha de proferirse esta providencia, esa entidad ya adoptó las medidas necesarias para dar pleno cumplimiento al fallo de tutela proferido el 7 de abril de 2011.

Así, aunque la tardanza en adoptar medidas tendientes a solucionar las dificultades relacionadas con la falta de personal idóneo para realizar las liquidaciones fue lo que retrasó el trámite administrativo para dar cumplimiento a la orden judicial de reajuste pensional contenida en los fallos de 30 de julio de 2009 y 29 de julio de 2010, el proyecto de resolución fue finalmente remitido por el Fondo a la entidad fiduciaria el 18 de agosto de 2011 (oficio S-2011-108163) y mediante Resolución Nº 4480 de 2011 (31 de agosto), es decir nueve días hábiles después, se dispuso el reajuste de la pensión de invalidez de la accionante, conforme a lo ordenado en las referidas sentencias.

En consecuencia, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no solo atendió el derecho de petición presentado por la accionante el 18 de febrero de 2011 sino que dio cumplimiento a los fallos proferidos dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra dicho Fondo, de manera que a la fecha en que se profiere este fallo, no existe incumplimiento susceptible de ser sancionado y, por ende, se revocará la sanción de multa impuesta al Gerente General del Fondo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca […]”. […] Dicho criterio Jurisprudencial fue variado a partir del 11 de julio de 2013, por auto dictado en el expediente núm. 2012-00364, en el cual se distinguieron tres situaciones que se pueden presentar en el grado jurisdiccional de consulta, a saber: “[…] i.) Que durante el trámite del desacato el funcionario renuente cumpla la orden impartida, no obstante lo cual el juez haya declarado el incumplimiento e impuesto una multa.

En este caso el juez en el grado jurisdiccional de consulta deberá dejar en firme la declaración de incumplimiento y sin efectos la multa toda vez que se logró la finalidad del incidente de desacato, es decir, el cumplimiento de la orden impartida en la providencia judicial. ii.) Que una vez ejecutoriado el auto que declara el desacato e impone una multa, el funcionario renuente antes de que sea resuelto el grado jurisdiccional de consulta, cumple extemporáneamente la orden impartida en la providencia judicial, caso en el cual el Juez en sede de consulta, deberá confirmar tanto la declaratoria de desacato como la multa consecuencial. iii.) Que en el grado jurisdiccional de consulta se constate que el funcionario renuente no ha cumplido la orden impartida, caso en el cual se confirmará el desacato y la sanción. Lo anterior, sin perjuicio de que el juez del desacato disponga aplicar las sanciones de que trata el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991[…]”.

En virtud de dichas consideraciones, particularmente, de la hipótesis planteada en el numeral ii) de la providencia transcrita, esta Sala comenzó a resolver el Grado Jurisdiccional de Consulta sin dar crédito al cumplimiento de los fallos de tutela con posterioridad a la imposición y ejecutoria de la sanción por desacato, de tal suerte que, en los casos en que se presenta tal cumplimiento con posterioridad a la ejecutoria de la providencia sancionadora, o, durante el trámite de la Consulta, se dispone confirmar tanto la declaración de incumplimiento como las sanciones impuestas.

Se advierte que dicha postura resulta contraria, no solo a la tesis que otrora había desarrollado la Sala frente a la finalidad del incidente de desacato, sino a la Jurisprudencia que sobre el mismo punto y en idéntico sentido han aplicado, y aún lo hacen, otras Secciones de esta Corporación, como lo evidencia el siguiente pronunciamiento de la Sección Segunda, Subsección B, al precisar que: “[…] En ese orden de ideas, acreditado que la parte demandada dio cumplimiento a la sentencia del 8 de noviembre de 2013, se estima que el hecho que motivó la apertura del incidente de desacato se ha superado, y por ende que el propósito principal del mismo consistente en que se ejecuten las órdenes de los jueces de tutela se ha cumplido.

Sobre el particular esta Corporación ha manifestado que “no hay lugar a imponer sanción por desacato [cuando] ( ) se encuentra demostrado [que] [ ] el hecho que dio lugar a iniciar el incidente de desacato se encuentra actualmente superado”, porque como se expuso en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, dicha institución más que imponer una sanción busca proteger el o los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

Por lo tanto se revocará la sanción impuesta a la Directora de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas […]”. En ese orden de ideas, para la Sala resulta forzoso rectificar la postura adoptada mediante el auto de 11 de julio de 2013, dictado en el expediente núm. 2012-00364, para, en su lugar, retomar el criterio Jurisprudencial de antaño frente a la finalidad y carácter persuasivo del incidente de desacato, que permite lograr el cumplimiento efectivo del fallo que ampara los derechos fundamentales, como claramente lo ha dilucidado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Ello, por cuanto no existe razón alguna que justifique mantener una sanción por desacato contra quien ha sido persuadido por la misma y ha procedido a cumplir la orden tutelar correspondiente, aun cuando esto se produzca, inclusive, con posterioridad a la resolución del Grado Jurisdiccional de Consulta […]. Todo lo anterior pone de presente que, en cuanto a las Altas Cortes de la Rama Judicial Colombiana se refiere, es criterio generalizado el indiscutible carácter persuasivo del incidente de desacato, como una de las herramientas efectivas que el ordenamiento jurídico establece para obtener el amparo otorgado a los derechos fundamentales, mediante sentencia de tutela, lo cual permite modificar y/o revocar sanciones por desacato cuando se verifica el cumplimiento de la orden tutelar; criterio éste, que no puede desconocerse con hipótesis como la planteada en el auto de 11 de junio de 2013, cuyas consideraciones se abandonan a través de la presente rectificación Jurisprudencial.[…]”.” (Se resalta).

El grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta en acciones de tutela 29. El artículo 52 ejusdem dispone que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “[…] será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]”. 30.

En este sentido, la jurisprudencia también ha reiterado que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “[…] la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo […]”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 2003[13], al indicar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger.

Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.

Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. […].

Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados.[…]”.[14] (Se resalta) 31.

Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional.

Problema jurídico 32. Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato impuesta al Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante providencia proferida el 8 de octubre de 2019, determinó con claridad: i) si se cumplió la orden, para lo cual se debe examinar cual era la conducta ordenada, quien o quienes debían cumplirla y dentro de qué término y ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandando en la renuencia para acatarla.

El caso concreto 33. La Sala procede a estudiar el requisito objetivo para la imposición de la sanción y, para ello, deberá establecer cuáles eran las órdenes que debían cumplirse, la persona que debía realizar las acciones tendientes a acatar lo dispuesto por la autoridad judicial y el tiempo en el que debían ejecutarse. 34.

En el presente asunto, la orden judicial presuntamente incumplida es la contenida en ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se resolvió: “[…] ORDENARA al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, o a quien haga sus veces, que en el término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de este fallo, si no lo ha hecho, realice las labores pertinentes y a través del servidor público correspondiente, se le practique el examen médico de retiro al señor LUIS ENRIQUE PÉREZ SOLER, para establecer si tiene derecho a la prestación de servicios asistenciales y de salud y a la realización de una Junta Médico Laboral, con el fin de determinar la pérdida de capacidad laboral, caso en el cual deberá convocarla y disponer lo necesario para llevarla a cabo y ordenar que se le presten los servicios que requiera el actor en forma inmediata en caso de que haya desarrollado una enfermedad en ocasión del servicio, hasta donde científica y medicamente sea posible el restablecimiento de su salud. […]” […]” (Se resalta). 35.

De conformidad con lo anterior, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, era la persona destinataria de la anterior orden de amparo y, por tanto, a quien le correspondía desplegar las actividades tendientes al cumplimiento de la misma. 36. Al respecto, es preciso indicar que si bien al momento de proferir la orden de tutela quien se desempeñaba como Director de Sanidad del Ejército Nacional era el Brigadier General, Germán López Guerrero, lo cierto es que, a partir del 27 de diciembre de 2018, quien desempeña el cargo referido es el Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, y fue contra quien la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio apertura al incidente de desacato que culminó con la sanción que le fue impuesta mediante el auto proferido el 8 de octubre de 2019, por considerar que era la persona responsable de dar cumplimiento a la orden de tutela proferida el 26 de octubre de 2017. 37.

En ese sentido, se advierte que las conductas que debía desarrollar el Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, consistían en: i) realizar las labores pertinentes para que se le practicara el examen médico de retiro y, en caso de ser necesario, ii) convocar a la Junta Médico Laboral correspondiente y iii) prestar, de forma inmediata, los servicios médicos necesarios, en caso de haber desarrollado una enfermedad con ocasión al servicio. 38.

Ahora bien, de los supuestos fácticos que sustentan el proceso y del material probatorio obrante en el mismo, la Sala advierte que fue acertada la decisión del a quo de declarar en desacato al Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a través del auto proferido el 8 de octubre de 2019, dado que, no allegó las pruebas que demostraran el cumplimiento de las órdenes impartidas por parte de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el ordinal segundo de la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 o que se hubiere adelantado alguna actuación encaminada a que se efectuara dicho cumplimiento. 39.

De conformidad con lo anterior, resulta claro que, en el caso concreto las órdenes judiciales impartidas en la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no habían sido acatadas por el Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, dado que a pesar de que fue debidamente vinculado y notificado dentro del trámite incidental, circunstancias que le permitieron ejercer su derecho de defensa y contradicción, no había allegado prueba que demostrara el cese a la vulneración de los derechos fundamentales del actor invocados supra. 40.

No obstante lo anterior, en el trámite del grado jurisdiccional de consulta, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, allegó informe de cumplimiento, mediante Oficio número 20193392125751 de 29 de octubre de 2019[15], por medio del cual se constató que el Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, ha estado realizando las gestiones para dar cumplimiento a lo ordenado por el a quo en la sentencia de tutela proferida el 16 de diciembre de 2016, tal como se expone a continuación: “[…] 2.1.

Respecto al servicio de salud: […] En primer lugar, es preciso indicar que el señor LUIS ENRIQUE PÉREZ SOLER en la actualidad se encuentra ACTIVO en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares para la realización de conceptos médicos y valoraciones con el fin de dar cumplimiento al fallo tutelar y programar la JUNTA MÉDICO LABORAL como se puede observar en la captura de pantalla adjunta (Anexo 1). […]. 3.1.

En consecuencia se procede a emitir la citación para la Junta Médica Laboral (anexo 4) la cual quedó programada para el día 30 de enero de 2020, a las 6:15 en las instalaciones de medicina laboral de Bogotá, dicha información se envió al correo electrónico info@ostosvaquiro.com mediante oficio No. 20193392121681 (anexo 5) para tales efectos se adjuntan los correspondientes correos electrónicos y el reporte de Outlook que indica que fue recibido correctamente (anexo 6). […]. 4.2.

Falta de responsabilidad subjetiva: Por lo tanto en el presente caso y con el fin de imponer sanción no está probada la responsabilidad subjetiva del suscrito, ya que como se ha indicado en los párrafos anteriores y con los documentos que así lo prueban, se han remitido las órdenes de cumplimiento, para la activación de servicios, envío de conceptos médicos y solicitud de apoyo a los encargados por lo tanto no se prueba el actuar negligente de esta Dirección […]”. 41.

En ese sentido, se advierte que el certificado del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares[16] señala que el actor se encuentra activo, en los siguientes terminos: “[…] Nombres PÉREZ SOLER, LUIS ENRIQUE […] Tipo de afiliado Estado Motivo de estado de afiliación Titular Activo Actualización básica del afiliado Fecha de afiliación Fecha fin de afiliación 20/10/2017 12:00:00 a.m. 28/02/2020 12:00:00 a.m. Tipo de vinculación Usuario que registró la afiliación F. de últ. modif.

Acción tutela retirado JHON LIZARAZO 26/02/2019 Observaciones Activo en cumplimiento de la sentencia de tutela de 26/10/2017 proferida por la Subsección D Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado 2017-04990-00, por el término de 90 días únicamente para Junta Médico Laboral. […]”. (Se resalta). 42. De igual forma, se observa que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante correo electrónico de 28 de octubre de 2019[17], remitió al actor la citación para realizar la Junta Médico Laboral, la cual establece: “[…] FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA EJÉRCITO NACIONAL DIRECCIÓN DE SANIDAD Bogotá D.C., Octubre 25 de 2019 GRADO: SLP APELLIDOS Y NOMBRES: PÉREZ SOLER, LUIS ENRIQUE NÚMERO DE CÉDULA DE CIUDADANÍA: 74857885 MOTIVO: RETIRO Observación: DRA EMMA PARDO EMITE ORDEN DE CITACIÓN A JML, CASO DR. MAURICIO MORENO TUTELAS DISAN […] CS GUSTAVO ADOLFO VINASCO OSORIO Expide 25/10/19 15:17:44. […]” (Se resalta). 43.

Adicionalmente, el actor, mediante escrito allegado el 29 de octubre de 2019[18], informó al Despacho que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le remitió la citación a la Junta Médico Laboral, en los siguientes términos: “[…] la entidad ha cumplido con lo ordenado en el fallo de tutela, quedando pendiente la realización de la Junta Médico Laboral, con su respectiva notificación, la cual ya se encuentra programada […]”.

Conclusiones de la Sala 44. De conformidad con lo anterior, resulta claro que, en el caso concreto las órdenes judiciales impartidas por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 26 de octubre de 2019, están siendo acatadas por el Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, dado que se evidenció que se activó al actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y se convocó la Junta Médico Laboral correspondiente. 45.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, ha realizado las labores necesarias para que cese la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, se procede a revocar la sanción impuesta, mediante auto proferido el 8 de octubre de 2019 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 8 de octubre de 2019 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. [2] Cfr. folio 15. [3] Cfr. folios 37 a 40. [4] Cfr. folio 49. [5] Cfr. folio 63. [6] Cfr. folios 67 a 70. [7] Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. [8] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” [9] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [10] Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. [11] En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). [12] Sentencia de 24 de septiembre de 2015, exp. 2015 – 00542 – 01, C.P María Elizabeth García González. [13] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [14] Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.” [15] Cfr. folios 77 a 90. [16] Cfr. Folio 50. [17] Cfr. folio 87. [18] Cfr. folio 89.