ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [E]l tutelante no solicitó el informe de la empresa de telefonía móvil Comcel y la práctica del testimonio del patrullero A.G.J.] en la oportunidad legal para ello, es decir, en la audiencia de pruebas y calificación provisional de que trata el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007.

( ) la acción de tutela ejercida por el [actor] es improcedente, como quiera que no supera el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1123 DE 2007 - ARTÍCULO 105 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03964-01(AC) Actor: JAIME ALFREDO CÁRDENAS BOLAÑOS Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – defecto fáctico – subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta el 2 de octubre de 2019, mediante la cual se negó la petición de amparo constitucional presentada por la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 30 de agosto de 2019[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida y al trabajo. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria el 27 de junio de 2019, mediante la cual confirmó el fallo de primera instancia dictado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Sala Jurisdiccional Disciplinaria que declaró disciplinariamente responsable al señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños y le impuso sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión de abogado por el término de seis (6) meses. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “(…) Segunda. Acorde con la anterior determinación, se decida que la sentencia proferida en mi contra por el citado magistrado dentro del radicado es absolutoria. En subsidio carece de validez, es nula, por ir en contra de supremos principios de la juridicidad.

Tercero. Se determine la modificación de mis antecedentes disciplinarios en los cuales figura la sanción ilegal”[2]. 4. En el escrito de tutela, como media provisional, el señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños, solicitó: “(…) Carezco de rentas u otros ingresos fijos que puedan pailar la situación. Por ello solicito, acorde con la previsión legislativa, se decreten medidas cautelares, consistentes en la orden al registro de abogados de suspender inmediatamente la comunicación de la sanción disciplinaria hasta tanto se decida de fondo la presente acción de tutela”[3]. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. El señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños fungía como defensor público en la ciudad de Mocoa. 6. El tutelante, como defensor público, debía ejercer la defensa técnica de un ciudadano en la audiencia de legalización de captura celebrada el 27 de julio de 2014 por el Juzgado Promiscuo de Puerto Guzmán, sin embargo, no cumplió con este deber y, en ese sentido, la referida autoridad judicial “compulsó copias” para que la conducta del señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños fuera investigada. 7.

Después de adelantarse el procedimiento disciplinario[4], el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Sala Jurisdiccional Disciplinaria a través de fallo de 5 de octubre de 2018, resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE al abogado JAIME ALFREDO CÁRDENAS BOLAÓS identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.535.460 y portador de la T.P. 73890, por la comisión de la falta contra el deber de diligencia profesional tipificada en el artículo 37, numeral 1, en concordancia con el artículo 28, numeral 10, de la Ley 1123 de 2007, en la modalidad culposa, y en consecuencia, IMPONERLE SANCIÓN DE SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por el término de SEIS (6) MESES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”[5]. 8.

Inconforme con lo anterior, el señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños apeló y el recurso de alzada fue resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, autoridad judicial que mediante sentencia de 27 de junio de 2019 confirmó la decisión del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al considerar que: “De conformidad con el anterior recuento procesal, es claro para esta Superioridad tal y como lo señaló el fallador de primera instancia que JAIME ALFREDO CÁRDENAS BOLAÑOS, incurrió en falta a la debida diligencia que debe tener el profesional del derecho sobre sus encargos, ya que dejó de asistir a la audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento celebrada el 27 de junio de 2014 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Guzmán – Putumayo al interior del proceso radicado No. 2014-00101-00 contra Wilfredy Narváez Bravo por el presunto delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego, con lo cual se evidencia un total descuido de su deber de diligencia, por cuanto en calidad de defensor público y estando en turno de disponibilidad para asistencia a audiencias de control de garantías a desarrollar el 27 de julio de 2014, no atendió los requerimientos telefónicos realizados por la Oficina del Centro de Servicios Judiciales de Mocoa, para que asistiera a la sesión referida; aunado a que de conformidad con la versión del patrullero Alfredo Gómez Jiménez este le informó de la referida diligencia, sin embargo, se itera, no asistió a la misma”[6]. 1.3.

Fundamentos de la solicitud 9. La parte actora aseguró que el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria al proferir la sentencia del 27 de junio de 2019 vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida y al trabajo debido a que incurrió en un defecto fáctico. 10. Al efecto, sostuvo que la autoridad judicial demandada no aceptó tener en cuenta para decidir las pruebas que solicitó el señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños, en relación con (i) el informe de la empresa de telefonía móvil Comcel y (ii) la práctica del testimonio del patrullero Alfredo Gómez Jiménez. 11.

Manifestó que no tuvo conocimiento del proceso disciplinario que se adelantó en su contra sino hasta después de tres años desde que inició, y que cuando se enteró del mismo le solicitó al a quo del proceso disciplinario que se tuviera como prueba un informe que allegó de la empresa de telefonía móvil Comcel en el que se indicaba que los días 26 y 27 de julio de 2014 no se realizó ninguna llamada a su celular, sin embargo, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Sala Jurisdiccional Disciplinaria no accedió a su solicitud. 12.

En concreto, sostuvo que: “Destaqué la trascendencia de la indagación a través de COMCEL, relativa a las supuestas llamadas que se me hacen a mi celular para avisarme de la audiencia. Trascendental en la medida que la afirmación del ingreso a mi celular de las llamadas por parte del patrullero de la policía indicaba el conocimiento de la audiencia. Y a su vez, en tanto si no se daba cuenta de que no ingresó las llamadas, sencillamente permitía inferir que no hubo tal notificación de la audiencia. A través de una prueba técnico – científica se demostraba la inexistencia de dicha llamada.

Insistí en la prueba con la certeza absoluta de que no se me había llamado a mi celular. (…) Negarla, siendo conducente, pertinente y supremamente útil es a no dudarlo ir en contra del derecho de defensa y abre un interrogante grave sobre la conducción de la prueba. Ahora bien. Dado que no se decreta, la aporto en el interregno en que cursa la apelación, teniendo canales procedimentales para ratificarla como una prueba de oficio, al amparo de la norma que habilita las pruebas oficiosas en la segunda instancia de acuerdo con el estatuto del abogado.

Ley 1123 de 2007. Tampoco se aceptó la prueba, por lo que se vuelve a cercenar el derecho de defensa, como un medio de prueba tan valioso. ¿Qué otra calificación merece esta actitud, sino la deliberada y sistemática negativa a ejercer el derecho de defensa? El Testimonio del patrullero José Alfredo Jiménez, -coincidiendo con mi defensora- pedí que se practicara.

Valiosa prueba testimonial, que implica el control del juez frente al testigo, de su dicho y el ejercicio del derecho a la contradicción, ingrediente nuclear del testimonio. El juez de primera instancia niega su práctica. (…) 9. El juez de segundo nivel, magistrado Cano Diosa, tenía las herramientas legales que están incitas (sic) en la ley estatuto del abogado para decretar pruebas de oficio, para validar el informe de Comcel.

No lo hizo. 10. La prueba de Comcel no se tiene en cuenta y es definitiva para que opere la absolución por su carácter técnico científico”[7]. 1.4. Trámite de la acción de tutela 13. Mediante auto del 9 de septiembre de 2019[8], la Magistrada Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la medida provisional solicitada, admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como a los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria y del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 14.

Igualmente, ordenó vincular en calidad de tercero con interés al Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Guzmán e informar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, si a bien lo tuviesen, intervinieran en el proceso del vocativo de la referencia. 1.5. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 105 a 110, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.

Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria[9] 15. Con escrito enviado por correo electrónico el 13 de septiembre de 2019, el Magistrado Ponente de la providencia judicial demandada, afirmó que al proferir la sentencia del 27 de junio de 2019 no advirtió la existencia de “vicios que invalidaran el proceso disciplinario” y que se apoyó en el material probatorio allegado “dentro de la órbita de los aspectos impugnados”. 16.

Por otra parte, indicó lo siguiente: “Igualmente, se resalta, que el hoy accionante no compareció al investigativo disciplinario, teniendo el a quo que declarar persona ausente al investigado y de esta forma proceder a nombrarle defensor de oficio, habiéndose remitido las notificaciones de ley a las direcciones encontradas en el Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, cuya actualización es un deber de todos los profesionales del derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, por lo que no le asiste razón al tutelante en cuanto a que no se le notificó en debida forma o se le violó el debido proceso, pues se encuentra demostrado en la investigación disciplinaria que se le garantizaron todos sus derechos, otorgando la palabra a la defensa en los momentos procesales para que hiciera las solicitudes del caso o formulara los recursos de ley”. 17.

Finalmente, después de trascribir las consideraciones de la sentencia del 27 de junio de 2019, concluyó que: “(…) esta Corporación, precisa, que la acción de tutela no fue concebida para propender imponer un tercer escenario de criterio particular en la estimación de la prueba, toda vez que se encuentra acreditado en la actuación jurisdiccional objeto de reproche, que (i) los titulares de la acción disciplinaria en ambas instancias, no denegaron prueba alguna, tampoco omitieron su valoración, ni la apreciación de forma arbitraria, irracional o caprichosa; contrario sensu, con razones verdaderas, motivadas, dieron probados unos hechos y una responsabilidad del abogado –accionante-, que de la misma emerge clara y objetivamente;

(ii) No existe en el referido expediente prueba que el juez llegó a su decisión, sin el acopio probatorio requerido o transgrediendo el procedimiento establecido”. 1.5.2. Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Guzmán[10] 18. Con escrito enviado por correo electrónico el 13 de septiembre de 2019, la titular del despacho, después de hacer un recuento del proceso penal y de la audiencia de legalización de captura en la que se requería al señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños como defensor público, sostuvo que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora y solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela. 1.5.3.

Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Sala Jurisdiccional Disciplinaria[11] 19. Con escrito radicado el 13 de agosto de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el Magistrado Ponente de la decisión disciplinaria de primera instancia, manifestó que “el tutelante falta a la verdad en el libelo petitorio, en la medida que, tal como se puede constatar en el expediente disciplinario, el día 5 de mayo de 2015 fue notificado personalmente del auto de apertura del proceso Nº 5200100020002014-00527 y se le comunicó que la audiencia de pruebas y calificación se llevaría a cabo el día 17 de julio del mismo año”. 20.

Por otra parte, indicó que el tutelante fue citado en varias oportunidades para que rindiera versión libre pero este nunca asistió y sólo hasta el 1º de marzo de 2018 envió un correo electrónico solicitando la práctica de algunas pruebas con el fin de desvirtuar su responsabilidad disciplinaria. Al respecto, sostuvo que: “En este punto debe aclararse que, teniendo en cuenta que el procedimiento establecido en la Ley 1123 de 2007 es eminentemente verbal y que, por tanto, las pruebas deben ser solicitadas y ordenadas en desarrollo de una audiencia, no se dio trámite a la solicitud elevada por el doctor CÁRDENAS BOLAÑOS.

No obstante lo anterior, el día 1ro de marzo de 2018, por tercera vez se dispuso librar despacho comisorio para recibir la versión libre del aquejado, con el propósito de garantizar su derecho de defensa y darle la oportunidad de que pida, de forma adecuada las pruebas que estime pertinentes. Sin embargo, el despacho comisorio librado para recibir la versión libre del abogado implicado, otra vez, fue devuelto con la anotación de que el doctor CÁRDENAS BOLAÑOS no compareció en la fecha establecida para recibir su versión libre.

Por esa razón, teniendo en cuenta que se había brindado distintas oportunidades al letrado investigado, para que rinda versión libre y ejerza su derecho de defensa sin que hubiese hecho uso de las mismas; el día 19 de junio de 2018, el Despacho Sustanciador decidió dar continuidad a la audiencia de juzgamiento y recibir los alegatos de conclusión del Ministerio Público y la defensora de oficio”. 21.

Concluyó que “si no se escuchó la versión libre del actor y no se practicaron las pruebas que requería para su defensa, ello tuvo lugar por causas atribuibles, únicamente a dicho profesional del derecho” y, en ese sentido, nadie puede alegar su propia culpa para beneficiarse. 1.6. Sentencia de primera instancia[12] 22. La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 2 de octubre de 2019, negó la solicitud de amparo al advertir que el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria no incurrió en un defecto fáctico y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, al considerar que: “De la anterior transcripción, se tienen como argumentos relevantes para confirmar la sanción, los siguientes: • El proceso disciplinario que se adelantó en contra del demandante se tramitó con defensor de oficio, pues se declaró persona ausente. • El accionante fue citado para escucharlo en versión libre, pero no asistió a pesar de que se expidieron despachos comisorios para que se practicara la diligencia en la ciudad de su residencia. • La Defensoría del Pueblo, Regional Putumayo, indicó que el accionante se encontraba en turno de disponibilidad para la fecha en que se realizó la audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, sin que reposara en dicho órgano alguna prueba que justificara su inasistencia. • La Oficina del Centro de Servicios Judiciales de Mocoa es reiterativa en afirmar que se intentó comunicar con el actor vía telefónica, pero no fue posible.

Aunado a lo anterior, se constató que la declaración del patrullero Alfredo Gómez Jiménez fue decretada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en auto de 12 de septiembre de 2016. Sin embargo, al verificar que las pruebas que reposaban en el expediente ya le generaban la certeza suficiente para establecer la responsabilidad del disciplinado, decidió no practicar la mencionada prueba, lo que es una consecuencia del ejercicio de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces.

Asimismo, frente a la supuesta prueba técnico-científica que solicitó en primera instancia y que fue negada, se observa que dicha afirmación no es acertada, en razón a que al verificar el expediente ordinario se constató que en ningún momento se pidió la práctica de dicho elemento de convicción y, en consecuencia, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en el mencionado auto, por medio del cual se formularon los cargos y se decretaron las pruebas, no se pronunció frente a ella.

Por otra parte, en relación con el documento que aportó con el recurso de apelación, el cual contiene la respuesta a una queja que presentó el demandante ante la empresa de telefonía Claro, en la que se afirma que no se puede expedir el registro de las llamadas entrantes y salientes del número de celular del demandante durante el 26 y 27 de julio de 2014 en el municipio de Mocoa, por no evidenciarse marcación alguna, debe indicarse que dicha afirmación no es suficiente para eximir de responsabilidad al señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños, pues dicha prueba no se aportó en debida forma y durante etapa procesal pertinente.

En ese orden de ideas, se constató que la providencia motivo de tacha constitucional se sustentó en las pruebas que se allegaron en debida forma al proceso, de las cuales al realizar su estudio en conjunto y conforme a la sana crítica y las reglas de la experiencia, la autoridad judicial accionada concluyó en que se el actor incurrió en la falta disciplinaria establecida en el artículos 28 y 37 de la Ley 1123 de 2007”[13]. 1.7.

Impugnación[14] 23. Con escrito radicado el 11 de octubre de 2019[15] en la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio respecto de la configuración de un defecto fáctico en la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y en relación con la decisión del a quo constitucional, sostuvo lo siguiente: “(…) La lectura de la decisión impugnada significó asombro e indignación. (…) Si esta herramienta constitucional sirve para la protección de los derechos fundamentales, la decisión objeto de la inconformidad ratifica la destrucción de los derechos fundamentales.

(…) El fallo no tiene en cuenta que la sentencia sancionatoria y la que la confirma OMITE considerar la prueba documental en su integridad. Cercena la prueba, la divide ilegalmente y la magistrada lo aprueba. (…) Que dice la magistrada Stella Carvajal: acepta que la prueba es idónea, no niega su pertinencia, no niega que con ella se cae todo el proceso, no rebate su carácter técnico científico.

(…) Debí leer dos veces este argumento porque no daba credibilidad a un aserto de esta naturaleza, proveniente nada menos del Consejo de Estado. Quiere decir que de acuerdo a la magistrada Carvajal, si a un ciudadano lo condena por homicidio y se da cuenta de que el muerto vive, que ésta gozando de salud, de todas maneras el condenado tiene que pasar su vida entre rejas porque no se presentó la prueba en la audiencia preparatoria.

Sin embargo, si lo hace en la audiencia de juicio oral como prueba sobreviniente, igual la prueba no sirve y el infeliz debe continuar preso. No importa este juicio que exista la norma que faculta para que se la incorpore, que exista la jurisprudencia que la pondera y exalta, en dos renglones cierra la puerta a la prueba que me exculpa y no tiene cargos de conciencia de permitir que se haga una injusticia de tal tamaño. (…) Pareciera que en este caso, que el concepto de justicia debe ser desterrado, que lo único que vale es que la forma tenga apariencia de sentencia, pues no es el impugnado, un fallo que realmente se avenga con la consideración de los derechos fundamentales, con el constructo teórico que la fundamenta; carece de la altura jurídica para que podamos en sentido estricto disentir, no es posible disentir con un fallo así, solo cabe su censura, su rechazo abierto, pues ofende al derecho, es contrario a justicia, hay una falta de seriedad escandalosa en la forma como se asume una injusticia, tal como la declarar en sus fallos los jueces de las dos instancias.

(…) Tenía confianza en que el Consejo de Estado representado en quien decide la primera instancia en este caso, cumpliera con su deber. No ha sido así. La magistrada que decide la acción legitima la mentira. (…)”. 24. Posteriormente, mediante memorial de 28 de octubre de 2019, el tutelante manifestó: “Con profunda indignación he podido conocer el fallo de primera instancia, suscrito por la Consejera Stella Carvajal Basto, el cual legitima la ignominia y contribuye al desprestigio de la Rama Judicial, amén de no tener ningún cargo de conciencia cuando se me sanciona por intereses turbios que merecerían una investigación penal y disciplinaria.

(…) Frente al fallo del Consejo de Estado no presenta ninguna consideración deontológica, ni jurídica, es un seudo fallo, una auténtica vía de hecho, paradoja,, pues es consecuencia de una acción que busca precisamente subsanar las decisiones que tienen tal carácter. Era lo lógico, lo jurídico, lo ético que se revocaran esos esperpentos jurídicos y que se compulsaran copias, ante lo turbio que subyace en el asunto.

Todo ciudadano que solicite el acceso a la administración de justicia merece respeto, las decisiones de los jueces lo deben, máxime si se trata de una corporación como el Consejo de Estado con una tradición jurídica indiscutible en la vida de la República. En defensa de mis derechos publicaré lo aquí expuesto, indicando otras circunstancias que la seguridad permitan dar a conocer, de manera que la conciencia democrática jurídica y ciudadana tenga conocimiento de la forma aleve como se manejas los asuntos con falsos ribetes de legalidad, mientras se santifica la violencia del Estado.

Encarezco a usted se tomen las determinaciones que conlleven a que la decisión de segunda instancia sea verdaderamente jurídica, bajo los lineamientos del debido proceso, del rigor jurídico, del respeto, que haga honor a la justicia” II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 25. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños contra la sentencia de primera instancia proferida el 2 de octubre de 2019 por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, y el Acuerdo 080 de 2019. 2.2.

Problema jurídico 26. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 2 de octubre de 2019 el Consejo de Estado – Sección Cuarta que negó la solicitud de amparo constitucional, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 27.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿Vulneró el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida y al trabajo del señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños, por presuntamente incurrir en un defecto fáctico al proferir la sentencia del 27 de junio de 2019? 28.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 29.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[16] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[17] 30. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[18] 31.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 32. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[19], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 33.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 2.4.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 34. La Sala observa que no existe reparo alguno frente al primero de estos aspectos pues, no se trata de una solicitud de amparo contra una decisión de tutela, como quiera que la providencia cuestionada fue proferida en el trámite del proceso disciplinario con radicado Nº 52001-11-02-000-2014- 00527-01, que se adelantó contra el señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños. 35.

En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se evidencia ningún reproche, en vista de que la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria fue proferida el 27 de junio de 2019 y la solicitud de amparo fue presentada el 30 de agosto del mismo año, por lo que sin necesidad de establecer la fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia censurada, para la Sala la acción de tutela se ejerció en un término razonable. 36.

Respecto del requisito de subsidiariedad, advierte la Sala que este no se encuentra superado, por cuanto la acción de tutela no puede suplir la inactividad procesal por incuria del señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños, el cual no solicitó (i) el informe de la empresa de telefonía móvil Comcel y (ii) la práctica del testimonio del patrullero Alfredo Gómez Jiménez, en los términos y en las oportunidades establecidas en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, como pasa a explicarse. 37.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Sala Jurisdiccional Disciplinaria mediante auto del 30 de septiembre de 2014 ordenó notificar al señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños de la apertura del proceso disciplinario y de la fecha y hora para la realización de la audiencia de pruebas y calificación provisional de que trata el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, para lo cual se comisionó al Juzgado Laboral del Circuito de Mocoa[20]. 38.

A la audiencia programada para el 20 de noviembre de 2014 no compareció el sujeto disciplinable, razón por la cual la referida autoridad judicial suspendió la diligencia y la reprogramó para el 17 de julio de 2015. 39. El 5 de mayo de 2015, el tutelante compareció ante “la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura” para notificarse de la apertura del proceso disciplinario en su contra e informó que recibiría comunicaciones en la dirección calle 4 – 12 oficina 204 de la ciudad de Mocoa, en el celular 3114527059 y al correo electrónico jaimesurcar@hotmail.com[21]. 40.

A la audiencia programada para el 17 de julio de 2015 no compareció el sujeto disciplinable, razón por la cual la referida autoridad judicial suspendió la diligencia, la reprogramó para el 30 de septiembre de 2015 y ordenó emplazar al señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños. 41. Debido a que el tutelante no justificó su inasistencia a la anterior audiencia, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Sala Jurisdiccional Disciplinaria mediante auto de 5 de agosto de 2015, declaró persona ausente al disciplinado y le designó una defensora de oficio[22]. 42.

La audiencia programada para el 30 de septiembre de 2015 fue reprogramada para el 23 de noviembre de 2015, debido a que la defensora de oficio designada solicitó su aplazamiento. Sin embargo, nuevamente se reprogramó la diligencia para el 12 de septiembre de 2016[23]. 43. En la audiencia del 12 de septiembre de 2016, se adelantó lo relativo a lo establecido en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, se decretó de oficio “recibir la declaración del patrullero Alfredo Gómez Jiménez”, se dejó constancia que la defensora de oficio no hizo ninguna solicitud de pruebas y se programó la audiencia de juzgamiento para el 30 de noviembre de 2016. 44.

En la audiencia del 30 de noviembre de 2016, el Magistrado Instructor del proceso disciplinario manifestó que consideraba innecesaria la recepción de la declaración del patrullero Alfredo Gómez Jiménez debido a que “con el acta de audiencia del 24 de julio de 2014, se tiene la información requerida” a lo que la defensora de oficio guardo silencio.

Por otra parte, se indicó lo siguiente: “Se deja constancia que la defensora presenta al Despacho, un oficio en el cual el disciplinable manifiesta tener conocimiento de esta audiencia, y por no estar en la ciudad solicita se fije nueva fecha para audiencia, con el fin de ejercer su derecho de defensa. Para el Despacho es de recibo la solicitud, por lo cual se precederá a suspender la diligencia, fijando nueva fecha, con el objeto de que rinda versión libre, concretamente frente a los cargos formulados.

Adicionalmente, el abogado disciplinable informa residir en Bogotá y suministra una dirección en esa ciudad. En consecuencia, se dispone: Comisionar a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá para que se sirva recibir la versión libre del disciplinable, concediéndole el termino de diez (10) días libres (…)”[24] 45.

Posteriormente, después de múltiples aplazamientos, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Sala Jurisdiccional Disciplinaria mediante “ACTA DE NO COMPARECENCIA” de 20 de noviembre de 2017, reprogramó la audiencia para el 1º de marzo de 2018 y dejó consignado lo siguiente: “(…) Se deja constancia que la diligencia programada no pudo realizarse por la inasistencia del disciplinable.

Teniendo en cuenta que mediante escrito, obrante a folios 126 a 127 del cuaderno principal, el disciplinable presentó solicitud de aplazamiento, y que la misma es de recibo para el Despacho, se procederá a fijar nueva fecha con el fin de llevar a cabo la continuación dela Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. Igualmente se tiene que, el despacho comisorio remitido a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, se observa que hay un error, respecto a la identificación del disciplinable, se dispone 1.

Advertir que al disciplinable, recibirá notificaciones en la calle 18 Nº 6 -56, oficina 1005, sector del Centro de Bogotá; o al correo electrónico jcardenasdefensor@hotmail.com. 2. Librar nuevamente despacho comisorio a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para que se sirva recepcionar la versión libre del abogado JAIME ALFREDO CÁRDENAS BOLAÑOS, de conformidad al decreto probatorio ordenado en la audiencia de fecha 30 de noviembre de 2016, precisando que el término de comisión será de diez (10) días libres las distancias; para el efecto se anexará copia de la compulsa de copias, del acta del 12 de septiembre de 2016, en el cual se formularon cargos contra el disciplinable y el cd de audio de dicha audiencia”[25]. 46.

El 20 de febrero de 2018 el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá – Sala Jurisdiccional Disciplinaria informa al Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, lo siguiente: “Con toda atención me permito hacer devolución del despacho comisorio No. 0378, de su radicado 20140527, informando que el doctor JAIME ALFREDO CÁRDENAS BOLAÑOS, NO compareció a notificarse personalmente del auto de fecha 20 de noviembre de 2017 (…)”[26] 47.

El señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños mediante escrito del 1º de marzo de 2018, indicó que: “He sido convocado para asistir al consejo seccional de la judicatura en Pasto para el día de hoy. Dadas las dificultades que implican trasladarme desde esta ciudad de Bogotá donde resido, tanto en costos como en distancias, hago llegar a usted mi versión de los soportes fácticos de la investigación en ejercicio del derecho de defensa.

(…) En relación al asunto presente digo lo siguiente 1. No se me llamó para la audiencia. En tal sentido solicito que se oficie a Claro, en orden a que establezca si entre el abonado del policial que conoció el evento criminal y el del suscrito 3114527059 se estableció comunicación para la fecha de la audiencia relacionando el tiempo de la misma.

(…) Por otra parte solicito se reciba el testimonio del policial que atendió el caso, permitiéndose que esté el suscrito o quien asuma mi defensa en el momento de la declaración. Salvo un delito de falsedad o un error invencible es imposible que ateste que me comunicó el caso (…)”[27]. 48. El Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Sala Jurisdiccional Disciplinaria mediante “ACTA DE NO COMPARECENCIA” de 1º de marzo de 2018, reprogramó la audiencia para el 19 de junio de 2018 y manifestó que: “(…) Se deja constancia que la diligencia no pudo realizarse por la inasistencia del disciplinable y de su defensora de oficio.

(…) 1. Librar nuevamente despacho comisorio a la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá (…)”[28]. 49. En cumplimiento de lo anterior, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá – Sala Jurisdiccional Disciplinaria mediante auto de 15 de mayo de 2018 dispuso lo siguiente: “En consecuencia, cítese a rendir versión libre al señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños, a las direcciones, correos electrónicos obrantes en el expediente (F. 1 c.o).

Para el efecto, fíjese el día treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018), a las once de la mañana (11:00 a.m.). Infórmesele al disciplinable que en el evento en que no rinda versión libre, puede asistir con ese mismo propósito a la audiencia de juzgamiento que está programada para el 19 de junio de 2018, a las 2:30 p.m, en la Sala homóloga”[29]. 50.

A través de providencia del 30 de mayo de 2018, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, señaló lo siguiente: “En la fecha, siendo las 11:00 a.m., no compareció el disciplinable, Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños, quien no compareció a esta Sala a rendir versión libre, pese a que se libraron entiempo las comunicaciones a las direcciones señaladas por el comitente.

(…) Hallándose cumplida en lo posible la comisión conferida, REGRESEN INMEDIATAMENTE estas diligencias a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño (…)”[30]. 51. El 19 de junio de 2018, se celebró la audiencia de juzgamiento y el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, señaló que: “(…) Se deja constancia que comparece a la Audiencia la defensora de oficio del disciplinable, y el representante del ministerio público, no comparece el disciplinable.

(…) Teniendo en cuenta, que a pesar de las comunicaciones enviadas por el Despacho, no se logró la comparecencia del disciplinable con el fin de recibir su versión libre, el Despacho considera agotada la etapa probatoria en esta actuación, y le concede la palabra a la defensora de oficio para que realice sus alegatos finales. (…) ALEGATOS FINALES DE LA DEFENSORA DE OFICO La defensora de oficio manifiesta que, no se han practicado las pruebas pertinentes para acreditar la existencia de la falta disciplinaria, considera que pruebas como la declaración del agente de policía que notifico al investigado, son relevantes para esta investigación, por otro lado, debido a que no fue posible recibir la versión libre del investigado se debe tener en cuenta la presunción de inocencia a favor de su defendido Se deja constancia que se da por terminada la Audiencia, y el presente proceso será evaluado para la elaboración del proyecto de fallo correspondiente, el cual será sometido a decisión de la Sala, y tan pronto se adopte la decisión se notificará a través de Secretaría a los intervinientes para que presenten sus recursos”[31]. 52.

El 5 de octubre de 2018, se profiere la sentencia de primera instancia y el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Sala Jurisdiccional Disciplinaria respecto de los alegatos de conclusión de la defensora de oficio, sostuvo lo siguiente: “(…) De igual manera, es pertinente advertir que, contrario a lo dicho por la defensora de oficio en los alegatos de conclusión, si se recaudaron los elementos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia del abogado JAIME CÁRDENAS BOLAÑOS; en la medida que, como ya se explicó, los registros documentales y de audio de la diligencia adelantada el 27 de julio de 2014 y las constancias expedidas por la Defensoría del Pueblo Regional Putumayo, dan cuenta que el inculpado, en su condición de defensor público, se encontraba de turno de disponibilidad, en esa fecha; y pese a ello y a que fue llamado telefónicamente, de manera reiterada, no concurrió para asesorar a la persona capturada ni tampoco asistió a la mentada diligencia. Además, frente a la recepción del testimonio del Patrullero ALFREDO GÓMEZ JIMENEZ, echada de menos por la defensora de oficio, debe señalarse que dicha prueba no fue solicitada por ella, sino que se decretó de oficio por parte del Despacho Sustanciador; y que la misma resultaba innecesaria en el entendido que, en la audiencia de 27 de julio de 2014, dicho policial ya había rendido su declaración y expresado su versión respecto a los hechos materia de investigación. (…)”[32]. 53.

El señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños interpuso recurso de apelación y la alzada fue resuelta por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria y en relación con la discusión probatoria manifestó que: “(…) Ahora bien, respecto a que la no recepción del testimonio de Gómez Jiménez vulneró su derecho de defensa, pues no pudo ejercer contradicción al mismo, debe resaltar esta Corporación que no se evidencia ninguna irregularidad por tal actuación que afecte lo hasta aquí actuado, en primer lugar porque ante su renuencia a comparecer al disciplinario pese a estar completamente enterado de la investigación adelantada en su contra y de las fechas en que se programaron las audiencias por el Seccional de Instancia, mediante auto del 5 de agosto de 2015 se le declaró persona ausente y designó defensor de oficio, quien ejerció su defensa en debida forma y dentro de su estrategia de defensa no consideró necesaria la comparecencia del mentado testimonio, por lo tanto tal situación no devela la irregularidad que pretende hacer ver el encartado, máxime cuando si consideraba que tal comparecencia era indispensable para su defensa, debió asistir al proceso y solicitar tal prueba o comunicárselo a su defensor para que la requiriera, no obstante no realizó ninguna de los actos referidos, por lo tanto no puede trasladar su propio descuido a la Jurisdicción, siendo así despachado negativamente su argumento.

(…)”[33]. 54. Conforme a lo expuesto ut supra, se advierte que el tutelante no solicitó el informe de la empresa de telefonía móvil Comcel y la práctica del testimonio del patrullero Alfredo Gómez Jiménez en la oportunidad legal para ello, es decir, en la audiencia de pruebas y calificación provisional de que trata el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, que establece lo siguiente: “ARTÍCULO 105.

AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN PROVISIONAL. En esta audiencia se presentará la queja o informe origen de la actuación; el disciplinable rendirá versión libre si es su deseo respecto de los hechos imputados, o en su caso, el defensor podrá referirse sobre los mismos, pudiendo solicitar o aportar las pruebas que pretendan allegar; en el mismo acto de audiencia se determinará su conducencia y pertinencia y se decretarán las que de oficio se consideren necesarias.

El disciplinado o su defensor podrán solicitar la suspensión de la audiencia hasta por cinco días para ejercer su derecho a solicitar y aportar pruebas en caso de que no lo pueda hacer en el momento de conocer la queja o informe. Si se niega la práctica de alguna de las pruebas solicitadas, dicha determinación se notificará en estrados y contra ella procede el recurso de reposición que debe resolverse en el mismo acto y en subsidio el de apelación. (…) A continuación los intervinientes podrán solicitar la práctica de pruebas a realizarse en la audiencia de juzgamiento, sobre cuyo decreto se decidirá como ya se indicó. Se ordenarán de manera inmediata aquellas que hayan de realizarse fuera de la sede de la Sala y también se pronunciará sobre la legalidad de la actuación. (…)” (Negrita y subrayado fuera del texto). 55.

En ese orden de ideas, la acción de tutela ejercida por el señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños es improcedente, como quiera que no supera el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad, conforme lo ha expuesto la Corte Constitucional en los siguientes términos: “Al respecto es importante recordar que como mecanismo residual y subsidiario, este amparo constitucional no puede reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello.

Como lo ha sostenido la Corte de manera reiterada la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. En tal sentido, la integridad de la función estatal de administrar justicia resultaría gravemente comprometida si se permitiera que un mecanismo especial y extraordinario como la acción de tutela, dirigido exclusivamente a la protección de los derechos fundamentales, pudiera suplir los instrumentos y recursos ordinarios que el ordenamiento pone a disposición de aquellas personas que persiguen la definición de alguna situación jurídica mediante un proceso judicial”. 68.

Así las cosas, habrá de revocarse la sentencia proferida el 2 de octubre de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños. 2.5. Conclusión 69. La acción de tutela ejercida por el señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños es improcedente, debido a que no supera el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 2 de octubre de 2019 por el Consejo de Estado – Sección Cuarta que negó la solicitud de amparo para, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Ausente en comisión ----------------------- [1] Folio 28 del del cuaderno Nº1 del expediente de tutela. [2] Folio 4 del cuaderno Nº1 del expediente de tutela. [3] Folio 15 del cuaderno Nº1 del expediente de tutela. [4] El señor Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños fue notificado personalmente de la apertura de la investigación disciplinaria dentro del proceso disciplinario 2014-527, no obstante, ante la no comparecencia del disciplinado, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño mediante auto del 5 de agosto de 2015 lo declaró como persona ausente y le designó una defensora de oficio. [5] Folio 97 del cuaderno No. 1 de la copia del expediente del proceso disciplinario identificado con radicado No. 52001-11-02-000-2014-00527-00. [6] Folio 13 del cuaderno No. 3 de la copia del expediente del proceso disciplinario identificado con radicado No. 52001-11-02-000-2014-00527-00. [7] Folios 5 a 12 del cuaderno Nº 1 del expediente de tutela. [8] Folio 90 del cuaderno Nº 1 del expediente de tutela. [9] Folios 112 a 116 del cuaderno Nº 1 del expediente de tutela. [10] Folio 129 del cuaderno Nº 1 del expediente de tutela. [11] Folios 207 a 209 del cuaderno Nº 2 del expediente de tutela. [12] Folios 210 a 215 del cuaderno Nº 2 del expediente de tutela. [13] Folios 214 y 215 del cuaderno Nº 2 del expediente de tutela. [14] Folios 225 a 234 del cuaderno Nº 2 del expediente de tutela. [15] La sentencia de primera instancia fue notificada por correo electrónico enviado el 8 de octubre de 2019. [16] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [17] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [18] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). [19] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [20] Folio 4 del cuaderno No. 1 de la copia del expediente del proceso disciplinario identificado con radicado No. 52001-11-02-000-2014-00527-00. [21] Folio 6 ídem. [22] Folio 10 ídem. [23] Se pone de presente que la audiencia se reprogramó parara esta fecha, debido a que la defensora de oficio designada justificó su inasistencia en 3 oportunidades. [24] Folio 55 del cuaderno No. 1 de la copia del expediente del proceso disciplinario identificado con radicado No. 52001-11-02-000-2014-00527-00. [25] Folio 66 ídem. [26] Folio 61 ídem. [27] Folio 72 ídem. [28] Folio 74 ídem. [29] Folio 79 ídem. [30] Folio 81 ídem. [31] Folio 83 ídem. [32] Folio 94 ídem. [33] Folio 11 del cuaderno No. 3 de la copia del expediente del proceso disciplinario identificado con radicado No. 52001-11-02-000-2014-00527-00.