11001-03-15-000-2019-03913-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA - Requisito de subsidiariedad / INCIDENTE DE NULIDAD - Mecanismo judicial idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [N]o se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la parte actora contaba con otro medio de defensa judicial a través del cual podía alegar la violación al derecho fundamental al debido proceso por la incorporación irregular del medio de prueba, esto es, la historia clínica en cuestión al proceso ordinario, como lo era la posibilidad de interponer un incidente de nulidad procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que en el caso sub examine, existían otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es el incidente de nulidad, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir las posibles irregularidades procesales que se presentaron al interior del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación ( ), antes de acudir a la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 176 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03913-01(AC) Actor: GLORIA CECILIA MONTOYA GONZÁLEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Tema: Tutela contra providencia judicial/Improcedencia por subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Acceso a la administración de justicia, ii) debido proceso e iii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la señora Gloria Cecilia Montoya González y otros[1] contra la sentencia de tutela de 25 de septiembre de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio del cual accedió parcialmente a las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1.

ANTECEDENTES La solicitud 1. Gloria Cecilia Montoya González y la menor de edad “KFGF”, representada por su madre Lina Marcela Jaramillo Ríos presentaron solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia porque, a su juicio, al proferir la providencia de 1.° de agosto de 2019 dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 05001-33-31-026-2009-00313-00, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Gustavo de Jesús Sánchez Penagos, Gloria Cecilia Montoya González y la menor de edad “KFGF”, representada por su madre Lina Marcela Jaramillo Ríos, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa[2] contra la E.S.E. Hospital de Guarne y la E.S.E. Hospital Pablo Tobón Uribe, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por la muerte del señor Camilo Andrés Sánchez, por la deficiente prestación de los servicios de salud; y como consecuencia de lo anterior, se condenara a las entidades a reconocer y pagar los respectivos perjuicios materiales y morales. 4.

Adujeron que previamente a la presentación de la demanda, presentaron petición ante el Hospital Pablo Tobón Uribe, el 27 de abril de 2009, con el fin de que se les entregara la historia clínica de la atención brindada al señor Camilo Andrés Sánchez Montoya, la cual fue debidamente suministrada y aportada a la respectiva demanda. 5. Señalaron que dentro del traslado de la demanda, el Hospital Pablo Tobón Uribe no objetó la historia clínica de Camilo Andrés Sánchez, y tampoco aportó ningún otro documento que hiciera parte de la historia clínica. 6.

Expresaron que dentro de las pruebas decretadas por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Medellín estaba la pericial, para los cual se le señaló al perito que tuviera en cuenta los documentos que obraban en el expediente, entre ellos la historia clínica aportada con la demanda, decretando además, las pruebas documentales aportadas por las partes. 7.

Afirmaron que el respectivo perito rindió el dictamen y dentro de la oportunidad procesal correspondiente fue objetado por error grave por la parte actora, en donde se solicitó un nuevo dictamen pericial, teniendo en cuenta la historia clínica aportada con la demanda. 8. Manifestaron que el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Medellín designó un nuevo perito para practicar la experticia solicitada por la parte actora y una vez se rindió el mismo, se le dio traslado a las partes para pronunciarse al respecto. 9.

Indicaron que el Hospital Pablo Tobón Uribe presentó solicitud de aclaración frente a dicho dictamen, para lo cual anexó 33 folios con una serie de documentos que la parte actora desconoce, al no estar incorporados en el respectivo expediente. 10. Adujeron que al aportarse dichos documentos de manera extemporánea y por ser evidente que la aclaración al dictamen debe rendirse con fundamento en el mismo acervo probatorio del dictamen, se solicitó al Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Medellín que se dieran instrucciones al perito para que la aclaración del dictamen la rindiera teniendo en cuenta únicamente la historia clínica aportada con la demanda, y se abstuviera de valorar cualquier otro documento.

De este escrito se dio traslado a las partes. 11. Afirmaron que el perito en memorial de 19 de julio de 2018, reiterado el 27 de julio de 2018, informó al Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Medellín que la solicitud de aclaración del dictamen se fundamenta en la incorporación de una nueva historia clínica, de modo que, más allá de una solicitud de aclaración, se está solicitando se rinda un nuevo dictamen pericial, puesto que el fundamento del peritaje técnico obedece a la historia clínica que se estudia, en ese orden de ideas, solicitó que se decidiera por parte del Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Medellín sobre cual historia clínica debía resolverse las respectivas aclaraciones solicitadas. 12.

Señalaron que el apoderado del Hospital Pablo Tobón Uribe, dentro del término de traslado, en memorial de 27 de julio de 2018, manifestó que con la revisión del dictamen rendido por el perito, advirtió que la historia clínica obrante en el expediente, presentada con la demanda hace nueve años, no se encontraba completa, y que según él esto denotaba un error en la demanda que debía corregirse, teniendo en cuenta la historia clínica completa que él aportaba al perito para que surtiera las aclaraciones a su dictamen. 13.

Indicaron que solicitaron al Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Medellín, el 6 de agosto de 2018, que no tuviera en cuenta la historia clínica aportada por la entidad demandada, teniendo en cuenta que ya se había superado la oportunidad procesal para aportar pruebas, y que la aclaración del dictamen solo debía realizarse tomando en cuenta la historia clínica aportada con la demanda, tal como lo dijo el propio perito.

Auto proferido el 4 de septiembre de 2018 por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Medellín, dentro del proceso de reparación directa, identificado con el número único de radicación 05001-33-31-026- 2009-00313-00 14. El Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Medellín, mediante auto de 4 de septiembre de 2018, consideró que: “[…] Verificada la situación al interior del expediente y teniendo en cuenta que en efecto los folios allegados por el Hospital Pablo Tobón Uribe como anexo a fin que el perito realice la aclaración solicitada al dictamen pericial, este Despacho se pronuncia en el sentido de indicar que, en efecto, los mismos constituyen una nueva documentación que no ha sido introducida al plenario aplicando las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil, al que hace alusión expresa el Decreto 01 de 1984 en su artículo 168; considera esta dependencia judicial no es válido por parte del Hospital demandado aducir que simplemente no consideró importante allegar la historia clínica por cuanto la parte actora la anunció como prueba anexa a la demanda y solo en estas calendas haga aporte de documentos que solo hasta ahora echó de menos en la foliatura y máxime sin agotar el trámite establecido para la aportación de pruebas en el proceso y en las oportunidades establecidas para el efecto conforme al artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunstancias a la cuestión planteada.

No se compadece con el debido proceso, como garantía constitucionalmente establecida para todas las partes intervinientes en el proceso, el hecho de agregar una nueva documentación que no existía en el expediente y que no ha sido objeto de conocimiento previo de la contraparte ni del pronunciamiento alguno por parte del Juez de conocimiento en referencia a su aportación, buscando hacerla parte de una aclaración a un dictamen pericial que se elaboró con base en documentos legal y oportunamente aportados al plenario; aceptar que la aclaración se elabore con base en los folios que no existían previamente en el proceso es tanto como ordenar realizar un nuevo dictamen y afirmar que no se está violentando el derecho de la contraparte por cuanto el resultado de la aclaración del dictamen se pondrá en su conocimiento no puede tenerse como argumento pues la misma base de esa aclaración serían documentos que no han sido aportados en las oportunidades establecidas para el efecto y sometidas previamente a contradicción de la contraparte para que sean validas (sic) como base del dictamen.

Ahora, afirma el apoderado del Hospital Pablo Tobón Uribe que detectó el “error” y por ello aportó la documentación para que sea tenida como base de la aclaración, pero, volviendo nuevamente sobre el tema de oportunidades para aportar y solicitar pruebas, la parte demandada tuvo las mismas que las demás partes e intervinientes y no puede pretender que se obviará el debido proceso permitiendo allegar una documentación que debió aportarse teniendo en cuenta las formalidades del proceso.

Motivo el anterior por el que el Despacho, si bien accedió mediante auto proferido el pasado 04 de octubre de 2017 (fl.611) a la solicitud de aclaración del dictamen elaborado por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE CARDIOVASCULAR Y ANGIOLOGÍA y para el efecto oficio a la entidad citada, señala en esta oportunidad que la misma debe hacerse teniendo como base la historia clínica con base en la que inicialmente se realizó la experticia solicitada en el expediente […]”.

Auto proferido el 1 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso de reparación directa, identificado con el número único de radicación 05001-33-31-026-2009-00313-00 15. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 1.° de agosto de 2019, en la parte resolutiva de la providencia dispuso: “[…]

PRIMERO. RÉVOCASE la decisión adoptada por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Medellín, el 04 de septiembre de 2018 que resolvió no tener como prueba historia clínica aportada por la parte demandada, y en su lugar, ordenar, tener como prueba y otorgar el valor probatorio que asigna la ley, en atención a las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO. Advertir que la aclaración y complementación del dictamen pericial ordenado por el a quo en auto del 04 de octubre de 2017, deberá realizarse con base en la historia clínica incorporada al plenario de folios 584 a 610 […]”. 16. El Tribunal al resolver el caso sub examine, consideró que: “[…] El presente asunto está orientado a que se declare administrativamente responsable a la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de la Candelaria y Hospital Pablo Tobón Uribe con ocasión de la falla médica que causó la muerte al señor Camilo Andrés Sánchez Montoya.

La parte demandante en el escrito de demanda solicitó exhortar a las entidades demandadas para que allegaran “copia de la historia clínica de Camilo Andrés Sánchez Montoya construida los días 30 y 31 de diciembre de 2007, con las correspondientes notas de enfermería”, ii) el exhorto fue decretado como tal, según se desprende del auto que abrió a pruebas el proceso, iii) la parte interesada cumplió con el envío del exhorto a la entidad respectiva según folios se acredita en el plenario a folios 255 y, iv) según lo dispuesto en el artículo 207 C.C.A es obligación de la entidad demandada aportar al proceso todos los antecedentes administrativos que tenga en su poder, so pena de sanciones disciplinarias […]”. 17.

En ese orden de ideas, se puede concluir que desde el comienzo, se solicitó y se decretó aportar al proceso la historia clínica completa, de tal manera que si la misma, no fue aportada de este modo o hay ausencia de documentos que hacen parte de ésta, el juez tiene el deber de requerir a las partes para que se complete, y también los apoderados y auxiliares de la justicia que van a rendir su experticia, tienen la obligación de verificarlo, para que se actuación sea eficaz, y se garantice uno de los fines del proceso, como lo es la búsqueda de la verdad.

El Tribunal concluyó manifestando que: “[…] No se requiere argumentos adicionales para entender que la prueba no debió negarse, comoquiera que, resulta indispensable para realizar la aclaración y complementación del dictamen pericial, medio a través del cual se aportan elementos técnicos y/o científicos que contribuyen a dilucidar la controversia […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 18. La parte actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] 4.1 Solicito que se tutelen los derechos fundamentales de la señora Gloria Cecilia Montoya González y otros a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política; así como el derecho a acceder a la administración de justicia, contemplado en el artículo 229 de la Constitución Política. 4.2 Como consecuencia de lo anterior, solicito que se deje sin efectos la decisión No. 205 del 01 de agosto de 2019 dictada por la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia, y en su lugar se le ordene que dicte una nueva providencia mediante la cual confirme el auto del 04 de septiembre de 2018 del Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Medellín […]”. 19.

La Sala al revisar el escrito de tutela presentado por la parte actora, evidencia que no estructuró ninguna causal especifica de procedibilidad contra la autoridad judicial accionada, sin embargo, de los argumentos jurídicos plasmados en dicho escrito, se infiere la estructuración de un i) defecto procedimental absoluto, en donde la parte actora sostuvo que se incurrió en una irregularidad procesal, toda vez que ordenó incorporar al proceso una prueba presentada fuera de la oportunidad procesal para llevarlo a cabo, y en una ii) decisión sin motivación, toda vez que “[…] La decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia no argumenta de forma clara los motivos por los cuales decide ordenar que se le dé valor probatorio a los documentos incorporados, “[…]”, en donde además, simplemente para justificar su decisión judicial, se apoyó en una jurisprudencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que evidentemente no era aplicable al caso concreto.

Actuación 20. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 30 de agosto de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 21. Asimismo, dispuso vincular a la E.S.E. Hospital Pablo Tobón Uribe, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndole un término de dos (2) días para rendir informe.

Intervenciones de las partes accionadas y de las partes vinculadas 22. El Tribunal Administrativo de Antioquia, expresó que: “[…] La decisión que ordenó tener como prueba la historia clínica en su integridad busca garantizar los principios de verdad procesal, economía, celeridad, transparencia, entre otros, y no se considera que vulnere los derechos al debido proceso o defensa, en la medida que los honra En consideración a lo expuesto, la tutela debe ser negada por improcedente […]”. 23.

La E.S.E. Hospital Pablo Tobón Uribe, solicitó que se negaran las pretensiones del amparo, toda vez que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima de indicar con precisión “[…] cuáles eran las causales que invocaba para sus pretensiones de tutela: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución […]”. 23.1 Señaló que respecto al cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la parte actora simplemente se limitó a citar una sentencia de la Corte Constitucional del año 2005, sin dar las razones jurídicas de por qué en este caso se “[…] cumplen todos esos requisitos […]”.

La sentencia impugnada 24. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2019, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO. CONCEDER el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTO el auto del 1 de agosto de 2019 que profirió el Tribunal Administrativo de Antioquía y, en consecuencia, ORDENAR al Juzgado Treinta y Dos Administrativo de Medellín que incorpore al proceso en debida forma la historia clínica que anexó el Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín; corra traslado y permita su contradicción, para entonces, en caso de que haya mérito, pueda servir como fundamento para la aclaración del dictamen que rindió la Asociación Colombiana de Cirugía Vascular y Angiología —ASOVASCULAR— […]”. 25.

Consideró que: “[…] En el caso que se sometió a consideración de este juez constitucional, se encuentra claramente establecido que la historia clínica del occiso la aportó la parte demandante junto con la demanda y que este documento fue el que le entregó la entidad de salud Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín. De igual manera se infiere del contenido del expediente digital, que el juez, al abrir el período probatorio ordenó oficiar a la entidad de salud Hospital Pabló Tobón Uribe para que remitiera la historia clínica del paciente Camilo Andrés Sánchez.

Fue así como se libró el respectivo oficio sin que hasta antes de que se practicara el dictamen pericial, dicho documento fuera aportado por quien lo tenía en su poder, esto es, el Hospital Pablo Tobón Uribe, quien finalmente lo adjuntó al escrito de aclaración del nuevo dictamen con el fin de que fuera valorado por la Asociación Colombiana de Cirugía Vascular y Angiología —ASOVASCULAR— para cumplir con la aclaración. En este orden de ideas y como la etapa probatoria aún no se ha clausurado pues está pendiente de practicarse la prueba pericial necesaria para resolver la objeción por error grave, es posible que al proceso se alleguen como pruebas los documentos que oportunamente fueron decretados y que dichos documentos integren el material probatorio con el que se tomará por el juez una decisión final.

Lo anterior porque, además de que procesalmente está permitido, esta Sala encuentra de recibo las razones del tribunal accionado en el sentido de que la historia clínica ya había sido decretada en el proceso, por lo que corresponde al juez de conocimiento en favor de la verdad material, incorporarla al trámite para que surta el mérito que corresponda.

En todo caso, no obsta para que este medio probatorio no sea incorporado en debida forma y en garantía de los principios de lealtad procesal y de contradicción, y, entonces, sí puedan ser valorados. Es decir, que se debe cumplir con la ritualidad propia y con la etapa correspondiente so pena de desconocer el debido proceso. Para esta Sala, atendiendo a lo que acaba de exponerse, si bien encuentra que no existe impedimento, prima facie, para que la prueba sea traída al proceso, su incorporación directa, como sustento para el peritaje, sin la debida legalización, termina por sorprender a la contraparte, la que, hasta este punto del proceso, había conocido y se había pronunciado sobre un documento determinado que ahora resulta modificado […]”. 26.

Señaló que en el caso sub examine se sorprendió a la i) parte actora, ii) a los auxiliares de la justicia y a iii) los restantes sujetos procesales, con la aportación de un medio de prueba que si bien se decretó, no fue debidamente incorporado al proceso, lo que implica el desconocimiento no solo del principio de contradicción de la prueba, sino también el de publicidad, que impiden a la parte contra quien se aduce controvertirla o auxiliarse de ella para sus argumentos de defensa. 27.

Manifestó que intentar incorporar en el trámite de la objeción un documento que solo conoció en su integridad uno de los sujetos que integran la parte demandada, para que sirva de sustento a las aclaraciones que debe presentar el perito, vulnera el debido proceso, lo que implica la intervención del juez constitucional para su garantía y protección. 28.

Afirmó que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que no se trataba solo de un documento que se decretó y se aportó al proceso antes del cierre del período probatorio, sino que se buscaba que dicho documento fuera el fundamento de unas respuestas que pueden ser relevantes para establecer o no la responsabilidad del Estado en la falla del servicio que se le atribuye por la deficiente prestación del servicio de salud.

En ese orden de ideas, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, concluyó indicando que: “[…] En conclusión, si bien la historia clínica se aportó al proceso como cumplimiento de una orden judicial dentro de la oportunidad probatoria, cumpliendo la función de informar al juez sobre la verdad material, no puede ser incluida omitiendo las reglas procesales para la debida incorporación, que permita la controversia sobre la prueba misma, y luego sí, en caso de existir mérito para ello, tenerla como sustento del peritaje que se pretende.

Así las cosas, esta Sala concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso, y para su garantía ordenará al juzgado de conocimiento que incorpore en debida forma la prueba al proceso, corriendo traslado de la misma y, en caso de existir mérito tenerla como sustento del peritaje decretado […]”. La impugnación 29. La parte actora, impugnó la sentencia supra proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, indicando que: “[…] Compartimos que se deje sin efecto la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sin embargo la consecuencia que plantea el fallo que es incorporar al proceso la supuesta historia clínica que anexó el Hospital Pablo Tobón Uribe no es acertada, en virtud que ello significaría revivir una etapa procesal como la contestación de la demanda que transcurrió hace casi diez años y romper todo el esquema probatorio. 1.18.

En el evento que se incorpore al proceso la historia clínica aportada de forma extemporánea por el Hospital Pablo Tobón Uribe, esta no podría ser considerada como base de la aclaración y complementación del dictamen pericial, pues ello implicaría realizar un nuevo dictamen y la etapa procesal en la que estamos es en el traslado del segundo dictamen […]”. 30.

En ese orden de ideas, reiteró sus argumentos jurídicos al sostener que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en una irregularidad procesal, toda vez que ordenó incorporar al proceso una prueba presentada fuera de la oportunidad procesal para llevarlo a cabo, lo que trajo como consecuencia la afectación a sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

Concluyó manifestando que: “[…] En conclusión, aun cuando la prueba de aportar la historia clínica estuviera decretada, el Hospital Pablo Tobón Uribe no la aportó en la contestación a la demanda no se pronunció frente a ella. En ese sentido la parte demandante desistió de esa prueba en el proceso dado que no se insistió en que se aportara por parte del hospital, incluso las partes durante el desarrollo del proceso mostramos un consenso en que ya estaba válidamente incorporada la historia clínica que se aportó con la demanda.

Hoy 9 años después no sería procedente que el Hospital Pablo Tobón Uribe traiga al proceso una historia clínica que lejos de aportar, más bien contaminaría todo el esquema probatorio […]”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 31. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[3], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[4].

Generalidades de la acción de tutela 32. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 33. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el de la subsidiariedad y de ser así, ii) si en el presente asunto el Tribunal Administrativo de Antioquia al proferir la providencia de 1 de agosto de 2019, vulneró los derechos fundamentales invocados supra. 34.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes aspectos: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos generales de procedibilidad; iii) el requisito de subsidiariedad en la acción de tutela y iv) la solución del caso concreto. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 35.

Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[5], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 36. Esta Sección adoptó[6] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 37.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 38.

Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[7]. 39.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 40. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[8] que encaje en dichos parámetros. 41.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 42.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[9]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 43. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, en especial el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela ontra providencias judiciales, dispuesto en la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 44.

La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[10], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 45.

Asimismo, esta Sección[11] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[….] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[12], advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[13]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[14]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[15]”.[16] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales. 46.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[17]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 47.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 48.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Análisis del caso concreto 49. La señora Gloria Cecilia Montoya González y la menor de edad “KFGF”, representada por su madre Lina Marcela Jaramillo Ríos presentaron solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia porque, a su juicio, al proferir la providencia de 1.° de agosto de 2019 dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 05001-33-31-026-2009-00313-00, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. 50.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 51. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas al interior del proceso, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis probatorios 52.

Dentro del expediente se encuentran las siguientes pruebas: i) Copia del auto de 4 de septiembre de 2018, proferido por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Medellín. vi) Copia del auto de 1 de agosto de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 53. Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que la parte actora al interior del proceso de reparación directa que se encuentra en curso en primera instancia, puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción, dado que, la decisión judicial cuestionada ni siquiera adopta una decisión de fondo en relación con la presunta falla del servicio atribuible a la parte accionada dentro del proceso ordinario. 54.

Asimismo, la decisión de fondo que con posterioridad llegue a adoptar el Juzgado puede ser cuestionada en segunda instancia dentro del trámite de la referida acción de reparación directa, en la medida que es al juez ordinario a quien le corresponde hacer la interpretación normativa pertinente, determinar cuáles son los preceptos que resultan aplicables en el caso particular y valorar en conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente, sin que en la etapa procesal en la que se encuentra el proceso se tenga certeza de los efectos de la presunta irregularidad en la decisión que pone fin al proceso. 55.

En esa medida, como lo ha señalado esta Sección[18] no se cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso se encuentra en trámite: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.

Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]” 56.

Además, para la Sala, al revisar el caso sub examine, considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la parte actora contaba con otro medio de defensa judicial a través del cual podía alegar la violación al derecho fundamental al debido proceso por la incorporación irregular del medio de prueba, esto es, la historia clínica en cuestión al proceso ordinario, como lo era la posibilidad de interponer un incidente de nulidad procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil[19]. 57.

Análisis del perjuicio irremediable 58. Finalmente, la Sala deberá analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 59. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[20]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”[21][…]” 60.

En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la parte actora sea un sujeto de especial protección constitucional ni que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

Conclusión de la Sala 61. La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. 62.

En suma, al encontrarse el proceso de reparación directa en curso y al no advertirse un perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos fundamentales invocados por esta vía, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y en su lugar, declarará improcedente el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 25 de septiembre de 2019, y en su LUGAR, declarar improcedente el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Lina Marcela Jaramillo Ríos obrando en representación de su hija menor de edad “KFGF” (Esta Sala adopta como medida de protección a la intimidad de la menor de 18 años de edad relacionado en este proceso la supresión de los datos que permitan su identificación, razón por la cual, para estos efectos, su nombre será reemplazado por la siguiente inicial: “KFGF”. [2] C.C.A. [3] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [5]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C,P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [6] Corte Constitucional.

Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. [7] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 [9] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [11] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [12] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [13] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [16] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [18] Por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo. [19] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.