CONCILIACIÓN PREJUDICIAL EN EL CONTRATO REALIDAD – No es requisito de procedibilidad de la acción Se infiere de la sentencia de unificación en cita que el asunto que nos ocupa se encuentra exceptuado del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, puesto que en el caso del contrato realidad, se halla concernido el derecho pensional de la interesada que comporta carácter irrenunciable, sin importar que también se pretenda el pago de prestaciones sociales y demás acreencias dejadas de devengar, por cuanto estas últimas están ligadas a la liquidación de las cotizaciones a pensión. Por lo que se revocará la providencia objeto de alzada NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedibilidad de la conciliación judicial en el contrato realidad, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, rad 23001- 23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00335-01(2368-19) Actor: ALBA ROCÍO BELTRÁN ROMERO Demandado: BOGOTÁ, D. C. - SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Actuación: Apelación auto que rechaza parcialmente la demanda porque no fue subsanada conforme al proveído que la inadmitió Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandante (ff. 147 a 151) contra el auto de 4 de febrero de 2019 (ff. 141 a 145), proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que rechazó parcialmente la demanda del epígrafe porque no fue corregida conforme a las indicaciones del proveído que la inadmitió. II.

ANTECEDENTES PROCESALES 2.1 La demanda. El 9 de febrero de 2018 (f. 131), la señora Alba Rocío Beltrán Romero, a través de apoderado, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación del oficio FOR-BS-045 de 9 de octubre de 2017, notificado el 11 siguiente, que le negó la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales, desde 2006 hasta 2016.

A título de restablecimiento del derecho, pide el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales y demás acreencias dejadas de recibir durante dicho período, así como el «reembolso de los aportes a seguridad social [por] salud, pensión y riesgos laborales» que tuvo que pagar durante el lapso laborado. 2.2 Inadmisión de la demanda.

Con auto de 24 de octubre de 2018 (f. 133), el a quo inadmitió la demanda porque no se allegó la constancia de conciliación extrajudicial. III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), con proveído de 4 de febrero de 2019 (ff. 141 a 145), rechazó parcialmente la demanda del epígrafe[1], al considerar que no fue subsanada conforme a las precisiones indicadas en el auto que la inadmitió, por cuanto los argumentos esbozados por la actora en su escrito de subsanación están dirigidos a atacar esa decisión, en el entendido de que «a la luz de la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, […] ya no es necesario acudir a la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar, como quiera que cuando se ventilan este tipo de controversias (contrato realidad) al estar involucrados derechos laborales irrenunciables que comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables».

No obstante lo anterior, para el a quo, «si bien es cierto [que la aludida sentencia de unificación] especifica que no se debe agotar el requisito de procedibilidad cuando se pretende la declaratoria de un contrato realidad, también lo es, que esta es una excepción solo respecto de la reclamación sobre los aportes pensionales causados […]», y como en el presente caso, «la parte demandante además de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, pretende se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y aportes a seguridad social en salud y pensión, […] debió haber[lo] agotado».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de apelación (ff. 147 a 151), al estimar que (i) «dentro de los 10 días otorgados por la ley se radic[ó] el respectivo escrito de la subsanación de la demanda en donde se realizó una manifestación expresa de cada uno de los puntos solicitados por el despacho», y (ii) que «el juez como conductor del proceso no puede denegar el acceso a la justicia, por apartarse del precedente judicial, sin que se analice[n] los argumentos con los que se está subsanado lo ordenado […], [pues] con lo anterior puede estar […] incurriendo en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto».

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 1) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra el auto de 4 de febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que rechazó parcialmente la demanda porque no fue corregida conforme a las indicaciones del proveído que la inadmitió. 5.2 Problema jurídico.

De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber rechazado parcialmente la demanda, por las razones que anteceden. 5.3 Caso concreto. Sobre el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial en el contrato realidad, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 2016[2], la sección segunda de la Corporación sintetizó la siguiente regla: […] v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (subraya la Sala). […] La precedente decisión tuvo como fundamento la aplicación de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el 12 (numeral 2) del convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), además de los principios de «primacía de la realidad sobre las formalidades»[3], «in dubio pro operario»[4], favorabilidad[5], irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales[6] y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales[7], así como los derechos constitucionales a la igualdad[8], trabajo en condiciones dignas[9] e irrenunciabilidad a la seguridad social[10].

En ese orden de ideas, se infiere de la sentencia de unificación en cita que el asunto que nos ocupa se encuentra exceptuado del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, puesto que en el caso del contrato realidad, se halla concernido el derecho pensional de la interesada que comporta carácter irrenunciable, sin importar que también se pretenda el pago de prestaciones sociales y demás acreencias dejadas de devengar, por cuanto estas últimas están ligadas a la liquidación de las cotizaciones a pensión. Por lo que se revocará la providencia objeto de alzada.

En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE: 1.º Revocar el auto de 4 de febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que rechazó parcialmente la demanda del epígrafe, de acuerdo con la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester, para que continúe con el correspondiente trámite.

Notifíquese y cúmplase, |Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la | |fecha. | | | | | | | | | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] En relación con las pretensiones de «reconocimiento y pago de las prestaciones sociales […] (pretensión cuarta del capítulo de DECLARACIONES Y CONDENAS), además de la devolución del pago en la retención en la fuente, la indemnización y la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que se piden (pretensiones quinta, octava, novena y décima del capítulo de DECLARACIONES Y CONDENAS), derivadas de la existencia de la relación laboral que presuntamente existió entre la señora ALBA ROCIO BELTRAN ROMERO y la SECRETARIA DE INTEGRACION SOCIAL DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA, por los años 2006 a 2016, en virtud de la suscripción del contrato de prestación de servicios» (sic). [2] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, expediente 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [3] Constitución Política, artículo 53. [4] Idem. [5] Artículo 53, ib. [6] Idem y artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. [7] Los principios de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC);

(ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observaciones generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad;

(iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sentencia C-228 de 2011 de la Corte Constitucional.Ver también la sentencia C-1141 de 2008. [8] Constitución Política, artículo 13. [9] Artículo 25, ib. [10] Artículo 48 (inciso 2º), ib.