11001-03-15-000-2019-03513-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / PRIMA DE RIESGO - Aplicación del precedente que corresponde al caso / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA ALGUNOS FUNCIONARIOS DEL DAS - Inclusión de la prima de riesgo La Sala observa que la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la reliquidación y pago de las prestaciones sociales, con la inclusión de la prima de riesgo, por encontrar acreditado que el [accionante] devengó de manera habitual y periódica la prima especial de riesgo como retribución directa de los servicios prestados, de modo que concluyó que dicho emolumento sí constituye factor salarial para esos efectos.En este punto, la Sala destaca que a través de la sentencia del 8 de noviembre de 2019 se modificó el criterio según el cual la prima de riesgo no era factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, para en su lugar, adoptar la postura consistente en que sí constituye factor salarial para dichos efectos; lo anterior, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores y respetar la autonomía e independencia de los jueces ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre la materia.

Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora cuando alega que la decisión cuestionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente dado que, como se mencionó en precedencia, aplicó de manera adecuada las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, acorde con lo acreditado en el proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que la prima de riesgo constituía factor salarial por lo que debía tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones diferentes a la pensión, razones por las que será confirmado el fallo de tutela proferido por la Sección Tercera – Subsección A de esta Corporación el 3 de octubre de 2019.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03513-01(AC) Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 3 de octubre de 2019 proferido por la Sección Tercera – Subsección A de esta Corporación que negó la solicitud de amparo. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que fueran protegidos los derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso y a la igualdad, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…]

PRIMERO: TUTELAR, los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho a la defensa y a la igualdad establecidos en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia, de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y demás que se encuentren vulnerados.

SEGUNDO: DECLARAR, que la sentencia del diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019), proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS, la sentencia proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 17 de enero de 2019 dentro del proceso número 11001 – 3335 – 009 – 2014 – 00192 – 01 y ordenar proferir una nueva sentencia a fin de que se garantice el debido proceso, defensa e igualdad conforme a los lineamientos jurisprudenciales de unificación señalados en la presente acción […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte actora informó que el señor Luis Carlos Rodríguez Ospina laboró en el cargo de conductor para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 26 de octubre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2011 y que a partir del 1 de enero de 2008 devengó una prima de riesgo. Indicó que el señor Rodríguez Ospina solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial; no obstante, dicha petición fue resuelta desfavorablemente.

Explicó que, por lo anterior, el interesado promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del acto administrativo que negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y, a título de restablecimiento del derecho, pidió la reliquidación de las primas legales y extralegales, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social con la inclusión del señalado emolumento.

Sostuvo que la demanda correspondió en reparto al Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá que en sentencia del 16 de agosto de 2017 accedió a las pretensiones; sin embargo, las partes interpusieron recurso de apelación y la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó parcialmente. Manifestó que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[2] proferida por esta Corporación, por cuanto lo que allí se estableció fue“(…) que las prestaciones debían liquidarse no con todos los factores salariales, sino únicamente con “aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”, que en últimas, sí corresponden a aquellos rubros que las normas consideran como salariales (…)”[3].

(Negrillas en el escrito de tutela). Precisó que la aludida providencia dispuso que el legislador tiene la competencia para definir los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación, de manera que “(…) no le es dable al operador judicial darle una interpretación diferente (…)”[4]. Agregó que “(…) la posición de unificación del 01 de agosto de 2013 quedó relegada en el sentido de considerar la prima de riesgo como emolumento salarial, ya que esta había fundado sus consideraciones en el fallo del 4 de agosto de 2010, que hoy no puede ser objeto de aplicación por el cambio de criterio advertido, la prima de riesgo no tiene incidencia prestacional, como lo establece el Decreto 2646 de 1994 al negar expresamente el carácter salarial a la mencionada partida (…)”[5].

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 31 de julio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[6] y correspondió en reparto a la Sección Tercera – Subsección A, que por auto del 2 de agosto de esta anualidad la admitió y dispuso notificar, en calidad de parte accionada, a los magistrados que integran la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y como terceros con interés, al señor Luis Carlos Rodríguez Ospina, así como a la Fiduciaria la Previsora S.A[7]. 3.2.

La Fiduprevisora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público – PAP Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo – DAS y su Fondo Rotatorio, rindió informe en oportunidad[8] manifestando que coadyuva la presente acción de tutela por cuanto la autoridad judicial accionada desconoció las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[9]. 3.3.

El magistrado ponente de la decisión cuestionada presentó el informe requerido[10] y solicitó negar el amparo deprecado por considerar que no están configuradas las causales específicas de procedencia, debido a que la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo en cuenta los precedentes fijados por el Consejo de Estado “(…) los cuales determinan que la prima de riesgo sí constituye factor salarial y por ende debe tenerse en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales, mas no como factor para efectos de la liquidación de la pensión de vejez de acuerdo con lo previsto en la citada sentencia de unificación proferida el 28 de agosto del 2018 (…)”[11]. 4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 4.1.

La Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de octubre de 2019, dispuso lo siguiente[12]: “[…]

PRIMERO. Negar el amparo solicitado por la parte actora, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia […]”. Para llegar a dicha conclusión analizó que la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo debía tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales reclamadas por el señor Rodríguez Ospina, en la medida que, constituía un emolumento pagado de manera habitual y periódica y como contraprestación directa por el servicio cumplido al DAS.

Señaló que “(…) la sentencia del 17 de enero de 2019, que aquí se cuestiona, no incurrió en desconocimiento del precedente, pues tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, esto es, la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente los motivos por los cuales la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación no resultaba aplicable al caso del señor Rodríguez Ospina, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no a la naturaleza de la prima de riesgo (…)”.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó, con fundamento en lo siguiente[13]: Arguyó que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente que fijo esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[14], puesto que, allí se dispuso que el legislador es el competente para definir los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación, de manera que el juez no está facultado para modificar dicha determinación. 5.2.

Por auto del 17 de octubre de 2019 se concedió la impugnación interpuesta[15] y la misma fue asignada por acta de reparto del 24 adiado[16]. 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[17] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[18] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[19], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[20], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[21]: 6.2.1. El señor Luis Carlos Rodríguez Ospina promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como sucesor procesal del DAS, y formuló las siguientes pretensiones[22]: “[…] La inaplicación del Artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidas en el artículo 53 de la C.N., y la nulidad del acto administrativo nro.

E – 2310, 07 – 201320153, mediante el cual el DAS, le negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho pide que se reconozca y pague debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social teniendo en cuenta la prima de riesgo; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A., y se condene en costas a la demandada […]”. 6.2.2.

La demanda correspondió en reparto al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá y en sentencia proferida en audiencia inicial el 16 de agosto de 2017 dispuso[23]: “[…]

PRIMERO: INAPLICAR el artículo 4 del decreto 2646 de 1994, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio E – 2300, 07 – 201320153 del 18 de noviembre de 2013 suscrito por la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

TERCERO: ORDENAR a la Nación – Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, reliquidar y pagar las prestaciones sociales a favor del señor LUIS CARLOS RODRIGUEZ OSPINA (…), incluyendo en la base de liquidación el valor percibido por concepto de la prima de riesgo, durante el tiempo en que devengó este emolumento, sin perjuicio de la prescripción trienal que se declarará más adelante.

Igualmente, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado que efectúe los aportes con destino a la seguridad social de la empleada (sic), correspondientes al factor prima de riesgo, durante todo el tiempo de la relación laboral y mientras que haya devengado dicho emolumento, de conformidad con las precisiones señaladas en la parte motiva de esta providencia. (…) […]”. 6.2.3.

Las partes presentaron recurso de apelación en contra de la precitada decisión y la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 17 de enero de 2019, resolvió[24]: “[…]

PRIMERO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Se MODIFICA el numeral tercero del proveído apelado el cual quedará así:

TERCERO. ORDENAR a la Nación – Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, reliquidar y pagar las prestaciones sociales a favor del señor LUIS CARLOS RODRIGUEZ OSPINA, incluyendo en la base de liquidación el valor percibido por concepto de la prima de riesgo, durante el tiempo en que devengó este emolumento, sin perjuicio de la prescripción trienal que se declara (sic) más adelante.

(…) […]”.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, la Sala confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: Desconocimiento del precedente judicial: De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[25].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[26].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [27].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine”[28].

En el caso bajo estudio, la parte accionante adujo que la autoridad judicial no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación[29], que estima indicó que “(…) las prestaciones debían liquidarse no con todos los factores salariales, sino únicamente con “aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”, que en últimas, sí corresponden a aquellos rubros que las normas consideran como salariales (…)”[30].

Así las cosas, en aras de verificar si la citada providencia constituye o no precedente, se tiene: En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[31], estudió el siguiente caso: La accionante laboró como Auxiliar de Servicios Generales en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y adquirió el estatus de pensionada en el año 2006 por lo que la extinta Cajanal le reconoció una pensión vitalicia por vejez teniendo en cuenta el 75% de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años; la interesada solicitó la reliquidación, la cual fue resuelta de manera desfavorable; en consecuencia, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo se le reliquidara su prestación con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

En el citado proveído la Corporación resolvió los siguientes problemas jurídicos: “[…] (i) ¿Para la reliquidación de la pensión de la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, por ser beneficiaria del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985? (ii) ¿Si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes? […]”.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dio una nueva lectura al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, y en ese sentido, analizó el inciso 3 del citado artículo 36 para establecer como regla jurisprudencial que el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo de la Ley 33 de 1985 y, a su vez, unificó jurisprudencia frente a dos aspectos: (i) que los factores salariales que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y (ii) respecto del período de liquidación del IBL, fijó esta subregla: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […].” Mientras que en el caso bajo examen, lo pretendido por el señor Rodríguez Ospina era solicitar “(…) la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social teniendo en cuenta la prima de riesgo (…)”; en tal sentido, el problema jurídico formulado por el tribunal accionado fue “(…) determinar si el demandante, en su condición de ex empleado del DAS tiene derecho a que se inaplique por inconstitucionalidad la expresión “no constituye factor salarial” prevista en el artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, y en consecuencia, a que se tenga en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar y pagar todas las prestaciones sociales devengadas, desde la fecha en que nació el derecho, y las que se causen a futuro (…)”[32].

La Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca modificó la decisión de primera instancia que había ordenado “(…) efectuar los aportes con destino a la seguridad social de la empleada (sic), correspondientes al factor prima de riesgo (…)”, con fundamento en lo siguiente: “[…] Ahora bien, debe aclarar la Sala que, en anteriores pronunciamientos se dispuso que la prima de riesgo debía tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión, tal interpretación, cambió, toda vez que la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto del presente año (…), con el fin de unificar las diferentes tesis que se generaron respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación del inciso 3 de dicha norma, para efectos de liquidar el IBL sentó dos subreglas i) respecto al ingreso base de liquidación y ii) en lo atinente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, señalando frente a la última subregla, que son únicamente aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

Así las cosas, se concluye que si bien es cierto, la prima de riesgo constituye factor salarial y por ende deberá ser tenida en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, dicho emolumento no hace parte de los factores señalados taxativamente en el Decreto 1158/94, por tanto, no podrá ser considerado como factor para efectos de la liquidación de pensión de vejez de acuerdo con lo señalado por el H. Consejo de Estado, en la referida Sentencia de Unificación, no siendo viable entonces ordenar reliquidar los aportes al Sistema General de Pensiones […]”.

(se destaca) De lo señalado se desprende que la autoridad judicial accionada explicó que la prima de riesgo no constituía factor salarial para el reconocimiento de la pensión de vejez acorde con lo previsto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; por consiguiente, no incurrió en desconocimiento del precedente dado que aplicó las reglas jurisprudenciales allí fijadas para resolver lo pedido por el demandante.

La parte actora también argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por fundamentar su decisión en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013[33] proferida por esta Corporación, la cual establece que la prima de riesgo percibida por los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS debe incluirse como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación; sin embargo, precisó que dicha providencia no hizo referencia a la liquidación de las prestaciones sociales y, por ello, no era aplicable.

La Sala, en aras de efectuar el análisis planteado por la parte actora y determinar si la sentencia proferida el 17 de enero de 2019 por la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en el aludido defecto, verifica lo siguiente: El Tribunal accionado modificó el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, ordenó la reliquidación y pago de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, pero no el reajuste de los aportes al Sistema General de Pensiones, por considerar: “[…] En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la prima de riesgo fue concebida para los ex funcionarios del D.A.S que por el ejercicio de sus funciones se encontraban más expuestos al peligro, y les fue cancelada en forma habitual y periódica, como contraprestación directa del servicio, se concluye que cuenta con los presupuestos que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, tanto en sede de tutela como en sentencia de unificación, la convierten en salario, pese a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646/94.

Así, teniendo en cuenta el “carácter ordinario y fijo de la citada prestación” – prima de riesgo -, y acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala considera que constituye salario, “entendiendo este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana (…).

(C.E., Sentencia de Unificación del 01 de agosto de 2013, Radicado interno nro. 0070 – 2011). En conclusión la prima de riesgo sí constituye factor salarial y en ese sentido no hay motivo para que sea excluida al momento de efectuarse la liquidación de prestaciones sociales y emolumento salariales en los términos señalados […]” Corolario de lo expuesto la Sala observa que la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la reliquidación y pago de las prestaciones sociales, con la inclusión de la prima de riesgo, por encontrar acreditado que el señor Rodríguez Ospina devengó de manera habitual y periódica la prima especial de riesgo como retribución directa de los servicios prestados, de modo que concluyó que dicho emolumento sí constituye factor salarial para esos efectos.

En este punto, la Sala destaca que a través de la sentencia del 8 de noviembre de 2019[34] se modificó el criterio según el cual la prima de riesgo no era factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, para en su lugar, adoptar la postura consistente en que sí constituye factor salarial para dichos efectos; lo anterior, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores y respetar la autonomía e independencia de los jueces ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre la materia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de octubre de 2019 por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, según los motivos analizados en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 14 y 15 del cuaderno de la acción de tutela. [2] M.P.: César Palomino Cortés. [3] Folio 4 del cuaderno de la acción de tutela. [4] Folio 4 del cuaderno de la acción de tutela. [5] Folio 14 del cuaderno de la acción de tutela. [6] Folio1 del cuaderno de la acción de tutela. [7] Esta orden se cumplió el 8 de agosto de 2019 según consta de folios 43 a 46 del cuaderno de la acción de tutela. [8] Folios 49 a 60 del cuaderno de la acción de tutela. [9] M.P.: César Palomino Cortés. [10] Folios 61 a 63 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Folio 63 del cuaderno de la acción de tutela. [12] Folios 118 a 125 del cuaderno de la acción de tutela. [13] Folios 132 a 153 del cuaderno de la acción de tutela. [14] M.P.: César Palomino Cortés. [15] Folio 155 del cuaderno de la acción de tutela. [16] Folio 163 del cuaderno de la acción de tutela. [17]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [18] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [19] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [20] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [21] Lo que se desprende de las pruebas aportadas por las partes. [22] Folio 32 del cuaderno de la acción de tutela. [23] Folio 27 a 31 del cuaderno de la acción de tutela. [24] Folios 32 a 39 del cuaderno de la acción de tutela. [25] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [26] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [27] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [28] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [29] M.P.: César Palomino Cortés. [30] Folio 4 del cuaderno de la acción de tutela. [31] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

C.P. César Palomino Cortés. Expediente nro. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [32] Folio 34 del cuaderno de la acción de tutela. [33] M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Radicado nro. 44001-23-31-000-2008- 00150-01. [34] C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente nro. 11001 0315 000 2019 02921 01.