GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / DAÑO OCASIONADO POR AGENTE ESTATAL EN SERVICIO / ARMAS DE FUEGO / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / USO DE ARMAS DE FUEGO / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE CIVIL / HECHO DE LA VÍCTIMA / MUERTE EN COMBATE / NO COMBATIENTE / FALLA EN EL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / FALLA EN EL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE Por regla general, el Estado debe responder por los daños causados con armas de fuego de sus agentes estatales en ejercicio de sus funciones, en virtud de que su utilización genera un riesgo para la sociedad.

Para su indemnización la parte demandante debe demostrar la existencia del daño y la causalidad, siendo suficiente probar que el daño fue causado por un agente estatal con un arma de dotación oficial. Al derivarse la responsabilidad simplemente de la creación de un riesgo, el Estado solo puede exonerarse de responsabilidad a través de la prueba de la existencia de una causa extraña o, lo que es lo mismo, acreditando que el daño sufrido fue generado en realidad, y de manera exclusiva, por la propia víctima, por un tercero o por un evento constitutivo de fuerza mayor.

(…) - En el caso especial de la responsabilidad estatal por muerte o heridas causadas por disparos de agentes pertenecientes a la fuerza pública cobra una especial importancia el hecho exclusivo de la víctima como causal de ruptura de la relación de causalidad, toda vez que no toda agresión proveniente de esta puede justificar el uso de las armas de fuego por parte de las autoridades, quienes deben respetar los principios de necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad.

(…) Ahora bien, la carga de la prueba del nexo causal -la cual se itera está a cargo del demandante- se convierte en más estricta en aquellos eventos en los que el daño con arma de fuego de dotación oficial se ocasiona en el marco de una confrontación armada con la víctima, dado que en este supuesto ambas partes están realizando una actividad peligrosa.

Por lo anterior, en estos eventos no se permite aplicar el régimen de responsabilidad fundamentado en el riesgo, en el cual, como quedó explicado, la víctima demuestra la causalidad de manera genérica con base en la actividad riesgosa del demandado y es a este al que le corresponde desvirtuarla acreditando la causa específica del daño (hecho de un tercero, culpa de la víctima o fuerza mayor).

(…) En consecuencia, en estos eventos no es suficiente que la parte actora demuestre que el daño fue causado por un arma de fuego de dotación oficial para efectos de acreditar el nexo causal, sino que para la configuración de este elemento de responsabilidad patrimonial se requerirá probar las circunstancias específicas de su causación, con el objeto de demostrar que efectivamente quien causó el daño fue un agente estatal o una autoridad pública y que dicho daño es imputable a la entidad estatal a la cual está vinculado por haberse desarrollado tal conducta en desarrollo del servicio.

(…) En la concepción de la responsabilidad del Estado anterior a la expedición del artículo 90 de la Constitución Política se estimaba como título de imputación principal el de la falla del servicio, el cual continúa aplicándose por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado por considerarse cobijado por esta norma constitucional.

Esta Sección ha sostenido que en los casos en los cuales el daño no ha sido generado simplemente por la creación de un riesgo excepcional (uso de arma de fuego) al cual es ajeno el particular, sino que la víctima también porta o usa armas de fuego o cuando se trata de una operación dirigida precisamente contra él, la responsabilidad no se estructura de manera objetiva -por haber creado un riesgo excepcional cuyas consecuencias no debe soportar el particular-, sino que es necesario acreditar la conducta irregular de las autoridades públicas causantes del daño, es decir la falla en el servicio.

Y en tal caso es evidente que la carga probatoria que pesa sobre el demandante no es genérica sino específica: está obligado a demostrar que el daño cuya indemnización reclama fue causado por una conducta irregular de las autoridades públicas. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 12 de junio de 2018. SC2107-2018. Radicación: 11001-31-03-032-2011-00736-01. M.P.: Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO De acuerdo con el artículo 57 de la ley 600 de 2000, no puede condenarse patrimonialmente al Estado por los hechos y omisiones cometidos por sus agentes cuando éstos son absueltos por la justicia penal si: (i) se probó que la conducta causante del perjuicio no se realizó;

(ii) se probó que el agente no cometió la conducta causante del perjuicio y, (iii) se probó que el agente obró en legítima defensa objetiva. Tal disposición obedece a la lógica conforme con la cual el juez de la responsabilidad penal y el de la responsabilidad patrimonial no pueden pronunciarse de manera divergente sobre un presupuesto común a las dos, como es el de la relación de causalidad.

(…) En el presente caso la absolución del agente estatal se ordenó en virtud del principio del in dubio pro reo, razón por la cual dicha decisión no hace tránsito a cosa juzgada dentro del juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte de (…) De acuerdo con los anteriores hechos indicadores probados en el proceso, en especial la atrofia sufrida por la víctima en su mano derecha que le impedía usarla y las características de la pistola hechiza hallada junto a su cadáver, se puede inferir que era altamente improbable que (…) hubiera podido haber disparado dicha arma.

(…) - En virtud a lo expuesto, está acreditada la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional debido a que: (i) la parte actora, a través de la prueba indiciaria, demostró el nexo causal existente entre el daño y las acciones de los agentes estatales y que el mismo fue causado con ocasión del servicio y, (ii) la entidad demandada no probó el hecho exclusivo de la víctima.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 57 PERJUICIO MORAL POR MUERTE / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARENTESCO / PRUEBA DE PARENTESCO / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL / ACTUALIZACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA La liquidación de los perjuicios morales reconocidos a los demandantes por la muerte de (…) será confirmada debido a que se adecúa a los parámetros jurisprudenciales sentados en el criterio unificado de la Sección Tercera, en la medida en que se demostró el parentesco entre la víctima directa del daño y los demandantes a través de los correspondientes registros civiles.

(…) En consecuencia, se ratificará el reconocimiento de los perjuicios morales, en los mismos montos dispuestos por el a quo. (…) Debido a que el valor actualizado del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha en la cual fue proferida la sentencia objeto de consulta es inferior al valor actual del salario mínimo legal mensual vigente al momento en el que se profiere esta providencia, se precisa que la liquidación de este perjuicio se deberá realizar con fundamento en este último valor.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los perjuicios morales, ver: Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 31172. Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014. M.P.: Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz. LUCRO CESANTE / ACTIVIDAD ECONÓMICA / VÍCTIMA DIRECTA / LUCRO CESANTE NEGADO / IMPROCEDENCIA DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE [A]l no estar demostrado que la víctima directa realizaba una actividad económica lícita para la fecha en la cual ocurrió el daño, se revocará la condena por lucro cesante impuesta por el a quo CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número:63001-23-31-000-2010-00064-01(51953) Actor: LUZ MARY QUINTERO CASTRO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Tema: Consulta / Muerte con arma de dotación oficial en confrontación armada / Se confirma la decisión de condenar a la entidad demandada con fundamento en los indicios que demuestran la causalidad entre la acción de los agentes estatales y el daño / Se modifica la cuantificación de los perjuicios reconocidos por el Tribunal.

SENTENCIA No observándose irregularidad que invalide la actuación, procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia dictada el 21 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo del Quindío, en cuya parte resolutiva se adoptaron las siguientes decisiones: <<(…)

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de CULPA EXCLUSIVA Y DETERMINANTE DE LA VÍCTIMA, propuesta por la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLARAR que la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los demandantes, por los hechos ocurridos el día 28 de febrero de 2008 en los que murió el señor LUIS FERNANDO CASTAÑO.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior se condena a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios inmateriales en la esfera del daño moral, las sumas que a continuación se relacionan y a favor de las personas que se indican: |ANA DELIA CASTAÑO MECIAS (sic) (Madre) |100 SMLMV | |LUZ MARY QUINTERO (Compañera permanente) |100 SMLMV | |LEIDY VIVIANA CASTAÑO QUINTERO (Hija) |100 SMLMV | |BRAYAN STIVEN MARÍN CASTAÑO (Nieto) |30 SMLMV | |JAIME CASTRO CASTAÑO (Hermano) |30 SMLMV | |LUIS ARBEY CAÑAVERAL CASTAÑO (Hermano) |30 SMLMV | CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL a cancelar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro) a la señora LUZ MARY QUINTERO CASTRO la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA CENTAVOS ($43.251.187,90).

QUINTO: La NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, deberá dar cumplimiento a éste fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y deberá reconocer intereses sobre los valores debidos, si a ello hubiere lugar en la forma prevista en el artículo 177 ibídem.

SEXTO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia al no encontrar una conducta dilatoria o de mala fe dentro del trámite del presente proceso y en atención a lo previsto en el Art. 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del Art. 171 del C.C.A. (…)>> I.

ANTECEDENTES A. Demanda de reparación directa 1.- A través de demanda presentada el 16 de marzo de 2010, los familiares de Luis Fernando Castaño solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por los perjuicios causados por su muerte ocurrida el 28 de febrero de 2008, en un operativo desarrollado por el Ejército Nacional en conjunto con el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<(…) Declárese a la NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL) (…) ADMINISTRATIVAMENTE responsable de la violación de los derechos humanos y posterior muerte de LUIS FERNANDO CASTAÑO, quebrantando por consiguiente los arts. 4° (Derecho a la vida), 5° (Derecho a la integridad personal), 7° (Derecho a la libertad personal), en concordancia con el art. 1.1 (Obligación de respetar los derechos) así como el art. 8.1 (Garantías judiciales) y 25 (protección judicial), de la Convención Americana de Derechos Humanos; y, por consiguiente de la TOTALIDAD de los daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los demandantes, enunciados en el libelo.

Como consecuencia de la anterior declaración condénese: 1° POR PERJUICIOS MORALES para cada uno de los demandantes, CUATRO MIL (4.000) GRAMOS DE ORO FINO, al precio que se encuentre el metal para la venta a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, los que hoy cuestan DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL PESOS ($272.612.000.oo) aproximadamente.

La reclamación se hace en gramos oro fino, porque de hacerse en salarios mínimos, SE ESTARÍA EMPOBRECIENDO MÁS A LAS VÍCTIMAS. Veamos un ejemplo: a la fecha de presentación de esta demanda (Marzo de 2010), mientras cien salarios mínimos cuestan cincuenta y un millones quinientos mil pesos ($51.500.000) un mil gramos de oro cuestan sesenta y ocho millones ciento cincuenta y tres mil pesos ($68.153.000.ooo) aproximadamente, presentándose una diferencia de dieciséis millones seiscientos cincuenta y tres mil pesos aproximadamente ($16.653.000.oo), por cada demandante. 2° POR PERJUICIOS MATERIALES.

Se debe a LUZ MARY QUINTERO CASTRO (compañera permanente), indemnización en la modalidad de –LUCRO CESANTE- toda vez que recibía ayuda de su compañero, el señor LUIS FERNANDO CASTAÑO, teniendo como base el salario mínimo legal vigente para efectos de liquidar el daño. Serán reconocidos dentro de la estimación el aumento del VEINTICINCO POR CIENTO (25%) que ha reconocido nuestra jurisprudencia en lugar de primas, cesantías y vacaciones.

La indemnización comprenderá dos períodos: EL VENCIDO o CONSOLIDADO (…) LA FUTURA o ANTICIPADA (…) Para todos los efectos se tomará el salario mínimo legal vigente. 3° POR INTERESES. Se reconocerán intereses a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. sin olvidar que todo pago se imputará primero a intereses atendido el artículo 1653 del C.C. 4° CONDENA EN COSTAS.

De conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 55 de la Ley 446 de 1998, y en todo caso, si la NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL), resultare vencida en la presente litis, condénese a la demandada en costas, en los términos del Código de Procedimiento Civil. (…) Por consiguiente, corresponderá la Honorable Tribunal Administrativo que conoce en primera instancia y en segunda al H. Consejo de Estado en su Sección Tercera “apreciar prudentemente su alcance, el cual comprende los gastos generados ante las autoridades de la jurisdicción interna”, apreciación que puede ser realizada con base en el principio de equidad y tomando en cuenta los gastos señalados por las partes, siempre que su quantum sea razonable.

Al fijar la cuantía en equidad, se tendrá en cuenta el monto de los gastos futuros relativos al cumplimiento de la sentencia, como por ejemplo, las costas en caso de un proceso ejecutivo. (…)>> 3.- Las pretensiones de la demanda se basaron en los hechos que se resumen a continuación: 3.1.- El comando del batallón de servicios No. 08 <<Cacique Calarcá>> del Ejército Nacional inició el 28 de febrero de 2008 la misión táctica <<Fundador>> en los alrededores del barrio La Mariela de Armenia, con el fin de verificar información concerniente a la presencia de organizaciones delincuenciales en dicha zona. 3.2.- En desarrollo de la operación, hacia las 8:40 a.m., los soldados avistaron a dos sujetos que se desplazaban por la zona, uno de ellos Luis Fernando Castaño, <<(…) a quienes le lanzaron la proclama del Ejército Nacional (…)>>.

Luego, los soldados les dispararon en defensa de una supuesta agresión, lo que ocasionó la muerte del señor Castaño, a quien le incautaron una pistola hechiza y una granada. 3.3.- Los demandantes alegaron que Luis Fernando Castaño fue ejecutado por miembros del Ejército Nacional, por haber sido testigo del homicidio de otra persona en hechos protagonizados por agentes estatales.

En ese sentido, cuestionaron el hecho de que la víctima hubiera sido señalada como subversivo de las FARC dado de baja en combate. Para reafirmar su posición, indicaron que: (i) por la atrofia sufrida por el señor Castaño en su mano derecha, no era posible que este pudiera haber utilizado el arma de fuego que le fue incautada durante el operativo;

(ii) en atención a la ubicación de los militares al momento de los hechos, el número de soldados y las armas que portaban, estos se encontraban en una posición que les permitía preservar la vida de la víctima; (iii) el examen químico de residuos realizado a las manos de la víctima arrojó un resultado negativo. B. Postura de la parte demandada 4.- La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional solicitó negar las pretensiones de la demanda porque la muerte de Luis Fernando Castaño se dio en combate, en el marco de la misión táctica No. 28 <<Fundador>>, razón por la cual resultaba inverosímil la versión de la parte demandante, según la cual esta obedeció a una ejecución extrajudicial.

Así mismo, la entidad demandada alegó que la muerte dicha persona no le era imputable por tratarse de una <<culpa exclusiva y determinante la víctima>>, tal como se desprendía de la investigación adelantada por la justicia penal en la que se estableció que el deceso ocurrió en combate. C. Sentencia objeto del grado jurisdiccional de consulta 5.- En sentencia dictada el 21 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo del Quindío se declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por la muerte de Luis Fernando Castaño y se condenó a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales y patrimoniales, en la modalidad de lucro cesante, solicitados por los demandantes, con fundamento en los siguientes motivos: 5.1.- Luego de analizar las pruebas documentales sobre la ejecución de la misión táctica No. 28 <<Fundador>>, los testimonios de los miembros del Ejército Nacional y la entrevista efectuada por un investigador de campo de la Policía Judicial a la persona que acompañaba a la víctima en el momento de los hechos, obrantes en la investigación adelantada por la justicia penal, el Tribunal destacó que independientemente de la existencia de un combate entre Luis Fernando Castaño y los soldados que participaron en la misión, se probó que su deceso ocurrió cuando trataba huir del operativo, debido a que la mayoría de los impactos de bala fueron recibidos por la espalda, en un ángulo descendente. 5.2-.

El a quo concluyó que la muerte de Luis Fernando Castaño no se produjo en combate con las tropas del Ejército porque: a.- De acuerdo con el dictamen balístico, el arma que le fue incautada a la víctima tenía un sistema de funcionamiento semiautomático incompleto que no hacía posible que esta pudiera ser accionada por Luis Fernando Castaño puesto que sufría una atrofia del miembro superior derecho.

En consecuencia, el Tribunal advirtió que esta situación <<(…) no da[ba] credibilidad a la versión de que la víctima hubiese accionado el arma; aunado al hecho de que esa pistola hubiere estado en su poder pues no es factible que ante su discapacidad física, la víctima haya seleccionado esa arma para la realización de sus supuestas actividades delictivas (…)>>. b.- No se allegó prueba alguna sobre la presencia de huellas dactilares de la víctima en el arma. c.- Según el informe pericial de laboratorio practicado en el proceso penal, no se hallaron residuos de disparo en las manos de la víctima.

A pesar de que en el informe se plasmó una observación según la cual <<no se [contaba] con la información si el occiso tenía las manos debidamente embaladas al momento de la toma de la muestra, tampoco se conoc[ía] la ocupación>>, el Tribunal le otorgó credibilidad porque su análisis, en conjunto con los demás medios de convicción, permitía concluir que Luis Fernando Castaño no pudo haber accionado el arma hechiza que se encontró al lado de su cuerpo. d.- Las pruebas practicadas en el proceso junto con los expedientes allegados del procedimiento disciplinario y del proceso penal no arrojaban la convicción necesaria acerca de la manera como se llevó a cabo el operativo para concluir si la actuación del Ejército Nacional fue lícita o no. 5.3.- En consecuencia, concluyó que la muerte de Luis Fernando Castaño era imputable al Ejército Nacional debido a que: a.- La cantidad de municiones usadas por los militares, 45 en total, y la trayectoria de los tres disparos recibidos por la víctima, que evidenciaba que estos fueron realizados mientras Luis Fernando Castaño huía, demostraban que la conducta de los soldados fue desmedida y desproporcionada, lo que a todas luces desvirtuaba la posibilidad de considerar dicha conducta como una legítima defensa, y que se encontrara probado el eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima. b.- La entidad demandada no demostró que Luis Fernando Castaño perteneciera a una <<BACRIM>> al servicio del narcotráfico ni al frente 50 de las FARC.

En ese sentido, resaltó que, si bien la victima tenía antecedentes penales, estos no eran de la categoría atribuida por el Ejército Nacional. 5.4.- El a quo liquidó los perjuicios reconocidos a favor de los demandantes así: a.- A título de perjuicios morales, reconoció: 100 SMLMV a favor de la madre, compañera permanente e hija de la víctima; y 30 SLMLMV a favor del nieto y hermanos de la víctima. b.- Reconoció a favor de la compañera permanente de la víctima la indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, cuya liquidación se realizó con base en el salario mínimo legal mensual vigente, debido a la falta de prueba sobre la actividad laboral de Luis Fernando Castaño. II.

CONSIDERACIONES 6.- De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del CCA, la Sala es competente para resolver el presente grado jurisdiccional de consulta, toda vez que: (i) en el proceso de la referencia resultó condenada una entidad estatal (la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional) por una suma superior a los 300 SMLMV, mediante sentencia de primera instancia que no fue apelada y, (ii) el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, así como la alzada adhesiva presentada por los demandantes fueron declarados desiertos en atención a que la entidad demandada no compareció a la audiencia consagrada en el artículo 70 de la ley 1395 de 2010. 7.- La demanda fue presentada dentro del término de caducidad, toda vez que: (i) el término de caducidad empezó a correr desde el 29 de febrero de 2008;

(ii) la parte demandante presentó solicitud de conciliación el 22 de enero de 2010, fecha en la cual se suspendió dicho término; (iii) la conciliación se declaró fracasada el 15 de marzo de 2010, fecha a partir de la cual se reanudó el cómputo del término de caducidad; (iv) la demanda se presentó el 16 de marzo de 2010, fecha en la cual aún no habían transcurrido los dos años para la interposición de la demanda. 8.- La revisión de la decisión de primera instancia se contrae a establecer la legalidad de la condena impuesta a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en cuyo favor se tramita el grado jurisdiccional de consulta. 9.- La decisión de condenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional será confirmada, debido a que existen indicios que permiten tener por probado la causalidad entre la acción de los agentes estatales y el daño reclamado por los demandantes.

Sin embargo, se modificará la cuantificación de los perjuicios reconocidos por el Tribunal, de acuerdo con los parámetros previstos en los precedentes de esta Corporación y lo probado en el proceso. En la primera parte de esta decisión se expondrá el régimen de responsabilidad patrimonial aplicable a los daños ocurridos en el marco de enfrentamientos entre las autoridades públicas y particulares.

En la segunda se expondrán los motivos por los cuales en el presente caso está probado la causalidad a partir de la prueba indiciaria. D. Régimen de responsabilidad patrimonial aplicable a los daños ocurridos en el marco de enfrentamientos entre las autoridades públicas y particulares 10.- Por regla general, el Estado debe responder por los daños causados con armas de fuego de sus agentes estatales en ejercicio de sus funciones, en virtud de que su utilización genera un riesgo para la sociedad.

Para su indemnización la parte demandante debe demostrar la existencia del daño y la causalidad, siendo suficiente probar que el daño fue causado por un agente estatal con un arma de dotación oficial. Al derivarse la responsabilidad simplemente de la creación de un riesgo, el Estado solo puede exonerarse de responsabilidad a través de la prueba de la existencia de una causa extraña o, lo que es lo mismo, acreditando que el daño sufrido fue generado en realidad, y de manera exclusiva, por la propia víctima, por un tercero o por un evento constitutivo de fuerza mayor. 11.- En el caso especial de la responsabilidad estatal por muerte o heridas causadas por disparos de agentes pertenecientes a la fuerza pública cobra una especial importancia el hecho exclusivo de la víctima como causal de ruptura de la relación de causalidad, toda vez que no toda agresión proveniente de esta puede justificar el uso de las armas de fuego por parte de las autoridades, quienes deben respetar los principios de necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad.

En ese sentido, la doctrina ha señalado que deben tenerse en cuenta los siguientes factores para efectos de determinar la existencia del hecho exclusivo de la víctima: <<(…) En primer lugar, la existencia de una agresión de tal inmensidad y violencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de la persona o personas atacadas, en segundo lugar, que el Agente de la autoridad considere necesario el uso de arma de fuego para impedir o repeler la agresión, en tercer lugar; que el uso del arma de fuego vaya precedido, si las circunstancias concurrentes lo permiten, de conminaciones dirigidas al agresor para que abandone su aptitud y de la advertencia de que se halla ante un agente de la autoridad, cuando este carácter fuera desconocido por el atacante, por ejemplo, en supuestos de intervenciones de paisano. En cuarto lugar, en caso de que el agresor continúe incrementando su actitud atacante a pesar de las conminaciones, se deben efectuar, para que deponga su actitud, y por este orden, disparos al aire o al suelo y el caso de que lo anterior fracase, o por la violencia y riesgo que entraña la agresión, se permite disparar sobre partes no vitales del cuerpo del agresor, atendiendo siempre al principio de menor lesividad.

(…)>>[1] 12.- Ahora bien, la carga de la prueba del nexo causal -la cual se itera está a cargo del demandante- se convierte en más estricta en aquellos eventos en los que el daño con arma de fuego de dotación oficial se ocasiona en el marco de una confrontación armada con la víctima, dado que en este supuesto ambas partes están realizando una actividad peligrosa.

Por lo anterior, en estos eventos no se permite aplicar el régimen de responsabilidad fundamentado en el riesgo, en el cual, como quedó explicado, la víctima demuestra la causalidad de manera genérica con base en la actividad riesgosa del demandado y es a este al que le corresponde desvirtuarla acreditando la causa específica del daño (hecho de un tercero, culpa de la víctima o fuerza mayor).

Así lo ha reconocido en el ámbito civil la Corte Suprema de Justicia en los casos de concurrencia de actividades peligrosas: <<(…) 7.6. En esa línea, cuando el daño es consecuencia de la convergencia de roles riesgosos realizados por víctima y agente, el cálculo de la contribución de cada uno en la producción del menoscabo atiende, si bien al arbitrio iuris del juez, su análisis no debe ser desmesurado ni subjetivo, pues debe tener en cuenta la circunstancia incidental que corresponda en cada caso.

Si bien en un principio la doctrina de esta Corte resolvió el problema de las concausas o de la concurrencia de actividades peligrosas, adoptando diversas teorías como la “neutralización de presunciones”, “presunciones recíprocas”, y “relatividad de la peligrosidad”, fue a partir de la sentencia de 24 de agosto de 2009, rad. 2001-01054-01, en donde retomó la tesis de la intervención causal.

Al respecto, señaló: “(…) La (…) graduación de ‘culpas’ en presencia de actividades peligrosas concurrentes, [impone al] (…) juez [el deber] de (…) examinar a plenitud la conducta del autor y de la víctima para precisar su incidencia en el daño y determinar la responsabilidad de uno u otra, y así debe entenderse y aplicarse, desde luego, en la discreta, razonable y coherente autonomía axiológica de los elementos de convicción allegados regular y oportunamente al proceso con respeto de las garantías procesales y legales.

“Más exactamente, el fallador apreciará el marco de circunstancias en que se produce el daño, sus condiciones de modo, tiempo y lugar, la naturaleza, equivalencia o asimetría de las actividades peligrosas concurrentes, sus características, complejidad, grado o magnitud de riesgo o peligro, los riesgos específicos, las situaciones concretas de especial riesgo y peligrosidad, y en particular, la incidencia causal de la conducta de los sujetos, precisando cuál es la determinante (imputatio facti) del quebranto, por cuanto desde el punto de vista normativo (imputatio iuris) el fundamento jurídico de esta responsabilidad es objetivo y se remite al riesgo o peligro (…)” (se resalta).

Así las cosas, la problemática de la concurrencia de actividades peligrosas se resuelve en el campo objetivo de las conductas de víctima y agente, y en la secuencia causal de las mismas en la generación del daño, siendo esa la manera de ponderar el quantum indemnizatorio. En éstos tópicos, y en otros, resulta relevante diferenciar el nexo causal material y el nexo jurídico, a fin de determinar la imputación fáctica y la correspondiente imputación jurídica, en orden a establecer la incidencia de la situación fáctica, en la imputatio iuris para calcular el valor del perjuicio real con que el victimario debe contribuir para con la víctima.

Tal enfoque deviene importante, porque al margen de corresponder con la circunstancia puramente fáctica, su cálculo obedece a determinar la posibilidad real de que el comportamiento del lesionado haya ocasionado daño o parte de él, y en qué proporción contribuye hacerlo. Cuanto mayor sea la probabilidad, superior es la cuota de causalidad y su repercusión en la realización del resultado.

De esa manera, se trata de una inferencia tendiente a establecer “el grado de interrelación jurídica entre determinadas causas y consecuencias” -. En rigor, cuando la causa del daño corresponde a una actividad que se halla en la exclusiva esfera de riesgo de uno de los sujetos, éste será responsable único, y a contrario sensu, concurriendo ambas, se determina su contribución para atenuar el deber de repararlo.

(…)>>[2] (Resaltado en negrilla por fuera del texto original) Y en similar sentido ha sostenido la doctrina en Francia: <<Es efectivamente el uso muy frecuente de armas por la policía y el manejo difícil de estas así como su poder excepcional lo que incitaron a proponer un cambio en la jurisprudencia, para hablar de un riesgo excepcional y anormal a la carga del público, las sentencias posteriores precisaron cuales armas comportan estos riesgos excepcionales; se propuso entonces la denominación de objetos peligrosos o instrumentos peligrosos, no es entonces un instrumento que causa excepcionalmente un accidente grave sino un instrumento que causa corrientemente consecuencias dañosas graves (…) Sin embargo, el beneficio de la responsabilidad por riesgo presentado por la utilización de armas peligrosas fue limitado a las personas extrañas a la operación de policía. Para las personas contra las cuales se dirige la acción de aquella el carácter peligroso del arma utilizada, tiene el único efecto de disminuir el grado de la falta exigida para comprometer la responsabilidad del servicio de policía. (…)>>[3] 13.- En consecuencia, en estos eventos no es suficiente que la parte actora demuestre que el daño fue causado por un arma de fuego de dotación oficial para efectos de acreditar el nexo causal, sino que para la configuración de este elemento de responsabilidad patrimonial se requerirá probar las circunstancias específicas de su causación, con el objeto de demostrar que efectivamente quien causó el daño fue un agente estatal o una autoridad pública y que dicho daño es imputable a la entidad estatal a la cual está vinculado por haberse desarrollado tal conducta en desarrollo del servicio. 14.- En la concepción de la responsabilidad del Estado anterior a la expedición del artículo 90 de la Constitución Política se estimaba como título de imputación principal el de la falla del servicio, el cual continúa aplicándose por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado por considerarse cobijado por esta norma constitucional.[4] Esta Sección ha sostenido que en los casos en los cuales el daño no ha sido generado simplemente por la creación de un riesgo excepcional (uso de arma de fuego) al cual es ajeno el particular, sino que la víctima también porta o usa armas de fuego o cuando se trata de una operación dirigida precisamente contra él, la responsabilidad no se estructura de manera objetiva -por haber creado un riesgo excepcional cuyas consecuencias no debe soportar el particular-, sino que es necesario acreditar la conducta irregular de las autoridades públicas causantes del daño, es decir la falla en el servicio.

Y en tal caso es evidente que la carga probatoria que pesa sobre el demandante no es genérica sino específica: está obligado a demostrar que el daño cuya indemnización reclama fue causado por una conducta irregular de las autoridades públicas. E. Caso concreto 15.- En el presente caso, el daño, consistente en la muerte de Luis Fernando Castaño, está acreditado a partir de: (i) el acta de inspección del cadáver diligenciada por la Policía Judicial (fl. 34 a 41, cuaderno principal 1) y, (ii) el informe pericial de necropsia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fl. 42 a 46, cuaderno principal 1). 16.- Así mismo, los siguientes medios de convicción demuestran que el daño fue causado por tres disparos provenientes del arma del soldado Gildardo Rubiano Barbosa: 16.1.- El informe pericial de necropsia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fl. 42 a 46, cuaderno principal 1), según el cual la causa de la muerte del señor Castaño fue una <<anemia aguda secundaria a heridas de pulmones y corazón producida por proyectiles de arma de fuego>>.

En ese informe se destaca que en el cadáver de la víctima se encontraron tres lesiones causadas por arma de fuego. 16.2.- El informe de patrullaje elaborado por el batallón A.S.P.C. No. 8 <<Cacique de Calarcá>> (fl. 71 a 74, cuaderno principal 1), que establece que en desarrollo de la misión táctica No. 28 <<Fundador>>, el equipo A de la segunda escuadra del segundo pelotón encargado de llevar a cabo la operación, al mando del sargento Gildardo Rubiano Barbosa, se encontró con dos sujetos, entre los cuales se encontraba Luis Fernando Castaño, a quien le lanzaron la proclama del Ejército.

Según este documento, después de que fuera lanzada la proclama, <<los sujetos de inmediato respondieron con fuego>> y, en consecuencia, <<la tropa reaccionó con intercambio de disparos>>, luego de lo cual los soldados encontraron en una cañada el cadáver del señor Castaño. 16.3.- El informe pericial de balística elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fl. 84 a 90, cuaderno de pruebas 1), según el cual las lesiones encontradas en el cuerpo de la víctima fueron causadas por tres disparos realizados con arma de fuego. 16.4.- El dictamen pericial solicitado por la parte demandante, rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación de Pereira (fl. 692 a 703, cuaderno de pruebas 2), según el cual: 16.4.1.- La muerte de Luis Fernando Castaño fue causada por tres impactos de proyectil disparados a una distancia superior a <<2.50 metros>>. 16.4.2.- En relación con la trayectoria de los disparos, se destaca que: <<(…) 9.2.

Es claro que la proyección de las trayectorias materializadas, permiten establecer la realización de un disparo realizado de atrás hacia delante del cuerpo de la víctima, penetrando por la región para vertebral izquierda, saliendo en tórax derecho produciendo un doble orificio de salida, por probable fragmentación de proyectil. Esta trayectoria tiene un ángulo de incidencia de proyectil de 8053'00.44", el cual al proyectarse a 2 metros orienta una altura de la boca de fuego del arma al piso de 1.48 m y si se proyecta a 10 m de la víctima, orientaría una altura de la boca de fuego del arma al piso de 2.73 m. Estas distancias, dadas las condiciones estrechas del lugar de los hechos, orientan como posibles posiciones de víctima y victimario, la victima de pie y el victimario en un plano ligeramente superior o con la víctima en dirección a la cañada y el victimario en un plano superior, inclusive por encima de los 10 metros.

Lo anterior no obsta para que en una distancia menor de 2 metros a 10 metros, se hubiese realizado el disparo. 9.3. Se materializan dos disparos más, cada uno por uno de los costados del cuerpo de la víctima, con ángulos de incidencia de 17058'04.36" y 12031'39.33", y que de manera especial, cuando se proyectan las trayectorias a distancias de 4 y 7 metros, conservando los mismos ángulos, dan alturas de las bocas de fuego de las armas o del arma, de 3 cm del piso, lo cual no es consistente con una posición de píe de la víctima, por tanto aumenta la probabilidad de que los disparos se hubiesen realizado con la víctima en el piso o en un plano inferior por la parte de la cañada.

Lo anterior no obsta, para que a una distancia de 2 metros, se hubiese levantado el arma entre 66 cm y 89 cm y se hubiese realizado el disparo. (…)>> 16.4.3.- Así mismo, en el dictamen se evidencia que en el lugar de los hechos se encontraron cinco vainillas: (i) tres vainillas de fusil calibre 5.56 mm, las cuales fueron <<(…) percutidas por el fusil Galil No. 04355454 (…)>>;

(ii) una vainilla calibre 7.56 mm, la cual fue <<(…) percutida por la pistola encontrada al lado del cadáver (…)>>; (iii) un cartucho calibre 9 mm. 16.4.4.- Este dictamen pericial ofrece credibilidad para la Sala debido a que: (i) se basó en los distintos elementos materiales probatorios practicados en la investigación penal adelantada por el homicidio de Luis Fernando Castaño contra los agentes estatales que participaron en la operación, tales como el protocolo de necropsia, los informes de laboratorio y de los investigadores de campo de la policía judicial, la inspección del cadáver y los dictámenes balísticos;

(ii) fue rendido por un miembro del grupo de balística de la Policía Judicial, es decir por un perito idóneo; (iii) es coherente con los demás medios de convicción obrantes en el expediente y, (iv) los procedimientos técnicos empleados para determinar las trayectorias de los disparos son idóneos, dado que <<(…) son aceptados por la comunidad de Peritos Balísticos Forenses de la Fiscalía (…)>> y <<(…) se basan en teorías aceptadas por la comunidad científica (Asociación de Examinadores de Armas de Fuego y Marcas de Herramienta “AFTE” (…)>>. 16.5.- De acuerdo con el acta de entrega del batallón A.S.P.C. No. 8 <<Cacique de Calarcá>> con fecha del 25 de febrero de 2008 (fl. 80, cuaderno principal 1), el fusil Galil ar 5.56 mm, con impronta No. 04355454, estaba asignado y fue entregado al sargento Gildardo Rubiano Barbosa. 17.- Los anteriores medios de convicción demuestran los siguientes hechos indicadores: (i) el sargento Gildardo Rubiano Barbosa lideró el equipo de soldados que se enfrentó con Luis Fernando Castaño;

(ii) los informes del Ejército manifiestan que la muerte del señor Castaño se produjo en un enfrentamiento con la fuerza pública; (iii) en el lugar de los hechos se encontraron tres vainillas disparadas por el arma portada por dicho soldado y, (iv) las lesiones que causaron la muerte de la víctima provinieron de tres disparos realizados de un arma de fuego que tenía el mismo calibre de aquella portada por el sargento Gildardo Rubiano Barbosa.

A partir de la demostración de los anteriores hechos indicadores, para la Sala está probado que Luis Fernando Castaño murió por las lesiones causadas por tres disparos provenientes del arma de fuego portada por el sargento Gildardo Rubiano Barbosa. 18.- En relación con la causalidad, las partes propusieron dos hipótesis fácticas opuestas respecto de las circunstancias específicas de la muerte de Luis Fernando Castaño: (i) a juicio de la parte demandada, dicha muerte es imputable al actuar de la misma víctima, quien luego de la proclama lanzada por los soldados del Ejército les disparó con un arma hechiza que fue posteriormente encontrada junto a su cadáver.

Por consiguiente, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional alegó que el daño fue causado por el hecho exclusivo de la víctima, dado que los agentes estatales obraron en legítima defensa; (ii) a juicio de la parte demandante, los soldados que participaron en el operativo no obraron en legítima defensa dado que el arma encontrada junto al cadáver del señor Castaño no le pertenecía, ni la víctima estaba en condiciones de usarla debido a que sufría una atrofia en su mano derecha. 19.- La Sala otorgará mayor credibilidad a la hipótesis fáctica propuesta por la parte actora debido a que: (i) si bien en el expediente obra copia de la sentencia penal mediante la cual el sargento Gildardo Rubiano Barbosa fue absuelto por el homicidio agravado de Luis Fernando Castaño, la misma no hace tránsito a cosa juzgada dentro del presente proceso de responsabilidad patrimonial debido a que la absolución se fundamentó en el principio del in dubio pro reo y, (ii) está probado a través de indicios que la víctima no estaba en condiciones de usar el arma que fue encontrada junto a su cadáver. 20.- En relación con el primer argumento, si bien en el expediente obra la sentencia dictada el 11 de junio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia (fls. 705 a 730, cuaderno de pruebas 2), en la cual se confirmó la decisión de absolver al sargento Gildardo Rubiano Barbosa por el delito de homicidio de Luis Fernando Castaño Arias, dicha decisión no hace tránsito a cosa juzgada respecto del juicio relativo a la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada por la muerte de dicha persona, dado que: 20.1.- De acuerdo con el artículo 57 de la ley 600 de 2000,[5] no puede condenarse patrimonialmente al Estado por los hechos y omisiones cometidos por sus agentes cuando éstos son absueltos por la justicia penal si: (i) se probó que la conducta causante del perjuicio no se realizó;

(ii) se probó que el agente no cometió la conducta causante del perjuicio y, (iii) se probó que el agente obró en legítima defensa objetiva.[6] Tal disposición obedece a la lógica conforme con la cual el juez de la responsabilidad penal y el de la responsabilidad patrimonial no pueden pronunciarse de manera divergente sobre un presupuesto común a las dos, como es el de la relación de causalidad. 20.2.- En el presente caso la absolución del agente estatal se ordenó en virtud del principio del in dubio pro reo, razón por la cual dicha decisión no hace tránsito a cosa juzgada dentro del juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte de Luis Fernando Castaño Arias. 21.- Respecto al segundo argumento, a pesar de que en el lugar de los hechos fue encontrada una vainilla que según el dictamen pericial fue percutida por el arma de fuego hechiza encontrada junto al cadáver de Luis Fernando Castaño, en el proceso se demostraron los siguientes hechos indicadores que permiten inferir que dicha persona no pudo haberla utilizado: (i) Luis Fernando Castaño sufría una atrofia en la mano derecha que le impedía usar dicha extremidad;

(ii) el arma hechiza encontrada junto a su cadáver tenía un sistema de funcionamiento que requería del uso de ambas manos para ser utilizada y, (iii) el arma tenía una cacha ortopédica diseñada para personas diestras. En efecto: 21.1.- Respecto de la atrofia padecida por el señor Castaño en su mano derecha obran los siguientes medios de convicción: (i) el informe pericial de necropsia No. 2008010163001000046 de Luis Fernando Castaño, en el cual se indica <<EXTREMIDADES SUPERIORES: Sin lesiones.

Atrofia de miembro superior derecho. (…)>> (fl. 42 a 46, cuaderno principal 1); (ii) la declaración rendida en el proceso penal por el hermano de la víctima, Jaime Castro Castaño (fls. 438 a 443, cuaderno principal 2), quien afirmó que Luis Fernando Castaño era zurdo por la atrofia que tenía en la mano derecha desde su nacimiento. Estas pruebas demuestran que la víctima padecía una lesión que le impedía hacer uso de su mano derecha. 21.2.- Respecto del arma encontrada junto al cadáver de la víctima obra el dictamen balístico No. 037 de 2008 (fls. 558 a 561, cuaderno de pruebas 2), según el cual se comprobó <<el BUEN ESTADO de funcionamiento de esta>> y que <<su sistema de funcionamiento semiautomático es incompleto; la corredera queda hacia atrás, con cierto ajuste, siendo necesario de manera manual desplazarla hacia adelante, buscando que el cartucho se encuentra alojado totalmente en el proveedor, se inserte en la recámara, acción que se debe ejecutar, para realizar un nuevo disparo>>.

Esta prueba documental demuestra que dicha arma de fuego tenía un mecanismo que para poder desplazar la corredera y utilizarla adecuadamente, requería del uso de ambas manos. 21.3.- Tal como lo advirtió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia en la sentencia dictada el 11 de junio de 2013(fls. 705 a 730, cuaderno de pruebas 2), lo cual se corrobora con las fotos del informe fotográfico No. 63001600033200800516 del 28 de febrero de 2008 elaborado por el CTI (fl. 460, cuaderno de pruebas 2) y aquellas contenidas en el dictamen balístico No. 037 de 2008 (fls. 558 a 561, cuaderno de pruebas 2), la empuñadura del arma encontrada junto al cadáver de Luis Fernando Castaño estaba <<(…) diseñada para acoplarse a una mano derecha (…)>>. 21.4.- En el proceso obra copia del informe pericial de laboratorio No. BOG- 2008-004851 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 269 a 271, cuaderno de pruebas 1), el cual dio un resultado negativo en ambas manos de la víctima frente a la presencia de residuos compatibles con disparos.

Sin embargo, en las observaciones del informe se anotó que <<(…) [n]o se cuenta con la información si el occiso tenía las manos debidamente embaladas al momento de la toma de la muestra (…)>>. Si bien esta observación pone en duda la credibilidad del resultado del informe, lo cierto es que la entidad demandada, quien tenía la carga de acreditar el hecho exclusivo de la víctima, no allegó ningún tipo de prueba técnica para acreditar que efectivamente Luis Fernando Castaño disparó el arma que fue encontrada junto a su cadáver antes de morir. 21.5.- De acuerdo con los anteriores hechos indicadores probados en el proceso, en especial la atrofia sufrida por la víctima en su mano derecha que le impedía usarla y las características de la pistola hechiza hallada junto a su cadáver, se puede inferir que era altamente improbable que Luis Fernando Castaño hubiera podido haber disparado dicha arma. 22.- En virtud a lo expuesto, está acreditada la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional debido a que: (i) la parte actora, a través de la prueba indiciaria, demostró el nexo causal existente entre el daño y las acciones de los agentes estatales y que el mismo fue causado con ocasión del servicio y, (ii) la entidad demandada no probó el hecho exclusivo de la víctima.

F. Liquidación de perjuicios 23.- En la sentencia consultada el Tribunal condenó a la entidad demandada a indemnizar los siguientes perjuicios a favor de las víctimas: (i) perjuicios morales: 100 SMLMV a favor de la madre, compañera permanente e hija de la víctima y 30 SLMLMV a favor del nieto y hermanos de la víctima; (ii) lucro cesante a favor de la compañera permanente de Luis Fernando Castaño, los cuales liquidó con fundamento en la presunción del salario mínimo legal mensual vigente. 24.- La liquidación de los perjuicios morales reconocidos a los demandantes por la muerte de Luis Fernando Castaño será confirmada debido a que se adecúa a los parámetros jurisprudenciales sentados en el criterio unificado de la Sección Tercera,[7] en la medida en que se demostró el parentesco entre la víctima directa del daño y los demandantes a través de los correspondientes registros civiles.

En el caso de la demandante Luz Mary Quintero, en el proceso se demostró su calidad de compañera permanente de la víctima a partir: (i) la declaración rendida por James Solano Zapata (fl. 404 a 408, cuaderno pruebas 1), vecino de la víctima, quien manifestó que dicha persona convivía con Luz Mary Quintero, a quien se refirió como <<esposa>> de Luis Fernando Castaño y, (ii) la existencia de una hija en común entre la víctima y la demandante.

En consecuencia, se ratificará el reconocimiento de los perjuicios morales, en los mismos montos dispuestos por el a quo. 25.- Debido a que el valor actualizado del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha en la cual fue proferida la sentencia objeto de consulta es inferior al valor actual del salario mínimo legal mensual vigente al momento en el que se profiere esta providencia, se precisa que la liquidación de este perjuicio se deberá realizar con fundamento en este último valor. 26.- La Sala revocará la condena por lucro cesante, porque si bien en las declaraciones rendidas por James Solano Zapata (fl. 404 a 408, cuaderno pruebas 1) y Jose Didier Solano Zapata (fl. 409 a 412, cuaderno pruebas 1), quienes eran vecinos de la víctima, se indicó que Luis Fernando Castaño trabajaba como agricultor y ocasionalmente como artesano, en la entrevista rendida por Luz Mary Quintero (compañera permanente de la víctima) a la Policía Judicial en el marco de la investigación penal (fl. 494, cuaderno pruebas 2), la señora Quintero indicó que el día de su muerte, el señor Castaño había salido de la casa <<(…) a buscar trabajo en construcción (…)>>, lo que permite inferir que para ese momento se encontraba desempleado.

Por lo tanto, al no estar demostrado que la víctima directa realizaba una actividad económica lícita para la fecha en la cual ocurrió el daño, se revocará la condena por lucro cesante impuesta por el a quo. 27.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

MODIFICAR la sentencia dictada el 21 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo del Quindío, así: <<(…)

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de CULPA EXCLUSIVA Y DETERMINANTE DE LA VÍCTIMA, propuesta por la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLARAR que la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los demandantes, por los hechos ocurridos el día 28 de febrero de 2008 en los que murió el señor LUIS FERNANDO CASTAÑO.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior se condena a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios inmateriales en la esfera del daño moral, las sumas que a continuación se relacionan y a favor de las personas que se indican: |ANA DELIA CASTAÑO MECIAS (sic) (Madre) |100 SMLMV | |LUZ MARY QUINTERO (Compañera permanente) |100 SMLMV | |LEIDY VIVIANA CASTAÑO QUINTERO (Hija) |100 SMLMV | |BRAYAN STIVEN MARÍN CASTAÑO (Nieto) |30 SMLMV | |JAIME CASTRO CASTAÑO (Hermano) |30 SMLMV | |LUIS ARBEY CAÑAVERAL CASTAÑO (Hermano) |30 SMLMV | CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: La NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, deberá dar cumplimiento a éste fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y deberá reconocer intereses sobre los valores debidos, si a ello hubiere lugar en la forma prevista en el artículo 177 ibídem.

SEXTO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia al no encontrar una conducta dilatoria o de mala fe dentro del trámite del presente proceso y en atención a lo previsto en el Art. 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del Art. 171 del C.C.A. (…)>>

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Presidente | | | | | | | | | | | |Ausente con excusa | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] De Fuentes Bardaji Joaquín, Manual de responsabilidad pública, Ministerio de Economía y Hacienda, Madrid 2005. P. 577. [2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 12 de junio de 2018. SC2107-2018. Radicación: 11001-31-03-032-2011-00736-01. M.P.: Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. [3] Desguerge Maryse, Jurisprudencia y doctrina en la elaboración de la ley de responsabilidad administrativa, Paris 1994. [4] Concepción que no comparte el ponente. [5] <<ARTICULO

57. EFECTOS DE LA COSA JUZGADA PENAL ABSOLUTORIA. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa.>> [6] Si bien la norma menciona que la sentencia penal absolutoria también hace tránsito de cosa juzgada frente al juicio de responsabilidad extracontractual cuando se pruebe que el sindicado obró en estricto cumplimiento de un deber legal, en la sentencia C-899 de 2003 la Corte Constitucional precisó que, en todo caso, en dicho evento puede configurarse la responsabilidad patrimonial del Estado.

Así mismo, en dicha decisión la Corte Constitucional indicó que solamente la legítima defensa objetiva es eximente tanto de responsabilidad penal como patrimonial, ya que la legítima defensa subjetiva -la cual ocurre cuando <<la agresión es imaginaria, ficticia o supuesta>>- realmente corresponde a una causal de inculpabilidad por error sobre la antijuricidad de la conducta. [7] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Expediente 31172. Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014. M.P.: Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz.