DEBIDO PROCESO / PROCESO DISCIPLINARIO / TIPICIDAD / ADECUACIÓN TIPICA [L]a garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso. […] [E]l debido proceso constituye un mandato inexcusable que no pueden desatender las dependencias del Estado en sus distintos niveles de jerarquía, tanto en el sector central como en el descentralizado y en todas las ramas del poder público y organismos de control respecto de las actuaciones de sus correspondientes órbitas de competencia, so pena de incurrir en flagrante violación de la preceptiva constitucional y en ostensible abuso de sus atribuciones en detrimento de los derechos fundamentales, ocasionando a la vez la nulidad de las decisiones adoptadas con infracción de los preceptos superiores. […] [L]a jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus”. […] La personería de Bogotá actuó con sujeción a la ley ante la posibilidad de hallar en el régimen disciplinario una normativa que recogiera el comportamiento reprochable de la implicada […] [E]l comportamiento de la demandante se subsume en el tipo disciplinario que le atribuyó la autoridad disciplinaria, puesto que, como servidora pública (trabajadora oficial de la ERU de Bogotá) usó indebidamente un bien del Estado […] El hecho de que haya pagado por el perjuicio económico que causó al Distrito Capital, antes que exonerarla de responsabilidad disciplinaria, la confirma. […] [R]evisado el expediente administrativo, comprueba la Sala que la personería de Bogotá efectuó en los actos acusados un amplio análisis y examen integral de las evidencias probatorias; en ese contexto, explicó y justificó con suficiencia por qué la autoridad disciplinaria dio credibilidad a unas pruebas y se apartó de otras, y el hecho de que la actora esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que haya incurrido en expedición irregular por falsa motivación, desviación de poder, violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso, vía de hecho o que no existieran razones suficientes para sancionar. […] [D]urante el curso de la actuación administrativa se les respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer los derechos de contradicción y defensa, así, desde la apertura de indagación y durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchada, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, pedir copias del expediente, presentar descargos y alegaciones finales e interponer recursos, etc., por mencionar algunas.
Es decir, no se afectó la participación de ella en el procedimiento, ni sus garantías sustanciales y procesales iusfundamentales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01555-01(5040-15) Actor: JUDITH AMANDA RODRÍGUEZ FORERO Demandado: DISTRITO CAPITAL- PERSONERÍA DE BOGOTÁ Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD POR 18 AÑOS - DECIDE APELACIÓN DE SENTENCIA- LEY 1437 DE 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 30 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A)[1], mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, pero redujo la inhabilidad dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 260 a 275). La señora Judith Amanda Rodríguez Forero, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Distrito Capital- personería de Bogotá, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declaren nulos: i) la decisión administrativa 1746 de primera instancia, de 16 de diciembre de 2011[2], proferida por el personero delegado para la vigilancia administrativa I de Bogotá, a través de la cual sancionó disciplinariamente a la demandante con destitución e inhabilidad general por 18 años; ii) el acto administrativo 55 de segunda instancia de 28 de febrero de 2012[3], con el que el personero de Bogotá confirmó la decisión anterior.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad a que la reintegre al cargo; al pago indexado de todos los emolumentos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de expedición del acto de ejecución de la sanción hasta cuando se produzca el reintegro al empleo; y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad. 1.3 Fundamentos fácticos de la demanda.
Afirma la demandante, en síntesis, que se vinculó mediante contrato laboral a la Empresa de Renovación Urbana (ERU) de Bogotá, al cargo de profesional especializado I, a partir del 1º de diciembre de 2005, dependiente de la subgerencia de proyectos. Que como parte de sus funciones, fue comisionada para recibir unos predios previamente expropiados, «específicamente el lote 24 del proyecto eje ambiental-manzana 5-avenida Jiménez» (f. 261) de la misma ciudad.
Que el señor Luis Alberto Tovar formuló queja disciplinaria en la personería de Bogotá el 13 de junio de 2011, por un asunto relacionado con una casa prefabricada de propiedad de la ERU, que, por tal razón, se inició investigación disciplinaria contra ella por la presunta extralimitación en el ejercicio de funciones, durante la que solicitó otras pruebas que no fueron decretadas en su totalidad; no fue citado en debida forma el quejoso, y, sin haber sido decretada previamente, se recibió declaración a la señora Gilda Miryam España Rodríguez.
Hace un relato de la actuación disciplinaria hasta la expedición de los actos demandados. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. La personería de Bogotá, en primera y segunda instancias, sancionó a la demandante en 2012 con destitución e inhabilidad general por 18 años. Lo anterior, por cuanto, entre diciembre de 2008 y enero de 2009, como trabajadora oficial de Empresa de Renovación Urbana de Bogotá, y responsable de recibir el predio 24 ubicado en la carrera 3 núm. 19- 33 de la misma ciudad, que había expropiado el Distrito para el desarrollo de las obras de construcción del denominado «eje ambiental» de la Avenida Jiménez, desarmó una casa prefabricada de dos pisos que se hallaba erigida en el inmueble, por la que la entidad pagó al particular $14.701.400.00, como indemnización, y la llevó a un lote de terreno de su propiedad ubicado en la parcelación San Gabriel, en la vereda San Javier de La Mesa (Cundinamarca).
En los actos sancionatorios la personería distrital calificó la conducta de la demandante como gravísima, a título de dolo, por haber incumplido los deberes señalados en el artículo 34 (numerales 2 y 21) e incurrido en la falta disciplinaria consagra en artículo 48 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002, con remisión al delito de peculado por uso del artículo 398 del Código Penal (Ley 599 de 200). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas vulneradas por los actos administrativos el preámbulo y los artículos 2, 6, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; 128, 129 y 140 de la Ley 734 de 2002. Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, formula contra ellos, en resumen, los cargos de violación del debido proceso y del derecho de contradicción de la prueba.
Que se inició indagación preliminar sin ninguna prueba, puesto que el quejoso nunca se presentó. Que el funcionario, durante la diligencia de inspección ocular que se realizó en La Mesa (Cundinamarca), no podía decretar el testimonio de la señora Miryam España, persona que solo buscaba perjudicarla de manera injustificada, al hacerse presente sin la presencia de la defensa de la investigada, por lo tanto, dice, no se puede tener en cuenta.
Que no obra prueba en el expediente de que la casa prefabricada, que fue demolida y desmontada del predio mencionado, hiciera parte de los activos de la ERU, pues el avalúo de la lonja de Bogotá, que hace parte del procedimiento de expropiación, no consagra la existencia de casa prefabricada, solo los predios determinados como inmuebles y su construcción en duro. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 287 a 291).
La personería de Bogotá contestó la demanda de manera extemporánea. 1.6 La providencia apelada (ff. 351 a 370). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 30 de julio de 2015, negó las pretensiones de la demanda, pero redujo la sanción de inhabilidad de 18 a 5 años y no condenó en costas a la actora.
Para arribar a esta determinación concluyó que, frente al cargo según el cual la queja fue presentada por alguien inexistente y que no estuvo acompañada por ningún soporte probatorio y a pesar de ello la personería inició indagación preliminar, consideró el Tribunal que este hecho per se no apareja ninguna vulneración del debido proceso, puesto que una vez iniciada la indagación se obtuvieron pruebas para formalizar la investigación. Agrega que reposa en el expediente un acto administrativo con el que se imputó responsabilidad fiscal a la demandante y a otro funcionario, por $14.701.400, en razón a que se encontró objetivamente el daño causado por dicha cantidad al encontrarse probado que la demandante desmanteló la casa prefabricada.
Estima que no existió irregularidad alguna en que a la señora Miryam España se le hubiera recibido testimonio en el momento y lugar donde se practicó la inspección ocular, puesto que el artículo 21 de la Ley 734 de 2002 hace remisión al Código de Procedimiento Civil, que en el artículo 246 regulaba la inspección judicial y en el numeral 3 permitía que durante esta diligencia el juez, de oficio o a petición de parte, podía recibir documentos y declaraciones de testigos, siempre que unos y otros se refirieran a los hechos objeto de la misma.
Respecto de la tacha de las fotos de la instalación de la casa prefabricada en el predio de propiedad de la actora en La Mesa (Cundinamarca) sostiene el Tribunal que, más que a una tacha, correspondió al análisis de la prueba, que fue, en últimas, lo que hizo la entidad cuando tuvo en cuenta que la estructura sí fue colocada en el predio de propiedad de la ahora demandante.
Además, la personería de Bogotá analizó en conjunto todas las pruebas recaudadas en el expediente disciplinario y fue así como tomó en consideración, no sólo el dicho de la señora España, sino el testimonio de los vigilantes del inmueble en donde estaba la casa prefabricada, los cuales aseguraron que fue retirada por orden de la señora Judith Rodríguez Forero.
Por último, sostuvo el Tribunal que «Lo que sí parece exagerado a esta Corporación es la inhabilidad que le fuera impuesta por quince (sic) años, por lo que será disminuida a cinco. Entendiendo que tal disposición procede porque en nuestro criterio el proceso que se adelanta ante esta jurisdicción reemplaza al seguido en la administración» (f. 367). 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1.
De la parte demandante (ff. 376 a 387). La apoderada de la actora en su escrito de impugnación aduce que al reducirse la inhabilidad de 18 a 5 años, también tiene que modificarse la destitución «frente a la ilegalidad sustantiva de los actos sancionatorios por desproporcionalidad de la sanción» (f. 379); que la conducta no debió imputarse a título de dolo, porque jamás existió mala fe de la señora Rodríguez Forero; agrega que las decisiones demandadas «adolecen de falsa motivación jurídica, ya que las interpretaciones dadas por la Personería de Bogotá fueron contrarias tanto a la Constitución como a la jurisprudencia pacífica de las Altas Cortes del país» (f. 379).
Que no se estableció que la conducta que se le endilga tenga una descripción típica en la ley como delito sancionable a título de dolo, puesto que no existe prueba de la configuración del delito de peculado por uso previsto en el artículo 398 de la Ley 599 de 2000, dado que no se demostró que la investigada hubiera dispuesto de un bien inmueble de propiedad del Estado, y jamás se apropió o ejerció posesión y mucho menos usufructuó de él para sí o para otro, como mal se indica.
Aduce que existió en la investigada la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, de conformidad con el artículo 28 (numeral 6) de la Ley 734 de 2002, razón por la cual no es responsable disciplinariamente. Sostiene que la casa prefabricada no es un bien inmueble, sino mueble, que fue destruida y no era de propiedad del Estado, por lo que la actora nunca incurrió en abuso indebido de sus funciones.
Que el predio expropiado es el inmueble o lote de terreno 24 de la carrera 3ª núm. 19- 33 de Bogotá, que era de propiedad del señor Camilo Arango Trujillo, y no hay prueba de que la casa prefabricada, que fue demolida y desmontada de la mencionada heredad, hiciera parte de los activos de la Empresa de Renovación Urbana (ERU) del Distrito y el avalúo de la lonja de Bogotá, que hace parte del procedimiento de expropiación, no incluyó casa prefabricada, únicamente los predios determinados como inmuebles y su construcción en duro.
Agrega que las funciones que desempeñaba la demandante en la época de los hechos investigados correspondían a la dirección técnica, área de gestión social de la ERU, y consistían en coordinar y gestionar acciones de intervención del trabajo social para adelantar los proyectos de la empresa en lo relacionado con la comunidad, lo cual le permitía estar en contacto con esta; así, un ciudadano le solicitó, o le rogó, que le permitiera retirar los páneles de la casa prefabricada que se demolería y retiraría como escombro, y no halló reparo en autorizarlo, pues dentro de sus funciones estaba la de «dar respuesta a las consultas escritas y verbales que presentara la ciudadanía» (p. 386) y resolver situaciones que tenían que ver directamente con las necesidades e intereses de las comunidades, de modo que estaba amparada por el principio de la buena fe, dado que era consciente de que lo que autorizaba retirar no era un bien del Estado, sino simplemente un escombro, que para algo hubiera podido servirle al ciudadano desprotegido.
Que no se demostró que la casa prefabricada de que dan cuenta los hechos objeto de la investigación, estuviera o hubiere estado instalada en el lote de propiedad de la disciplinada ubicado en La Mesa (Cundinamarca); asegura que se observa la persecución ilegal que la señora Gilda Miryam España Rodríguez emprendió contra la demandante, pues sin ser la directa quejosa declaró que fue la persona que tomó las fotos que se aportan al expediente, las cuales en su oportunidad fueron tachadas de falsas. 1.7.2.
De la parte demandada (ff. 388 a 390). El apoderado de la entidad en el memorial de apelación solicita se revoque la sentencia apelada en la parte que redujo la inhabilidad, por falta de motivación de la decisión. Aduce que, como la dosificación de la sanción disciplinaria se basa en los criterios consagrados en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, no se puede acudir a determinaciones discrecionales o subjetivas del funcionario disciplinario, por lo cual resulta necesario recurrir a mecanismos auxiliares para dosificarla con criterios de equidad, como lo realizó la entidad.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 18 de septiembre de 2015[4], y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de febrero de 2017[5], en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó el trámite regular del proceso, para cuyo efecto se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público con auto de 3 de septiembre de 2018[6], con el propósito de que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que no fue aprovechada por el último.
Las partes reiteraron lo expuesto en sus escritos de apelación de la sentencia (ff. 413 a 422). III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Asunto preliminar - impedimento. La señora consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, integrante de esta subsección, cuando fungía como magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), participó en la audiencia de alegaciones y juzgamiento[7] que dio lugar a la sentencia objeto del presente recurso de apelación, motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en los artículos 130 y 131 (numeral 3) del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso[8], y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.3 Actos acusados 3.3.1 Decisión administrativa 1746 de primera instancia de 16 de diciembre de 2011[9], proferida por el personero delegado para la vigilancia administrativa I de Bogotá, a través de la cual sancionó disciplinariamente a la demandante con destitución e inhabilidad general por 18 años. 3.3.2 Acto administrativo 55 de segunda instancia de 28 de febrero de 2012[10], con el que el personero de Bogotá confirmó la decisión anterior. 3.4 Problema jurídico.
La Sala debe resolver si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A) negó las pretensiones de la demanda, pero redujo la inhabilidad de 18 a 5 años a la actora. Para tal propósito, examinará: (i) si la Empresa de Renovación Urbana (ERU) de Bogotá incurrió en errónea tipificación de la falta disciplinaria e indebida apreciación de las pruebas, y si existió ausencia de ilicitud sustancial, conforme a las acusaciones que se logran interpretar del escrito de apelación de la apoderada de la demandante;
(ii) si fue ilegal la disminución de la inhabilidad de la actora que se determinó en la sentencia apelada, como lo aduce la entidad en el escrito de apelación. 3.5 Hechos probados. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en los escritos de apelación de la sentencia de primera instancia: i) La señora Judith Amanda Rodríguez Forero, en el momento de la sanción disciplinaria, se desempeñaba como trabajadora oficial vinculada desde el 1º de diciembre de 2005 mediante contrato de trabajo a término indefinido a la Empresa de Renovación Urbana de Bogotá, en el cargo de profesional especializado I, asignada a la dirección técnica, de la planta global de cargos, según la certificación de la entidad que reposa en el folio 32 del expediente. ii) El ciudadano Luis Alberto Tovar formuló ante el personero de Bogotá el 13 de junio de 2011 queja en el sentido de que la casa prefabricada en cuestión iba a ser asignada a él y su familia como desplazados por la violencia interna, pero no fue así porque «me dijeron que esta casa prefabricada fue a dar a un lote de una señora de nombre amanda Judit Rodríguez que trabaja en la empresa […] Por lo que pido que se investigue y averigüe hasta el final porque esta trabajadora se robó esta casa sin consentimiento de la autoridad o sea de ustedes» (f. 6) [sic para toda la cita]. iii) Obra en el expediente fotocopia de la actuación disciplinaria desarrollada por la ERU contra la demandante, desde la apertura de indagación preliminar hasta la expedición de los actos acusados, incluida la decisión con la que se ejecutó la sanción. A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en los escritos de alzadas. 3.6 Debido proceso en el procedimiento disciplinario.
Los artículos 29 de la Constitución Política, 6 de la Ley 734 de 2002 y 6 de la Ley 1015 de 2006 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el debido proceso constituye un mandato inexcusable que no pueden desatender las dependencias del Estado en sus distintos niveles de jerarquía, tanto en el sector central como en el descentralizado y en todas las ramas del poder público y organismos de control respecto de las actuaciones de sus correspondientes órbitas de competencia, so pena de incurrir en flagrante violación de la preceptiva constitucional y en ostensible abuso de sus atribuciones en detrimento de los derechos fundamentales, ocasionando a la vez la nulidad de las decisiones adoptadas con infracción de los preceptos superiores[11].
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes[12]: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias[13]: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” [14]. 3.7 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de anulación invocadas en la apelación de la sentencia. La Sala revocará la sentencia apelada en cuanto, si bien negó las pretensiones de la demanda, redujo sin fundamento legal la sanción accesoria de inhabilidad a la actora, por las siguientes razones: 3.7.1 Se estableció la ocurrencia de los hechos, la ilicitud sustancial de la conducta que motivó la sanción y la responsabilidad de la demandante.
La entidad, en la actuación disciplinaria, formuló a la actora el siguiente cargo, por el que resultó sancionada[15]: A la señora JUDITH AMANDA RODRÍGUEZ FORERO, identificada con la cédula de ciudadanía número 51.865.477 de Bogotá en su condición de Profesional Especializado I (trabajadora oficial), para la Dirección Técnica de la Empresa de Renovación Urbana para la época de los hechos, le es imputable: PRIMER CARGO: El haber incurrido en el uso de un bien del Estado para ella o en favor de otro que le fue confiado por razón de sus funciones a través del contrato individual de trabajo a término indefinido No. 024 de 2005, traducidas en el hecho de haber dispuesto de la vivienda prefabricada sin que para ello existiese autorización alguna.
Inmueble este que se encontraba ubicado en el predio No. 24 de la AK No. 19-33 que pertenecía al señor CAMILO ARANGO TRUJILLO y posteriormente fue expropiado siendo el momento de la comisión del hecho parte de los activos de la Empresa de Renovación Urbana (f. 86). Le calificó provisionalmente la falta como gravísima, a título de dolo (ff. 88 y 89) Los hechos que motivaron la sanción impuesta en los actos acusados se concretaron en que la demandante, en ejercicio de sus funciones como trabajadora oficial de la Empresa de Renovación Urbana de Bogotá, en diciembre de 2008, ordenó desarmar una casa prefabricada que se hallaba instalada en un predio expropiado por la entidad, distinguido como 24, ubicado en la carrera 3ª núm.19 - 33 de Bogotá, para el desarrollo del denominado eje ambiental de la Avenida Jiménez, y la trasladó a un lote de terreno de su propiedad en La Mesa (Cundinamarca), pese que la mencionada casa (de dos pisos) había ingresado a formar parte de los activos de la aludida Empresa y estaba avaluada por $14.701.400, como lo determinó la contraloría de Bogotá en fallo de responsabilidad fiscal de 10 de junio de 2011 contra la actora.
La Sala resolverá las inconformidades planteadas por la apoderada de la accionante en dos grupos: en primer lugar, el cargo concerniente a la supuesta atipicidad de la conducta y ausencia de ilicitud sustancial y, en segundo lugar, el relativo a la indebida apreciación de las pruebas por parte de la entidad demandada. Por último, resolverá el cargo sobre ilegalidad de la disminución de la inhabilidad planteada por la personería distrital.
De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades disciplinarias, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011[16], indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.
De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. 3.7.1.1 Fue correcta la subsunción de la conducta de la demandante en la descripción del tipo disciplinario que le imputó la entidad en el pliego de cargos.
Según la apoderada de la actora, no se estableció que la conducta que se le endilga tenga una descripción típica en la ley como delito sancionable a título de dolo, puesto que no existe prueba de la configuración del delito de peculado por uso previsto en el artículo 398 de la Ley 599 de 2000, dado que no se demostró que la investigada hubiera dispuesto de un bien inmueble de propiedad del Estado, y jamás se apropió o ejerció posesión y mucho menos usufructuó de él para sí o para otro, como mal se indica.
Revisado el expediente administrativo, encuentra esta Colegiatura que la personería distrital tipificó la conducta de la demandante así: CALIFICACIÓN PROVISIONAL DE LA FALTA Atendiendo la clasificación que de las faltas disciplinarias hace el Código Disciplinario Único, esta Delegada califica provisionalmente la falta atribuida a la investigada JUDITH AMANDA RODRÍGUEZ FORERO identificada con cédula de ciudadanía número 51.865.477 de Bogotá en su condición de Directora Técnica de la Empresa de Renovación Urbana como GRAVÍSIMA, de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que prescribe: “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo ”, en concordancia con el artículo 398 de la Ley 599 de 2000 Código Penal que establece “Peculado por uso.
El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término” normas vigentes para el momento de la realización de la conducta que se reprocha disciplinariamente (ff. 88 y 89) [sic para toda la cita].
Para esta Corporación la adecuación del comportamiento de la actora al tipo disciplinario escogido por la entidad fue correcta. La tipicidad, como condición necesaria del derecho disciplinario, halla su fundamento en el principio de legalidad previsto, en este caso, en la Ley 734 de 2002, así: «ARTÍCULO 4o. LEGALIDAD. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados por comportamientos que estén descritos como faltas en la ley vigente al momento de su realización», que es, a su vez, expresión del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».
Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, «El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido»[17].
La personería de Bogotá actuó con sujeción a la ley ante la posibilidad de hallar en el régimen disciplinario una normativa que recogiera el comportamiento reprochable de la implicada, como la prevista en el artículo 48 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002, catalogada como falta gravísima, alusiva a «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», con remisión al delito del artículo 398 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) que establece «Peculado por uso.
El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término».
Tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, «la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria[18]» (sentencia C- 819 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño).
Para la Sala resulta claro que el comportamiento de la demandante se subsume en el tipo disciplinario que le atribuyó la autoridad disciplinaria, puesto que, como servidora pública (trabajadora oficial de la ERU de Bogotá) usó indebidamente un bien del Estado, representado en este caso por la casa prefabricada, avaluada por $14.701.400, como lo determinó la contraloría de Bogotá en fallo de responsabilidad fiscal de 10 de junio de 2011 contra la actora[19], que desmontó de un predio del Distrito que ya era de su propiedad por haber sido expropiado, y la destinó para fines ajenos al servicio público, al llevarla para un lote de terreno de su propiedad ubicado en La Mesa (Cundinamarca), habitación que se le había confiado en administración, y custodia por razón o con ocasión de sus funciones, por cuanto hacía parte del predio expropiado para una obra pública (eje ambiental de la Avenida Jiménez), función que ella misma reconoció en la versión libre de 19 de octubre de 2011, así: «Actualmente laboro para la Empresa de Renovación Urbana, desde el 1 de diciembre de 2005, desempeñando el cargo de profesional especializado I para la Dirección Técnica de la Empresa de Renovación Urbana ejecutando funciones como coordinación de censos. […] Desde que empezó el proceso de expropiación en el predio denominado manzana 5 Las Aguas yo era la única persona encarga de la gestión social de la Empresa y a quien asignaron para recibir los predios» (ff. 42 y 43).
En la misma versión la señora Rodríguez Forero confirmó la existencia de la falta disciplinaria, en cuanto sostuvo: «con relación a este mismo hecho se inició un proceso de responsabilidad fiscal con radicación 170100-019719 del 10 de junio de 2010 por parte de la Contraloría Distrital cuyo fallo proferido ordenó al gerente de la época Néstor Eugenio Ramírez Cardozo y a mí Judith Rodríguez el pago por el desmantelamiento de las construcciones existentes en el predio 24 del proyecto manzana 5 de alrededor de quince millones ($15.000.000) a favor de la Empresa de Renovación Urbana los cuales yo cancelé en la tesorería de Renovación Urbana en su totalidad » (f. 42).
El hecho de que haya pagado por el perjuicio económico que causó al Distrito Capital, antes que exonerarla de responsabilidad disciplinaria, la confirma, puesto que, como lo preceptúa el artículo 2 de la Ley 734 de 2002, «La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta». Por otra parte, agrega la demandante que el predio expropiado era el inmueble o lote de terreno 24 ubicado en la carrera 3ª núm. 19- 33 de Bogotá, de propiedad del señor Camilo Arango Trujillo, y que no hay prueba de que la casa prefabricada allí instalada, que fue demolida y desmontada de la mencionada heredad, formara parte de los activos de la Empresa de Renovación Urbana del Distrito, dado que el avalúo de la lonja de Bogotá, que hace parte del procedimiento de expropiación, no incluyó dicha vivienda, únicamente los predios determinados como inmuebles y su construcción en duro; que, además, la casa prefabricada no es un bien inmueble, sino mueble, y no era de propiedad del Estado, por lo que nunca incurrió en abuso indebido de sus funciones.
Riñe con la verdad la anterior afirmación. La Sala no entra a debatir si la citada casa prefabricada, desmantelada por la accionante, era mueble o inmueble, por cuanto no es, ni fue un asunto determinante para establecer la responsabilidad disciplinaria de ella, pero lo cierto es que, según el «fallo» de responsabilidad fiscal proferido el 10 de junio de 2011 por la contraloría de Bogotá contra la accionante, cuya copia aportó con la demanda (ff. 72 a 80), el «INFORME TÉCNICO DE AVALUO DE LA LONJA DE PROPIEDAD RAÍZ DE BOGOTÁ», que sirvió de base para el pago del lote expropiado al particular arrojó un avalúo comercial por $196.145.200, que incluyó el de la «Casa [prefabricada] de dos pisos color azul construcción cubierta en placa color blanco» (f. 75, dorso) por valor de $14.701.400, «Proceso de Adquisición que la ERU efectuó con fundamento en el correspondiente avalúo comercial, en el que el valor de la Casa prefabricada se estimó en el ítem “Construcciones” por $14.701.400, valor que se incorporó por un total de $196.145.200, cancelados al propietario.
Concluyendo que la suma de $14.701.400, se constituye como el detrimento al patrimonio del Distrito, en la medida en que efectivamente la citada casa hacía parte de los activos de la ERU, sin embargo, al ser desmantelada, se produjo inevitablemente la perdida innecesaria de dicho activo» (ff. 77 dorso y 78) [se destaca]. De modo que frente a las anteriores evidencias, se tornan infundadas las afirmaciones de la actora, quien pretende sobreponerse al orden jurídico, pese a la contundencia de las pruebas en el sentido de que la casa prefabricada sí ingresó a los activos de la ERU, e incluida en el avalúo comercial del inmueble expropiado cuyo valor se pagó con recursos oficiales y que, por consiguiente, entró a ser propiedad del Estado.
En este contexto, para la Sala resulta claro que la señora Rodríguez Forero incurrió en la falta disciplinaria endilgada en el marco jurídico de acusaciones, en razón a que igualmente faltó a los deberes funcionales consagrados en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002 así: «2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función» y «21.
Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados», que también fueron imputados en el pliego de cargos por la personería de Bogotá (f. 91). La Corte Constitucional ha insistido en que «derecho disciplinario valora la inobservancia de normas positivas en cuanto ello implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público, o al particular que cumple funciones públicas[20]»[21].
De manera que los cargos de atipicidad de la conducta y ausencia de violación del deber funcional no están llamados a prosperar. 3.7.2 Las pruebas se apreciaron en forma integral, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Advierte la Sala que como no se trata de repetir en sede judicial la valoración probatoria que realizó la entidad en el procedimiento administrativo, pues se desnaturalizaría la potestad disciplinaria, el examen integral de legalidad recae en el contenido de los actos demandados frente al orden jurídico superior al que estaban sometidos y los supuestos de hecho en que se fundaron.
Sobre la apreciación de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptúa: «Artículo 140. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta»; «ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado».
Los medios probatorios que se recaudaron durante la actuación administrativa muestran en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento «es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», tal como lo dispone el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem.
Sobre las pruebas, «La Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional» (sentencia T- 233 de 2007); también señaló en la misma providencia que «Valorar una prueba no necesariamente implica admitir su contenido.
La valoración de la prueba es, precisamente, el procedimiento previo que permite establecer si el contenido de lo que se prueba puede ser admitido como elemento de convicción y sustento de la consecuencia jurídica». Para esta Colegiatura, la indebida o falta de apreciación integral de las pruebas no ocurrió. Aduce la accionante que no se demostró que la casa prefabricada de que dan cuenta los hechos objeto de la investigación, estuviera o hubiere sido instalada en el lote de propiedad de la disciplinada ubicado en La Mesa (Cundinamarca); que un ciudadano en Bogotá le solicitó, o le rogó, que le permitiera retirar los páneles de la casa prefabricada que se demolería y retiraría como escombro, y no halló reparo en autorizarlo, puesto que dentro de sus funciones estaba la de «dar respuesta a las consultas escritas y verbales que presentara la ciudadanía» (p. 386) y que lo hizo con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, de conformidad con el artículo 28 (numeral 6) de la Ley 734 de 2002; que por eso considera que la conducta no debió imputarse a título de dolo; que no existió mala fe de la señora Rodríguez Forero, dado que era consciente de que lo que autorizaba retirar no era un bien del Estado, sino simplemente un escombro, que para algo hubiera podido servirle al ciudadano desprotegido.
De la anterior afirmación se extrae que fue la demandante quien ordenó la demolición y retiro de la casa, pero no de que haya actuado de buena fe, en virtud de que las pruebas que recaudó la entidad indican lo contrario. Así, asegura la actora que era consciente de que la casa prefabricada que autorizaba retirar no era un bien del Estado, sin embargo, el ciudadano Camilo Antonio Arango Trujillo, quien fue expropiado del inmueble que la contenía, al interrogatorio que le formuló la ERU sobre «si algún funcionario de la ERU, le indicó el procedimiento a seguir con la vivienda prefabricada.
CONTESTÓ. Me informaron que no podía llevármela porque era propiedad de la ERU, la información creo que me la dio la Dra. JUDTIH RODRÍGUEZ» (f. 72, anexo 4). Sobre este mismo aspecto puede verse el acta de entrega del predio expropiado, en la que los antiguos propietarios manifestaron su deseo de desarmar y llevarse la casa prefabricada, ante lo cual la demandante, en nombre de la ERU, les manifestó en ese momento: «la casa prefabricada hace parte del valor del avalúo por lo tanto no puede ser retirada porque se trata de un bien del Distrito.
Por lo tanto solicito al despacho [inspector tercero de policía de Bogotá] se me haga entrega real y material de todo el predio incluida la casa prefabricada» (f. 174 del expediente de responsabilidad fiscal). Lo anterior demuestra que la señora Rodríguez Forero era consciente de que la casa en cuestión pertenecía al Estado (Distrito) y aun así la sacó del patrimonio público para beneficio personal, lo que demuestra que la conducta fue gravísima y dolosa, como lo concluyó la entidad en los actos acusados.
Ahora bien, dentro de la investigación disciplinaria se practicó, a solicitud de la misma actora, inspección ocular el 12 de diciembre de 2011 (138 a 140) al lote de terreno 8 de la parcelación San Gabriel, en la vereda San Javier, de La Mesa (Cundinamarca), de propiedad de ella, donde se afirmaba que había llevado la casa prefabricada que desmontó del predio expropiado en Bogotá, diligencia que contó con la asistencia de ella y en la misma la personería de Bogotá recibió declaración jurada a la señora Gilda Miryam España Rodríguez, quien fuera contratista de la ERU (según lo afirma la accionante, f. 153) y conocedora de los hechos investigados, versión que en el acto demandado de primera instancia el órgano de control puso de presente así: GILDA MIRYAM ESPAÑA RODRÍGUEZ quien pone de presente ser la persona que tomó las fotografías que obran en el expediente y por tanto es su deseo rendir declaración juramentada al respecto, dice encontrarse al tanto del avance del proceso y haberse enterado de la diligencia en el noticiero CM&.
Expuso que tal y como se puede comprobar en la dirección aportada, su domicilio colinda con el proyecto de la Empresa de Renovación Urbana, Manzana Cinco, Las Aguas [en Bogotá], por lo que desde su apartamento, se divisa gran parte del sector y en razón a ello observó de manera directa que la casa, de color azul, que se encontraba en dicho predio desapareció. Señaló que la existencia de tantas organizaciones sociales en el sector la llevó a pensar que la ausencia del bien se debía a que una de estas organizaciones que se encontraba tramitando la donación de la casa la había adquirido.
Afirmó que luego de averiguar, se enteró que no fue así, por lo que sugiere a la organización se encargue de poner una denuncia en razón a que pudieron haber retirado la casa sin que la entidad a cargo de la misma se hubiera enterado. Afirmó haber asistido el 16 de julio de 2009, a la Parcelación San Gabriel, Vereda San Javier, Municipio de la Mesa Cundinamarca, en compañía de quien fuese el jefe del CTI para el momento de los hechos, funcionario que aparece en las fotografías, al igual que el celador de estos predios.
Dijo la declarante que visitó el Lote No. 8 que es de propiedad de la investigada, momento en el que el celador le informó que ese lote era de la señora JUDITH AMANDA RODRÍGUEZ FORERO, quien había traído la casa que se encontraba en Bogotá y que un aguacero la había derrumbado[22], […] como hace constar en las fotografías aportadas en medio magnético y que son las mismas obrantes dentro del proceso, las cuales fueron allegadas con la queja y quien dice haberlas tomado.
Durante el desarrollo de la inspección ocular fueron tomadas fotografías como soporte de la diligencia, fotografías que una vez analizadas se pude deducir que aun cuando han pasado dos años dese el momento de los hechos hasta ahora, la vegetación que se encuentra actualmente es la misma que se divisa en las fotografías obrante a folio 7 en la parte inferior izquierda, la cual fue tomada en el mes de julio de 2009, así lo informa la declarante quien es la persona que tomó las mismas, de igual forma en la fotografía superior derecha del mismo folio se puede observar que el color de la casa a pesar de estar desarmada es azul, el mismo color de la casa prefabricada que aparece en la fotografía del folio 6 cuando aún se encontraba en el predio propiedad de la ERU, así mismo, en la inspección se encontraron vestigios o trozos de material de este mismo color lo que corrobora la versión de la declarante respecto a que la casa sí fue trasladada al lote de propiedad de la señora RODRÍGUEZ FORERO (ff. 179 y 180) [subraya la Sala] Para la Sala el testimonio de la señora España Rodríguez ofrece plena credibilidad por cuanto al cotejarlo con las demás pruebas que reposan en el expediente resulta congruente, incluidos los documentos (fotografías y minutas del cuaderno de consignas de los vigilantes) que reposan en el mismo, como lo advierte la personería de Bogotá en el citado acto sancionatorio de primera instancia: [N]o está en tela de juicio que la investigada haya sido quien autorizó la salida de los elementos constitutivos de la casa prefabricada, como tampoco lo es, el hecho de que para los días 30 y 31 de diciembre de 2008 la señora RODRÍGUEZ FORERO haya impartido la orden al vigilante del predio de permitir el acceso a dos personas que serían las encargadas de desarmar la casa, tal y como consta en la minuta de ingresos y egresos de esta fecha obrante a folio 20 de la carpeta 1, y posteriormente fue retirada del predio por el señor Mauricio Alonso identificado con cédula de ciudadanía No. 79.460.861 como consta en el folio 21 de la misma carpeta anteriormente referida en anotación de fecha 04 de enero de 2009.
Es también un hecho cierto que la casa fue recogida en dos camionetas y la autorización para llevar a cabo el retiro por el señor Mauricio Alfonso fue dada como ya se dijo anteriormente por la señora investigada para lo cual se deja de presente en anotación posterior dentro de esa misma minuta con fecha 03 de enero de 2009 la siguiente información: “se le deja orden al compañero del retiro de unos elementos que retira el señor Mauricio Alfonso con cédula de ciudadanía 79.460.861 que también autoriza la sra Judyt Rodríguez funcionaría de la ERU el cual retiran el día domingo 04 del 2009” obrante en la carpeta 1 a folio 20 (f. 179) [sic para toda la cita].
En tal sentido, resulta ajustada a derecho la decisión la entidad en cuanto concluyó en el mismo acto sancionatorio que: De igual forma la declaración rendida por la señora GILDA MIRYAM ESPAÑA GONZÁLEZ confirma la presencia de la casa prefabricada en el lote de propiedad de la investigada, ubicado en la Mesa Cundinamarca pues su dicho se encuentra respaldado por documentos fotográficos que confirman que la casa estuvo instalada en el lote referido.
(…) Encuentra el Despacho que efectivamente la señora JUDITH AMANDA RODRÍGUEZ FORERO infringió la normatividad descrita y comentada en el Auto de Citación a Audiencia que en su contra se formuló mediante el Auto No. 1385 del 18 de noviembre de 2011, por las razones jurídicas y fácticas que se enunciaron en la motivación de esta providencia. Corroborándose, de esta manera que la conducta asumida por la señora RODRÍGUEZ FORERO, fue consciente al disponer de la casa prefabricada de propiedad de la ERU, al ser trasladada desde Bogotá hasta La Mesa a un predio de su propiedad.
No entiende el Despacho, cómo se puede decir que los paneles que hacen parte de la construcción de la casa prefabricada fueron dispuestos para una persona en condición de alta vulnerabilidad, cuando obra en las diligencias fotografías cotejadas en visita de inspección donde se corroboró que la totalidad de las piezas útiles que conforman la citada vivienda fueron dispuestas por la hoy investigada como ya se dijo en un lote de su propiedad (ff. 185 a 187).
En consonancia con lo expuesto, revisado el expediente administrativo, comprueba la Sala que la personería de Bogotá efectuó en los actos acusados un amplio análisis y examen integral de las evidencias probatorias; en ese contexto, explicó y justificó con suficiencia por qué la autoridad disciplinaria dio credibilidad a unas pruebas y se apartó de otras, y el hecho de que la actora esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que haya incurrido en expedición irregular por falsa motivación, desviación de poder, violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso, vía de hecho o que no existieran razones suficientes para sancionar.
En fin, observa esta Colegiatura que la entidad articuló la apreciación de las pruebas frente a todos hechos y circunstancias que rodearon los acontecimientos investigados contra la demandante, y desconocerlas equivaldría a darle la espalda a la razón práctica y a las demás evidencias materiales, so pretexto de que no existió prueba para sancionar.
De modo que la sanción impuesta a la actora no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal; fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», requisito formal y sustancial que fue colmado a cabalidad, por consiguiente, el cargo de indebida valoración probatoria opuesto por la accionante también carece de fundamento jurídico.
De ahí que la entidad actuó conforme a derecho al destituir e inhabilitar por 18 años a la señora Rodríguez Forero. Por último, al revisar el expediente administrativo, la Sala tampoco echa de menos en los actos demandados ninguno de los requisitos formales y sustanciales previstos en el artículo 170[23] de la Ley 734 de 2002 alusivos a los aspectos que debe contener el «fallo» disciplinario, puesto que si se examinan las decisiones acusadas, se verifica que la entidad analizó las pruebas en conjunto, sé insiste, valoró los cargos, los descargos y las alegaciones presentadas, relacionó las normas legales y reglamentarias concernientes al deber funcional desconocido, fundamentó la calificación de la falta y la culpabilidad, y, en fin, expuso claramente las razones de la sanción y los criterios de graduación de la misma.
Todo lo anterior demuestra que la conducta irregular imputada a la accionante tuvo ocurrencia, que constituyó incumplimiento del deber funcional imputado en el pliego de cargos y que corresponde a la descripción típica de carácter gravísima y dolosa, como lo concluyó la personería de Bogotá en las dos instancias. En cuanto a los derechos de la demandante, constata la Sala que durante el curso de la actuación administrativa se les respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer los derechos de contradicción y defensa, así, desde la apertura de indagación y durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchada, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, pedir copias del expediente, presentar descargos y alegaciones finales e interponer recursos, etc., por mencionar algunas.
Es decir, no se afectó la participación de ella en el procedimiento, ni sus garantías sustanciales y procesales iusfundamentales. 3.7.3 La falta disciplinaria por la que se sancionó a la demandante está catalogada por la Ley 734 de 2002 como gravísima; fue ilegal e inmotivada la modificación que realizó el Tribunal de disminuir la inhabilidad de 18 a 5 años.
Consideró el a quo que «Lo que sí parece exagerado a esta Corporación es la inhabilidad que le fuera impuesta por quince (sic) años, por lo que será disminuida a cinco. Entendiendo que tal disposición procede porque en nuestro criterio el proceso que se adelanta ante esta jurisdicción reemplaza al seguido en la administración; ya que otro no puede ser el sentido, por cuanto en el que se define se tiene o se tuvo la posibilidad de pedir y practicar pruebas; como de valorar independientemente las recaudadas en el proceso primigenio.
Y tiene esto que ser así pues si bien es cierto se demandan los actos que ponen fin a la actuación, es necesario analizar toda la prueba en que se fundamentaron las decisiones. Es decir; es una nueva valoración la que se realiza o debe realizarse al interior del proceso contencioso» (f. 367). Para resolver, destaca esta Corporación que el artículo 48 (numeral 1) de Ley 734 de 2002 (artículo 35, numeral 10) clasifica como falta gravísima «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», que fue la imputada a la demandante en el pliego de cargos (ff. 88 y 89), con remisión al delito de peculado por uso, consagrado en el artículo 398 del Código Penal (Ley 599 de 200), que se configura cuando «El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones», punible que, como se precisó, cometió la demandante a título de dolo.
Ahora bien, la Ley 734 de 2002 preceptúa en el artículo 44 que cuando la falta es gravísima y dolosa (como en el presente caso), el servidor público estará sometido a la sanción de «destitución e inhabilidad general», y según el artículo 46 ejusdem, «La inhabilidad general será de diez a veinte años» (se destaca), lo que significa que esta sanción accesoria no podrá ser inferior a 10 años ni superior a 20, duración que se determinará con sujeción a los criterios de graduación consagrados en el artículo 47[24] de la mencionada Ley, con la posibilidad, inclusive, de que «cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente», al tenor del artículo 46 ibidem.
Conforme a lo anterior, el Tribunal no estaba habilitado para aminorar la sanción accesoria de 18 a 5 años de inhabilidad, como lo efectuó, por cuanto no es un aspecto que se le permita a la autoridad disciplinaria, ni a la judicial, si la conducta se adecúa a la descripción típica establecida por el legislador y a la gravedad predeterminada por este, como aconteció en el presente caso.
Téngase en cuenta que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, en materia disciplinaria rige el principio según el cual «quien comete faltas más graves deben recibir una mayor sanción» (sentencia C-1076 de 2002). Además, más allá de sostener que «Lo que sí parece exagerado a esta Corporación es la inhabilidad que le fuera impuesta por quince (sic) años, por lo que será disminuida a cinco», observa la Sala que el Tribunal no justificó la disminución de la inhabilidad respecto de alguna causal de atenuación de responsabilidad de la actora; es decir, no cuestiona la gravedad de la falta, sino que la sanción impuesta a la demandante de inhabilidad por 18 años le parece exagerada, sin explicar los motivos, empero, bajo tales circunstancias, no se puede perder de vista que, como expresión del principio de legalidad, dicha sanción accesoria no podrá ser inferior al mínimo previsto en la ley para la respectiva falta disciplinaria, aún bajo los criterios de atenuación de la falta, a menos que se demuestre alguna de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria estipuladas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, pero este no fue el caso.
Por lo expuesto, la Sala considera que la personería de Bogotá actuó conforme a derecho al concluir que «Configurada como se encuentra la existencia de la falta disciplinaria GRAVÍSIMA conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, aplicable al caso que nos ocupa, conlleva necesariamente a la aplicación de la sanción de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL PARA EJERCER CARGOS PUBLICOS, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 46 ibídem.
Teniendo en cuenta que la señora JUDITH AMANDA RODRÍGUEZ FORERO tenía conocimiento pleno de la ilicitud de su conducta lo cual se encuentra probado por el grado de instrucción, pero además el grave daño social que le causa su actuar al buen nombre de la Administración pública y como quiera que la INHABILIDAD GENERAL está establecida por la ley entre diez (10) y veinte (20) años;
El Despacho determina como sanción accesoria a la DESTITUCIÓN la inhabilidad general de DIECIOCHO( 18) años como autora responsable de falta disciplinaria Gravísima, cuya culpabilidad se le imputa a título de dolo conforme a lo expuesto anteriormente » (f. 189) [sic para toda la cita]. Se concluye entonces que la sanción impuesta por la entidad no se advierte arbitraria, caprichosa o ilegal; tampoco resultó desproporcionada, como lo sostuvo el Tribunal en la sentencia apelada.
Sin más disquisiciones sobre el particular y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados fueron expedidos con apego al orden jurídico vigente, por lo tanto, se revocará el fallo apelado en cuanto disminuyó la inhabilidad de 18 a 5 años a la demandante. 3.8 Otros aspectos procesales. 3.8.1 Reconocimiento de personería. En vista de que la personería de Bogotá constituyó nuevo mandatario, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario del poder visible en el folio 407.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Declárase fundado el impedimento que le asiste a la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, de conformidad con lo expuesto en la motiva. 2.° Revócase la sentencia de 30 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que anuló en forma parcial los actos acusados y, como consecuencia, redujo la sanción de inhabilidad a 5 años, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Judith Amanda Rodríguez Forero contra el Distrito Capital- personería de Bogotá; en su lugar, niéganse las pretensiones, conforme a la parte motiva. 3.º Reconócese personería como nuevo mandatario del Distrito Capital – personería de Bogotá al profesional del derecho Mario Enrique Galvis Ayala, identificado con cédula de ciudadanía 79.129.039 y tarjeta profesional de abogado 62.444 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder que obra en el folio 407. 4.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Impedida ----------------------- [1] Folios 351 a 370. [2] Folios 159 a 189. [3] Folios 204 a 224, notificada personalmente a la apoderada de la demandante el 8 de marzo de 2012. Ver folios 224, dorso. [4] Folio 392. [5] Folio 399. [6] Folio 409. [7] Ver folios 345 y 346. [8] El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso administrativa comenzó a regir en enero de 2014. [9] Folios 159 a 189. [10] Folios 204 a 224, notificada personalmente a la apoderada de la demandante el 8 de marzo de 2012.
Ver folios 224, dorso. [11] Sentencia T- 460 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [12] Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). [13] Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C- 542 de 2010. [14] Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. [15] Por el segundo cargo no fue sancionada; consistió en «Presunta responsabilidad disciplinaria al haber incurrido en omisión del deber de cuidado de los bienes del Estado que le fueron confiados en razón de sus funciones los cuales debió custodiar y proteger» (f.86). [16] «Artículo 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]» [17] Sentencia de 17 de mayo de 2018, sección segunda, expediente 110010325000201301092 00 (2552-2013). [18] Sentencia C-404 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [19] Copia del «fallo» con responsabilidad fiscal contra la actora se halla en los folios 72 a 80 del expediente. [20] Este es un criterio que conserva ya una importante tradición en la jurisprudencia de la Corte usado, entre otras, en las sentencias C-373 de 2002, M.P., Jaime Córdoba Triviño;
C- 948 de 2002, M.P., Alfredo Beltrán Sierra; C-570 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [21] Sentencia C-819 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño [22] Ver folios 168 y 169 [23]
ARTÍCULO 170. CONTENIDO DEL FALLO. El fallo debe ser motivado y contener: 1. La identidad del investigado. 2. Un resumen de los hechos. 3. El análisis de las pruebas en que se basa. 4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas. 5. La fundamentación de la calificación de la falta. 6.
El análisis de culpabilidad. 7. Las razones de la sanción o de la absolución, y 8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva. [24]
ARTÍCULO
47. CRITERIOS PARA LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN. 1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios: a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función; c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero; d) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos; e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado; f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso; g) El grave daño social de la conducta; h) La afectación a derechos fundamentales; i) El conocimiento de la ilicitud; j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.