DEBIDO PROCESO / PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO / TIPICIDAD / ADECUACIÓN TÍPICA / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA [L]a garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso. […] [E]l debido proceso constituye un mandato inexcusable que no pueden desatender las dependencias del Estado en sus distintos niveles de jerarquía […] [L]a jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus”. […] «El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido» […] [L]a única disposición legal atribuida al actor en el pliego de cargos como desconocida que contiene en realidad y de manera concreta el deber funcional inculpado, es la Ley 640 de 2001, que preceptúa: «ARTÍCULO 1°.

ACTA DE CONCILIACIÓN. El acta del acuerdo conciliatorio deberá contener lo siguiente: [ ] 5. El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas» […] [L]a entidad reprochó al demandante (…) celebró y suscribió acta de conciliación sin el lleno de los requisitos exigidos en la ley y en la guía del Inspector de Trabajo año 2001 (…) Conforme a la disposición mencionada, el numeral 5 únicamente hace alusión a que el acta de conciliación debe abarcar «El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas» (…) [E]l numeral 5 del artículo 1° de la Ley 640 de 2001, imputado al actor, no hace referencia a la descripción de cómo las partes llegaron al acuerdo conciliatorio, sino que se deje consignado en el acta respectiva la cuantía y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas. […] De lo anterior se colige que no existió relación de contrariedad entre el comportamiento del demandante, quien tenía a su cargo la atribución legal de elaborar y aprobar el acta de conciliación y el deber funcional descrito en el artículo 1° (numeral 5) de la Ley 640 de 2001, presuntamente incumplido en criterio errado del Ministerio.

Por consiguiente, la conducta resulta atípica y, de contera, descarta la ilicitud sustancial, por ausencia de afectación del correspondiente deber funcional […] No debe perderse de vista que como el marco de imputación jurídica se concretó en el numeral 5 del artículo 1° de la Ley 640 de 2001, la sanción no podía aplicarse por causa distinta al deber funcional allí descrito, en respeto de los principios de legalidad y congruencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente:CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00538-00(1680-14) Actor: MARIO MEJÍA ARBOLEDA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DEL TRABAJO Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE SUSPENSIÓN POR 3 MESES.

SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA. CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - CCA Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso del epígrafe. I.

ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff.173 a 211). El señor Mario Mejía Arboleda, por conducto de apoderada, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), demanda a la Nación, Ministerio del Trabajo, para que se acojan las pretensiones que en apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declaren nulos: i) el acto administrativo 417 de 9 de septiembre de 2008[1], proferido por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del entonces Ministerio de la Protección Social, a través del cual sancionó al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por 3 meses; ii) la Resolución 4412 de 12 de noviembre del mismo año[2], expedida por el ministro de la protección social, con la que confirmó la sanción; iii) la Resolución 5090 de 18 de diciembre siguiente[3], emitida por el mismo funcionario, que negó la prescripción de la acción disciplinaria; y iv) la Resolución 5118 de la fecha anterior[4], con la que el ministro ejecutó la sanción disciplinaria.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación, Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo), a que le pague, en forma indexada, todos los emolumentos dejados de devengar durante la suspensión del cargo, los aportes al sistema de seguridad social, los perjuicios materiales y morales y las costas procesales; que se cancele en la Procuraduría General de la Nación el registro de los correspondientes antecedentes disciplinarios; y que se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio. 1.3 Hechos.

Hace un relato pormenorizado del trámite de la actuación disciplinaria hasta la expedición de los actos acusados. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. La Nación, Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo), en primera y segunda instancias, sancionó al demandante en 2008 con suspensión en el ejercicio del cargo por 3 meses, como inspector de trabajo de Salamina (Caldas).

Lo anterior por cuanto el 25 de noviembre de 2003, en criterio de la entidad, «celebró y suscribió acta de conciliación sin el lleno de los requisitos exigidos en la ley y en la guía del Inspector de Trabajo año 2001, entre la señora Mélida Echeverri Mejía y la señora Ofelia Montes Bedoya [empleada del servicio doméstico]» (f. 283, cuaderno 3).

Le imputó como violada, entre otras, la siguiente disposición de la Ley 640 de 2001: «ARTICULO 1o. ACTA DE CONCILIACION. El acta del acuerdo conciliatorio deberá contener lo siguiente: […] 5- El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas», información que recoge la cuestionada acta de conciliación, cuyo arreglo fue cumplido por las partes.

En la sanción le calificó la falta como grave, a título de culpa grave. Según la entidad, «Es de anotar en este capítulo, que la investigación siempre giró en torno a la elaboración del acta por parte del Inspector de Trabajo y a lo que se debió consignar en ella y se omitió» (f. 438, c. 3) [se destaca]. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

La parte demandante considera que los actos acusados son violatorios de los artículos 29 de la Constitución Política; y 4 y 143 de la Ley 734 de 2002. En procura de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, formula contra ellos los cargos de: i) falta de competencia de la autoridad disciplinaria que lo sancionó, puesto que la conciliación no es un acto administrativo, sino jurisdiccional, por lo tanto, la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de la Protección Social no podía adelantar la investigación; ii) atipicidad de la conducta, en razón a que el demandante fue sancionado por «haber suscrito acta de conciliación sin el lleno de los requisitos legales y en la Guía del Inspector de Trabajo» (f. 192), conducta que no está catalogada como falta en la ley; iii) violación del principio de inocencia, en consideración a que se le imputó la conducta a título de dolo sin prueba de ello y en el acta de conciliación no hizo más que reconocer y dar fe, con carácter de cosa juzgada, de la expresión de la voluntad de las intervinientes; iv) violación de los principios de imparcialidad, publicidad, contradicción, defensa y debido proceso en la valoración de las pruebas, en virtud de que se le acusó de no seguir en el acta de conciliación las directrices del Ministerio, pero que «El Señor Inspector [demandante] confiado en la documentación existente en su Oficina para la realización de las Actas de Conciliación y, como se reitera, habían sido aprobadas por la entonces Directora Territorial de Trabajo, utilizó dicho formato el cual y como se aportó dentro del proceso, reposaba en las diferentes Inspecciones de Trabajo en Caldas» (f. 196) [sic para toda la cita]; agrega que «Tampoco quiso hacerse claridad respeto de los derechos que pueden conciliarse, lo cual es imprescindible para establecer si una conciliación se realizó de acuerdo con la ley […] El Ministerio obvió entrar a debatir los mismos, a fin de evitar una vieja discusión entre los mandos centrales y los Inspectores, los cuales no saben en últimas si se pueden hacer o no» (f. 198); v) notificación irregular del acto sancionatorio de segunda instancia, al haberse efectuado por edicto y no por el procedimiento del artículo 107 del Código Disciplinario Único, para evitar la prescripción de la acción. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 42 a 55).

El Ministerio del Trabajo, mediante apoderada, defiende la legalidad de los actos acusados y pide que se nieguen las pretensiones de la demanda. Sostiene que, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 y 5 (numeral 5.1) del Decreto 205 de 2003, «Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la Protección Social y se dictan otras disposiciones», la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) tenía competencia para investigar disciplinariamente en primera instancia al demandante, y en segunda el ministro.

Que no se vulneró el principio de presunción de inocencia, puesto que el señor Mario Mejía Arboleda en el acta de conciliación de 25 de noviembre de 2003 no incluyó los extremos laborales, ni la cuantía sobre la cual liquidó el acuerdo conciliatorio, tampoco la ilustración que le ofreció a las partes sobre las consecuencias del mismo, es decir, desarrolló el arreglo sin los presupuestos exigidos en el artículo 1º (numeral 5) de la Ley 640 de 2001; que, además, consignó en el acta que la señora Ofelia Montes Bedoya recibía en ese momento la suma de $1.217.104 por concepto de liquidación prestacional, pero no fue así dado que el dinero le fue entregado a la convocante Ofelia Montes Bedoya después de la diligencia, por la señora Amparo Echeverry, hermana de la convocada Mélida Echeverry Mejía. Que en la entidad no existen modelos de actas de conciliación, sino parámetros a seguir según la Ley 640 de 2001 y el manual del inspector de trabajo de la entidad.

Opone como excepciones las de inexistencia de la obligación, legalidad y validez de los actos acusados y falta de fundamento jurídico para demandar. En la contestación de la aclaración y corrección de la demanda también se opuso a las pretensiones del actor (ff. 56 y 57). 1.6 Período probatorio (ff. 70 y 71). Mediante auto de 27 de noviembre de 2017, se abrió el proceso a pruebas y se tuvieron en cuenta los documentos allegados por las partes con la demanda y su contestación. Se otorgó plena validez y eficacia a las pruebas recaudadas por el Juzgado Primero Administrativo de Manizales, que declaró la nulidad de lo actuado por falta de competencia. 1.7 Alegatos de conclusión (f. 73).

Con proveído de 4 de marzo de 2019, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y recibir concepto del Ministerio Público, oportunidad que solo fue aprovechada por este último. 1.8 Concepto del Ministerio Público (ff. 76 a 86). La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado solicita se acceda a las pretensiones de la demanda.

Aduce que la conducta atribuida en el pliego cargos de la investigación disciplinaria concerniente a que el actor aprobó la conciliación entre la empleadora Mélida Echeverry Mejía y la empleada del servicio doméstico Ofelia Montes Bedoya sin colmar los presupuestos del artículo 1º (numeral 5) de Ley 640 de 200, es atípica, puesto que «se observa que el acta de conciliación sobre la cual descansó el reproche disciplinario, contiene el acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas […] Para esta agencia, las tres disposiciones citadas como infringidas del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, no corresponden con el reproche disciplinario, como quiera que este se refirió a un caso particular y concreto por la suscripción de una acta de conciliación inobservando el lleno de los requisitos, sin que este comportamiento encaje en las normas disciplinarias transcritas como incumplimiento de deberes […] Como se puede evidenciar, no solo se concilió lo relacionado con la liquidación de unas prestaciones sociales adeudadas a una trabajadora doméstica, lo que se plasmó en el acta siendo suscrita por las partes, sino que además se pagó las sumas de dinero como bien lo reconoció la parte demandada» (f. 81 dorso y 82); y agrega: «Para esta agencia el cargo disciplinario adolece de sustento probatorio, pues la accionada no disponía de prueba que condujera a la certeza de haber adoptado fallo sancionatorio, en tanto que lo que demostraba el acervo probatorio recaudado en el plenario, fue que el acta de conciliación cumplió con los requisitos para su validez, de suerte que no podía prosperar el injusto disciplinario y, en su lugar, el Ministerio de la Protección Social debió absolver al investigado, aspecto que demuestra que los actos acusados se alejaron de los principios de tipicidad y legalidad y, de contera, el debido proceso» (f. 82, dorso).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. Conforme a la preceptiva de los numerales 1 y 13 del artículo 128 del CCA y lo dispuesto por la sección segunda del Consejo de Estado en autos de 4 de agosto de 2010[5] y 18 de mayo de 2011[6], este último complementario del primero, esta Colegiatura es competente para conocer en única instancia de las controversias como la presente, en las que se impugnan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, siempre y cuando se trate de decisiones proferidas por autoridades nacionales. 2.2 Actos acusados. 2.2.1 Acto administrativo 417 de 9 de septiembre de 2008[7], proferido por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de la Protección Social, a través del cual sancionó al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por 3 meses. 2.2.2 Resolución 4412 de 12 de noviembre de 2008[8], expedida por el ministro de la Protección Social, que confirmó la sanción. 2.2.3 Resolución 5090 de 18 de diciembre de 2008[9], emitida por el mismo funcionario, mediante la que negó la prescripción de la acción disciplinaria. 2.2.4 Resolución 5118 de 18 de diciembre de 2008[10], con la que el ministro ejecutó la sanción disciplinaria. 2.3 Asunto preliminar.

El acto de ejecución no es demandable. La Sala se inhibirá de emitir pronunciamiento de fondo respecto de la Resolución 5118 de 18 de diciembre de 2008, que ejecutó la sanción impuesta al demandante, en tanto se trata de un acto de mero trámite o de ejecución, cuyo contenido no decidió directa o indirectamente el fondo de la actuación administrativa, por consiguiente, no es enjuiciable ante esta jurisdicción, según lo disponía el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, hoy los 43 y 166 (numeral 1) de la Ley 1437 de 2011.

Esta Corporación al respecto ha considerado: Esta categoría de actos, esto es, los que impulsan el desarrollo de la actuación administrativa han sido denominados al unísono por la ley y la jurisprudencia como actos de trámite los cuales, al no contener una manifestación de la voluntad de la administración, que ponga fin a la actuación escapan, por expresa disposición del legislador, al control judicial de esta Jurisdicción. En efecto, se observa que en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, ya se erigía la distinción entre actos administrativos definitivos, entendidos éstos como los que ponen fin a la actuación administrativa y, por oposición, los de trámite cuyo contenido no decide directa o indirectamente el fondo de la cuestión administrativa.

No obstante, lo anterior, precisa la norma en cita, salvo que el acto de trámite haga imposible continuar con el desarrollo de la actuación administrativa gozará del carácter de acto administrativo definitivo. La anterior disposición, estima la Sala, debe interpretarse conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 135 ibídem en la medida en que, ésta última norma de manera clara señala sobre qué clase de actos recae el control judicial ejercido por esta Jurisdicción, a saber, los que “ponga término a un proceso administrativo.”.

Sobre este particular la Sala estima conveniente precisar que, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, en su artículo 43[11], retoma parcialmente la fórmula consignada en el Decreto 01 de 1984, para definir los actos administrativos de carácter definitivo como aquellos “que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto” y, en forma genérica, todos aquellos que “hagan imposible continuar la actuación” sin que se le atribuya a estos últimos el calificativo de actos de trámite como lo hacía la codificación anterior[12].

Igual determinación tomará la Sala en relación con Resolución 5090 de 18 de diciembre de 2008[13], mediante la cual negó la prescripción de la acción disciplinaria, por cuanto no decide directa o indirectamente el fondo del asunto sometido a control de esta jurisdicción. 2.4 Excepciones. En vista de que la entidad opone como excepciones las de inexistencia de la obligación, legalidad y validez de los actos acusados y falta de fundamento jurídico para demandar, que están dirigidas a atacar la controversia de fondo y no la procedibilidad de la acción, quedarán resueltas con los fundamentos de la decisión de mérito que la Sala exponga en la sentencia. 2.5 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas citadas en la demanda, cuyos cargos se resumen en: i) atipicidad de la conducta y ausencia de ilicitud sustancial de la misma, y ii) falta de competencia de la entidad para adelantar la investigación disciplinaria, de conformidad con lo indicado en los hechos y cargos planteados en el libelo introductorio. 2.6 Pruebas relevantes.

Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en la demanda: i) El accionante ingresó al servicio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el 28 de julio de 1995; el 24 de febrero de 2003 fue incorporado a la planta de personal del Ministerio de la Protección Social, y en el momento de ser sancionado fungía como inspector de trabajo con sede en Salamina (Caldas), según consta en la certificación laboral de 14 de septiembre de 2004, que reposa en el folio 131 del cuaderno 3 del expediente. ii) El demandante se hallaba escalafonado en la carrera administrativa del Ministerio de la Protección Social, a cuya planta de personal fue incorporado con Resolución 10 de 6 de febrero de 2003, como se aprecia en la copia que reposa en los folios 244 a 246 del cuaderno 3 del expediente. iii) Milita en el plenario copia de la investigación disciplinaria adelantada por la Nación, Ministerio de la Protección Social, contra el actor, que motivó la expedición de los actos administrativos demandados (cuaderno 3).

A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver cada uno de los cargos planteados en la demanda. 2.7 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el debido proceso constituye un mandato inexcusable que no pueden desatender las dependencias del Estado en sus distintos niveles de jerarquía, tanto en el sector central como en el descentralizado y en todas las ramas del poder público y organismos de control respecto de las actuaciones de sus correspondientes órbitas de competencia, so pena de incurrir en flagrante violación de la preceptiva constitucional y en ostensible abuso de sus atribuciones en detrimento de los derechos fundamentales, ocasionando a la vez la nulidad de las decisiones adoptadas con infracción de los preceptos superiores[14].

Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.

Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes[15]: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias[16]: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” [17]. 2.8 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la demanda.

La Sala accederá a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 2.8.1 La conducta atribuida al actor resulta atípica, por consiguiente, carente de ilicitud sustancial. En el acta de conciliación cuestionada al actor aparece plasmada la información señalada en el artículo 1º (numeral 5) de la Ley 640 de 2001, como pasa a explicase.

Mediante acto de 18 de abril de 2007, el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de la Protección Social formuló al demandante la siguiente acusación: CARGO ÚNICO: Usted, en su calidad de Inspector de Trabajo, de Salamina Caldas, el día veinte y cinco (25) del mes de noviembre de 2003, celebró y suscribió acta de conciliación sin el lleno de los requisitos exigidos en la ley y en la guía del Inspector de Trabajo año 2001, entre la señora Mélida Echeverri Mejía y la señora Ofelia Montes Bedoya (f. 283, cuaderno 3).

Y, en la motivación del cargo, la entidad sostuvo: 1.1- ACTA DE CONCILIACIÓN Obra en el expediente a folio 4, el acta de conciliación celebrada en la inspección de Salamina, Caldas, el 25 de noviembre de 2003 entre la señoras Mélida Echeverri Mejía en calidad de empleadora y Ofelia Montes Bedoya en calidad de trabajadora. Se observa en ella que el inspector no relacionó los aspectos básicos de toda acta de conciliación, tales como fechas, salarios, derechos que reclama, los hechos ocurridos durante la relación laboral.

De igual manera omitió consignar en la misma y en forma detallada, la liquidación según el rubro a que pertenezca, incluyendo las fechas de los correspondientes períodos a que corresponda. Pues tan solo se señala la fecha de ingreso el 9 de marzo de 1986 y unas cantidades sin especificar la fecha. Considera el despacho que es imposible elaborar una liquidación sin tener en cuenta por una parte el salario que devengaba el trabajador y por otra los extremos laborales, es decir hasta qué día laboró la persona para poder determinar con exactitud cada derecho, como la cuantía total.

Esto con el fin de evitar contradicciones como sucede en el presente caso, pues la trabajadora en su queja manifiesta que la empleadora nunca le pago cesantías y que el Inspector no dijo nada, y para el despacho, lo único que tienen en cuenta es lo consignado en el acta. De otra parte, en el auto final del acta, momento en que el conciliador imparte su aprobación final, y advierte que la misma hace tránsito a cosa juzgada, enuncia el artículo 20 del CPL, ya derogado por la ley 712 de 2001, artículo 53, cuando en realidad debió haber enunciado el artículo 28 de la ley 640 de 2001.

Este despacho deja constancia que se le practicaron todas y cada una de las pruebas solicitadas por la apoderada del disciplinado, solo que no se relacionan en este acápite por cuanto no fueron conducentes, toda vez que la conducta que se investiga se refiere a una obligación por parte del Inspector al elaborar el acta de conciliación. (f. 284, cuaderno 3) [se destaca].

Le citó como disposiciones presuntamente infringidas las siguientes: CONSTITUCIONAL Artículo 6: “ Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión en el ejercicio de sus funciones” Art. 123, inciso segundo: “ Los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento” Art. 209: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad ” DISCIPLINARIA LEY 734/2002 Artículo 34, Son deberes de todo servidor Numeral 1º: “ Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente” Numeral 2º “ Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado o que implique abuso indebido del cargo o función”.

Numeral 15º “Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos”. CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO. Ley 640 de 2001. art 1º Acta de Conciliación. El acta del acuerdo conciliatorio deberá contener lo siguiente: (..) 5- El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.

MANUAL DEL INSPECTOR DE TRABAJO, (diciembre de 2001) Capítulo I “La conciliación Administrativa”, página 89. ENCABEZAMIENTO: ( ) INTERVENCIÓN DE LAS PARTES. El Inspector, luego de constituir el despacho en audiencia pública concede el uso de la palabra; empieza con el citante para que manifieste fechas, la clase de relación de que se trata, el salario, la clase de contrato, los oficios realizados, los hechos ocurridos en la relación laboral y los derechos que reclama; luego responde el citado todos y cada uno de los requerimientos indicando si los acepta o no. LIQUIDACIÓN REALIZADA POR EL DESPACHO.

“Con base en lo aceptado por los interesados, el funcionario realiza la respectiva liquidación, la consigna en el acta en forma detallada, según el rubro a que pertenezca incluyendo las fechas de los períodos a que corresponda. (ff. 284 a 286, cuaderno3) [sic para toda la cita]. Le calificó provisionalmente la falta como grave a título de dolo (f. 288, cuaderno 3), pero la sancionó como grave, con culpa grave (f. 447, c. 3).

Para esta Corporación el comportamiento del actor atribuido como falta disciplinaria resulta atípico, como pasa a exponerse. La tipicidad, como condición necesaria del derecho disciplinario, halla su fundamento en el principio de legalidad previsto, en este caso, en la Ley 734 de 2002, así: «ARTÍCULO 4o. LEGALIDAD. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados por comportamientos que estén descritos como faltas en la ley vigente al momento de su realización», que es, a su vez, expresión del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».

Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, «El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido»[18].

En el caso que nos ocupa, observa la Sala que, de las normas citadas, la única disposición legal atribuida al actor en el pliego de cargos como desconocida que contiene en realidad y de manera concreta el deber funcional inculpado, es la Ley 640 de 2001[19], que preceptúa: «ARTÍCULO 1°. ACTA DE CONCILIACIÓN. El acta del acuerdo conciliatorio deberá contener lo siguiente: [ ] 5.

El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas» (f. 285, c. 3). A partir de la anterior normativa, la entidad reprochó al demandante: «Usted en su calidad de Inspector de Trabajo, de Salamina Caldas, el día veinte y cinco (25) del mes de noviembre de 2003, celebró y suscribió acta de conciliación sin el lleno de los requisitos exigidos en la ley y en la guía del Inspector de Trabajo año 2001, entre la señora Mélida Echeverri Mejía y la señora Ofelia Montes Bedoya» (f. 283, cuaderno 3).

Conforme a la disposición mencionada, el numeral 5 únicamente hace alusión a que el acta de conciliación debe abarcar «El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas» [se destaca], presupuestos que colmó plenamente el acta de conciliación de 25 de noviembre de 2003, suscrita entre la señora Mélida Echeverry Mejía como empleadora y la señora Ofelia Montes Bedoya, empleada del servicio doméstico, con la aprobación del señor Mario Mejía Arboleda como inspector de trabajo de Salamina (Caldas), cuya copia reposa en el folio 4 del cuaderno 3 del expediente.

Como se puede observar, el numeral 5 del artículo 1° de la Ley 640 de 2001, imputado al actor, no hace referencia a la descripción de cómo las partes llegaron al acuerdo conciliatorio, sino que se deje consignado en el acta respectiva la cuantía y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas. Al revisar y desglosar la citada acta, encuentra la Sala que en ella se hallan consignados a cabalidad los aspectos relacionados en el referido numeral 5, así: «Constituido el despacho en audiencia pública y una vez escuchadas las reclamaciones de las partes, llegaron al siguiente acuerdo conciliatorio:…», (i) cuantía: «Total a pagar… $1.217.164 »;

(ii) modo: «en efectivo»; (iii) tiempo: «dinero que recibe el exempleado en el momento de la firma del presente documento»; (iv) lugar: «En Salamina hoy 25 de Noviembre de 2003» (f. 4, c. 3). Además, como antecedentes aparece registrado en tal acta que se trató de contrato de trabajo verbal de empleada de servicio doméstico, iniciado el 9 de marzo de 1986, que la causal de terminación fue por mutuo acuerdo, el último salario devengado fue «el mínimo» y que el acuerdo recayó sobre los siguientes conceptos: cesantías: $979.611; vacaciones: $82.500.00; interés a las cesantías $117.553.00; subsidio de transporte $37.500.00 (a pesar de no ser obligación por cuanto trabaja interna), para un total de $1.217.164.00 y se dejó constancia de que «Por razón del anterior acuerdo el exempleado declara a PAZ Y SALVO por todo concepto a su exempleador y no se reservará derecho alguno a posteriores reclamaciones.

AUTO: El suscrito funcionario acatando la voluntad conciliadora de las partes imparte su aprobación y advierte que el presente arreglo hace tránsito a cosa juzgada, de conformidad con los Arts.20 y 78 del Código de Procedimiento Laboral» (f, 4, c. 3). Ahora, si bien en el acta quedó consignado que la señora Ofelia Montes Bedoya recibía en ese momento el dinero producto del acuerdo conciliatorio, y luego en declaración que rindió ante la dirección territorial del Caldas, el 20 de febrero de 2004 (casi 3 meses después), al interrogatorio sobre «Cómo se efectuó el pago de las prestaciones sociales liquidadas en la Oficina de Trabajo de Salamina? CONTESTÓ: Yo fui con AMPARO y con MELIDA [Echeverry] al banco [por razones de seguridad] que queda al frente del Templo y me abrieron una cuenta porque yo nunca tuve, uno de pobre es centavito ganado centavito gastado y no me entregaron la plata sino que la guardaron en esa cuenta» (f. 9, c. 3), este hecho no invalida el acta de conciliación, ni representó perjuicio económico para la extrabajadora.

Conviene precisar que la terminación de la relación laboral obedeció a que, según declaración de la señora Inés Amparo Echeverri Mejía, hermanda de la exempleadora, «mi hermana tiene 83 años y me dijo que no era capaz de administrar la casa donde vivía por su edad, que la vendiera y que entregáramos esa casa al vendedor (sic), como mi hermana ya no necesitaba a la empleada doméstica por ese motivo la despidió» (f. 156, c. 3).

De lo anterior se colige que no existió relación de contrariedad entre el comportamiento del demandante, quien tenía a su cargo la atribución legal de elaborar y aprobar el acta de conciliación y el deber funcional descrito en el artículo 1° (numeral 5) de la Ley 640 de 2001, presuntamente incumplido en criterio errado del Ministerio. Por consiguiente, la conducta resulta atípica y, de contera, descarta la ilicitud sustancial, por ausencia de afectación del correspondiente deber funcional, en los términos del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, según el cual «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

No debe perderse de vista que como el marco de imputación jurídica se concretó en el numeral 5 del artículo 1° de la Ley 640 de 2001, la sanción no podía aplicarse por causa distinta al deber funcional allí descrito, en respeto de los principios de legalidad y congruencia, cuanto más si el mismo Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo) en forma reiterada sostuvo que «para el despacho, lo único que tienen en cuenta es lo consignado en el acta; […] la conducta que se investiga se refiere a una obligación por parte del Inspector al elaborar el acta de conciliación» (f. 284, cuaderno 3).

Asunto distinto es que la exempleada, tiempo después de haber conciliado y recibido el dinero, haya considerado que «yo necesito mucho y si tengo derecho a más platica pues que por favor me la paguen» (f. 9, c, 3), materia ajena a los presupuestos que debía satisfacer el acta y a la manera como se suscribió y aprobó en su momento el acuerdo conciliatorio que se le cuestiona al actor.

Ahora bien, la extrabajadora es incongruente en sus apreciaciones frente al tema, puesto que en declaración de 20 de febrero de 2004 afirmó que el demandante, como inspector de trabajo de Salamina (Caldas), durante la conciliación «No me preguntó nada» (f. 8,c. 3), no obstante, ante el investigador disciplinario sostuvo lo contrario al interrogarla: «Diga si es cierto si o no que el inspector de trabajo de Salamina le preguntó si estaba afiliada al sistema de salud y pensiones y usted exhibió el carné del Instituto de Seguros Sociales CONTESTÓ: Si es cierto.

PREGUNTADO: Diga si es cierto si o no respecto de las prestaciones sociales ambas [partes] coincidieron en que las vacaciones siempre se había pagado y que respecto de las demás se adeudaban los últimos 3 años. CONTESTÓ: No. Me dijo el doctor MARIO [Mejía Arboleda] que si ella [Mélida Echeverry] me había pagado las cesantías de cada año y yo le dije que no, pero lo de las vacaciones si es verdad y me pagaba la platica cada mes» (f. 265, c. 3).

Y, en la aludida declaración de 20 de febrero de 2004, añadió que «A mí me contrató MELIDA [Echeverry Mejía],… primero sola y luego me dejaron llevar una nieta desde bebecita, ahora tiene dieciocho años… me daban la comida, me pagaban desde hace como dos años $55.000.00 cada mes,…me entregaban la plata en efectivo…me pagaban vacaciones cada año ($25.000)… aguinaldo en diciembre a veces ($20.000) … las hijas mías iban a la casa a comerse un bocadito de comida pero era que MELIDA les ofrecía. Me tenían afiliada al médico hacía doce años» (f. 8, c. 3), en fin, lo anterior que pone en evidencia, por demás, que la conciliación no representó perjuicio económico a la señora Ofelia Montes Bedoya, amén de que en la declaración jurada de 2 de marzo de 2007 a la pregunta «Diga si es cierto si o no que… usted recibió una suma adicional (por dominicales) a la liquidación establecida en la conciliación… CONTESTÓ: Ella me entregó $400.000 y luego para ir a Manizales me entregó $50.000» (f. 265, c. 3).

Para la Sala resulta claro, entonces, que el comportamiento del demandante no se subsume en el tipo disciplinario que le atribuyó el Ministerio, puesto que cumplió el deber funcional que se le mostró desconocido. Como lo ha sostenido la Corte Constitucional, «la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria[20]» (sentencia C- 819 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño).

Por otra parte, el Ministerio atribuyó al demandante la violación del «MANUAL DEL INSPECTOR DE TRABAJO, (diciembre de 2001), Capítulo I “Conciliación Administrativa”» en el apartado que, según afirma, dice: «INTERVENCIÓN DE LAS PARTES. El Inspector, luego de constituir el despacho en audiencia pública concede el uso de la palabra; empieza con el citante para que manifieste fechas, la clase de relación de que se trata, el salario, la clase de contrato, los oficios realizados, los hechos ocurridos en la relación laboral y los derechos que reclama; luego responde el citado todos y cada uno de los requerimientos indicando si los acepta o no. LIQUIDACIÓN REALIZADA POR EL DESPACHO.

“Con base en lo aceptado por los interesados, el funcionario realiza la respectiva liquidación, la consigna en el acta en forma detallada, según el rubro a que pertenezca incluyendo las fechas de los períodos a que corresponda» (ff. 284 a 286, cuaderno3) [sic para toda la cita]. Ante la censura del demandante en el sentido de que el referido manual del inspector de trabajo «no es una norma jurídica, pues no se trata de una resolución, ni un decreto ni una ley», la entidad en el acto sancionatorio de segunda instancia se limitó a justificar su existencia bajo el argumento de que «se expidió por el Ministro del ramo, con sujeción a la Ley 640 de 2001, en lo pertinente, en ejercicio de las funciones y en recomendaciones dadas por el Decreto 205 de 2003.

La guía del Inspector de Trabajo, se elaboró con el concurso de varios funcionarios del más alto nivel del Ministerio de la Protección Social» (f. 603). No debe olvidarse que, sobre el pliego de cargos, la Ley 734 de 2002, preceptúa: «ARTÍCULO 163. CONTENIDO DE LA DECISIÓN DE CARGOS. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener: […] 2.

Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta» (se destaca). Ha reiterado la jurisprudencia constitucional que «El auto de formulación de cargos es una providencia de trámite que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquélla el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cual es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa» (sentencia C- 1093 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa) [se destaca].

Para este efecto, no cualquier escrito o documento, así sea de la entidad, puede tenerse como norma interna y menos ser oponible como obligatorio y dirigido a establecer la responsabilidad disciplinaria del actor, pues lo cierto es que, en el presente caso, no se demostraron los elementos mínimos de existencia, validez y eficacia del aludido manual del inspector de trabajo para el propósito de sancionar al demandante, como lo empleó el entonces Ministerio de la Protección Social.

Destaca la Sala que no aparece acreditado dentro del expediente que el citado manual haya sido expedido, formalizado o adoptado por acto administrativo de autoridad competente para tenerlo como norma interna de obligatorio cumplimiento y oponible a los empleados. Puede que goce de presunción de legalidad, pero no se probó siquiera qué funcionario del Ministerio lo expidió y suscribió, a través de qué acto (si se trató de acuerdo, resolución, o similar) cuándo, cuál es su contenido y vigencia, ni si fue publicado; en general, si nació a la vida jurídica de conformidad con las previsiones de la primera parte del Código Contencioso Administrativo, aplicable en la época de los hechos.

Tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional «la eficacia del acto comporta elementos de hecho, pues una decisión administrativa adoptada de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de constitucionalidad y de legalidad, puede constituir un acto administrativo perfecto pero ineficaz» (sentencia C- 069 de 1995, M. P. Hernando Herrera Vergara) [se destaca].

Al respecto, tratadista Luis Enrique Berrocal Guerrero señala que la forma de los actos administrativos comprende «requisitos como la fecha, firma y otros, su apariencia y denominación, v. gr., decretos resoluciones, acuerdos, órdenes administrativas, circulares»[21], a menos que se trate de un acto administrativo presunto, pero este no es el caso.

En tales circunstancias, no se acreditó que el referido manual de inspector de trabajo adquiriera la categoría sustancial y formal de «norma» interna del Ministerio, de tal naturaleza y entidad que pudiera ser presentada al actor como vulnerada. Lo mencionado, sin desconocer que lo que se le exigió cumplir de tal documento resultan ser los mismos aspectos que aparecen consignados en el acta de conciliación cuestionada al demandante, que también se observan en la liquidación preparatoria que reposa en el folio 197 del expediente, donde constan el rubro al que pertenece el arreglo y el período al que correspondió. Lo anterior con la irregularidad adicional de que en el acto sancionatorio de segunda instancia, la entidad, para justificar aún más la ilegal sanción, le añadió en forma arbitraria el cargo de haber desconocido «las directrices consignadas que sobre el particular se han emitido, dentro de las que se indica cuáles son los mínimos requisitos que debe contener el acta de conciliación» (f. 596), en torno a las que el accionante no tuvo oportunidad de defenderse, en razón a que no le fueron atribuidas desde el comienzo en el pliego de acusación disciplinaria.

También le inculpó en forma posterior responsabilidad por desconocimiento «del memorando emitido por [la] doctora GLORIA LUCÍA OROZCO VEJARANO, Directora Técnica de Trabajo, en el que se ilustra, entre otros funcionarios, a los Inspectores de Trabajo, acerca del contenido de las actas de conciliación y, además, les recuerda a estos servidores públicos la obligación de velar porque la conciliación verse sobre derechos inciertos y discutibles.

En la parte final del documento, agregó la funcionaria: “ no sobra recordar a los Inspectores de Trabajo, que los parámetros establecidos en el presenta documento son de obligatorio cumplimiento”» (ff. 604 y 605, c. 3), con lo que resulta clara la vulneraron los derechos de contradicción, defensa, congruencia, legalidad y debido proceso del actor.

Por otra parte, destaca la Sala que la sanción al demandante se impuso por reproches puramente formales, proscritos por el orden jurídico, en cuanto la entidad en el acto sancionatorio de primera instancia afirmó: «Es de anotar en este capítulo, que la investigación siempre giró en torno a la elaboración del acta por parte del Inspector de Trabajo y a lo que se debió consignar en ella y se omitió» (f. 438, c. 3) [se destaca]; «Para el despacho, lo único que se tuvo en cuenta es lo pobremente consignado en el acta» (f. 439); «la investigación antes de soportarse en la declaración de la trabajadora OFELIA MONTES, se afianzó en la prueba documental obrante al proceso, que no es otra que el acta de conciliación del 25 de noviembre de 2003, documento que adolece de los requisitos exigidos por la Ley 640 de 2001 y por el Manual del Inspector de Trabajo, circunstancia, sobre la que se basó el cargo imputado»; «De otra parte, en el auto final del acta, momento en que el conciliador imparte su aprobación final, y advierte que la misma hace tránsito a cosa juzgada, cita el artículo 20 del CPL, ya derogado por la ley 712 de 2001, artículo 53, cuando en realidad debió haber enunciado el artículo 28 de la ley 640 de 2001» (f. 439).

Estas circunstancias resultan ser meramente accidentales e indeterminantes para la eficacia y validez de la conciliación cuestionada. Lo anterior se traduce en que se trató de una imputación carente de contenido sustancial, con responsabilidad objetiva, proscrita de manera expresa por la Ley 734 de 2002, así: «ARTÍCULO 13. CULPABILIDAD. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa», lo que afecta de ilegalidad la sanción de suspensión impuesta al actor. La sanción demandada se estructuró, además, no sobre un hecho real y concreto, sino sobre eventualidades futuras e inciertas, al decir de la entidad que: «Pensemos en un momento que no se da cumplimiento a lo pactado en el acta de conciliación y se acude a la justicia ordinaria, como ya ha sucedido, lamentablemente en otros casos en que median actas de conciliación suscritas por Inspectores de Trabajo, los jueces, al contestar que la misma no reúne los requisitos normales, desestiman la demanda, viéndose así perjudicado el trabajador en sus intereses y derechos.» (f 439, c. 3), y más adelante agrega: «Se vuelve a preguntar esta oficina, qué despacho judicial aceptaría como prueba el acta de marras un supuesto documento que hace parte integral, en el cual ni siquiera se indica las partes del contrato» (f. 444, c. 3), [sic para toda cita].

Tal razonamiento, como fundamento de la sanción, desconoce, no solo la tipicidad de la conducta al inculparse al actor una probabilidad o simples conjeturas de la autoridad disciplinaria, sino los principios de legalidad de la sanción y el de la necesidad de la prueba para sancionar, que se expresan en la Ley 734 de 2002 de la siguiente forma: « ARTÍCULO 142.

PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado» [se destaca], amén de que lo estipulado en el acuerdo conciliatorio entre las partes se cumplió, como se precisó en apartados anteriores de esta providencia y lo acepta la demandada.

Lo expuesto hasta ahora resulta suficiente para concluir que la tipicidad de la conducta reprochada al actor ha quedado desvirtuada (p. 20). 2.8.2 La autoridad que desarrolló la investigación disciplinaria tenía competencia para actuar. Según el demandante, la conciliación no es un acto administrativo, sino jurisdiccional, por consiguiente, dice, la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de la Protección Social no podía adelantar la investigación administrativa en su contra.

Sin embargo, no precisa qué autoridad entonces tendría la competencia. Pese a que se accederá a las pretensiones de la demanda por atipicidad de la conducta, resulta pertinente resolver en forma breve el presente cargo, que no se declarará probado, y de hacerlo, bastaría para anular los actos acusados. Sobre la competencia, la Ley 734 de 2002 preceptúa: «ARTÍCULO 2o.

TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias» (se destaca).

Para Corte Constitucional, «La competencia, que ha sido definida como el grado o la medida de la jurisdicción, tiene por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica [ ] La competencia es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para hacerlo, éste es nulo.

En materia disciplinaria, que es el tema que se regula en las normas acusadas, también rige el principio del juez natural, esto es, aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto [ ] De conformidad con estos preceptos, la competencia debe ser constitucional o legal; preexistente, es decir, anterior al hecho que motiva la actuación o proceso correspondiente, y explícita»[22] De conformidad con la normativa en cita, la investigación contra el actor fue desarrollada por la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de la Protección Social en primera instancia y por el ministro en segunda, en lo que la Sala no advierte ninguna irregularidad.

El hecho de que el demandante, en condición de inspector de trabajo de Salamina (Caldas), haya aprobado la conciliación del caso, con la advertencia de que «el presente arreglo hace tránsito a cosa juzgada» (f. 4. C.3) no lo convierte per se en funcionario judicial, que lo pusiera al margen de la competencia del Ministerio para investigarlo disciplinariamente, puesto que se trata, en todo caso de una actuación administrativa extrajudicial, tal como lo consagra la Ley 640 de 2001, así: “ARTICULO 3o.

CLASES. La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial. La conciliación extrajudicial se denominará en derecho cuando se realice a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en equidad cuando se realice ante conciliadores en equidad».

En este contexto el cargo de falta de competencia no está llamado a prosperar. Sin más disquisiciones sobre el particular y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados se deben anular, al haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los amparaba y, en consecuencia, se ordenará el restablecimiento del derecho como se determina a continuación. 2.9 Restablecimiento del derecho. 2.9.1 Pago de salarios y prestaciones.

Solicita el actor que se condene a la demandada a que le reconozca y pague en forma indexada todos los emolumentos dejados de devengar durante los 3 meses que duró la suspensión en el ejercicio del cargo, los aportes al sistema de seguridad social y los perjuicios materiales y morales. El artículo 85 de Código Contencioso Administrativo[23] (modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989) -aplicable al caso-, preceptuaba: «Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente» (se destaca).

Al desglosar la proposición jurídica, se extraen tres componentes: i) el de anulación del acto acusado, por cuyo efecto resulta expulsado del ordenamiento jurídico, dada la ilegalidad originada en las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[24]; ii) el de restablecimiento del derecho, que es consecuencia ineludible del anterior y se contrae a la ficción de retornar la situación jurídica al momento en que se hallaba cuando se expidió el acto ilegal; y iii) el facultativo, consistente en que «también podrá solicitar que se le repare el daño», sin el cual no se desnaturalizan los dos anteriores si no se reclama, y si se hace, se torna obligatorio, por regla general, demostrar los perjuicios para su resarcimiento.

Así, bajo el entendido de que el CCA (lo mismo que el actual Código – Ley 1437 de 2011) distinguió entre el restablecimiento del derecho de la reparación del daño, a manera del primero, se condenará, en consecuencia, a la Nación, Ministerio del Trabajo, a que reconozca y pague en forma indexada al demandante los salarios y prestaciones que pudo haber devengado durante los 3 meses que duró la sanción demandada de suspensión del cargo, sin que sea procedente descontar lo percibido por vinculaciones de trabajo del sector público o privado en vista de que se trata de un empleado de carrera administrativa[25] que quedó impedido para ocupar otros cargos públicos durante la sanción y no se demostraron ingresos independientes en el mismo lapso, en armonía con la sentencia SU-354 de 2017de Corte Constitucional.

Las sumas que resulten a pagar a favor del accionante por la ejecución de esta sentencia serán indexadas, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, para cuyo efecto se aplicará la siguiente fórmula: R = Rh x índice final índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeuda, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente respecto de cada obligación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Se declarará que no existió solución de continuidad en la vinculación laboral del actor en razón a la sanción anulada. No se ordenará el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales, por cuanto no fueron demostrados. 2.9.2.

Eliminación de los antecedentes disciplinarios. La entidad condenada deberá adelantar las gestiones necesarias ante la Procuraduría General de la Nación para que elimine de sus registros la anotación de la sanción disciplinaria impuesta al demandante, conforme a la motivación. 2.10 Otros aspectos procesales 2.10.1 Reconocimiento de personería. En vista de que la Nación, Ministerio del Trabajo constituyó nueva mandataria, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria del poder visible en el folio 60. 2.10.2 Condena en costas.

No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que en el prisma del artículo 171 del CCA no se advierte, en síntesis, abuso en la actuación, en la medida en que, como lo ha sostenido esta Corporación[26], la oposición a la demanda carece de temeridad porque quien la presentó le asiste un fundamento razonable. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.º Declárase inhibida para resolver de fondo respecto de las Resoluciones 5118 de 18 de diciembre de 2008, por la cual el ministro de la Protección Social ejecutó la sanción impuesta al demandante, y 5090 de la misma fecha, con la que el mismo funcionario negó la prescripción de la acción disciplinaria, según lo expuesto en la parte motiva. 2.° Declárase la nulidad de: i) el acto administrativo 417 de 9 de septiembre de 2008[27], proferido por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del entonces Ministerio de la Protección Social, a través del cual sancionó al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por 3 meses; y ii) la Resolución 4412 de 12 de noviembre del mismo año[28], expedida por el ministro de la Protección Social, con la que confirmó la sanción, conforme a la motivación. 3.° Condénase a la Nación, Ministerio del Trabajo, a que reconozca y pague en forma indexada al señor Mario Mejía Arboleda los salarios y prestaciones que dejó de devengar durante los 3 meses que duró la sanción de suspensión del cargo, sin que sea procedente descontar lo percibido por vinculaciones de trabajo del sector público o privado, en vista de que se trata de un empleado de carrera administrativa[29] que quedó impedido para ocupar otros cargos públicos durante la referida sanción y no se demostraron ingresos independientes en el mismo lapso, en armonía con la sentencia SU-354 de 2017 de Corte Constitucional. 4.º Declárase que durante el término de la suspensión impuesta al actor no existió solución de continuidad en la vinculación laboral en razón a la anulación de aquella. 5.º La entidad condenada adelantará en forma inmediata las gestiones necesarias ante la Procuraduría General de la Nación para que elimine de sus registros la anotación de la sanción disciplinaria impuesta al demandante. 6.º La demandada dará cumplimiento al presente fallo conforme a lo previsto en los artículos 177 y 178 del CCA. 7.º Niéganse las restantes súplicas de la demanda. 8.º Reconócese personería como nueva mandataria del Ministerio del Trabajo a la profesional del derecho Constanza Duarte Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía 52.866.443 y tarjeta profesional de abogada 170.800 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder que obra en el folio 60. 9.º Sin condena en costas a la entidad accionada. 10.º En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que sean menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 214 a 225. [2] Folios 226 a 249. [3] Folios 226 a 257. [4] Folios 259 a 260. [5] Sala plena de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 4 de agosto de 2010, radicación 2010-00163-00 (1203-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [6] Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 18 de mayo de 2011, radicación 2010-00020-00 (0145-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [7] Folios 214 a 225. [8] Folios 226 a 249. [9] Folios 226 a 257. [10] Folios 259 a 260. [11]«ARTÍCULO 43.

ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». [12] Sentencia de 14 de noviembre de 2013, sección segunda, subsección B, C. P., Gerardo Arenas Monsalve, radicado 05001-23-31-000-2003-00490-01(2277- 12). [13] Folios 226 a 257. [14] Sentencia T- 460 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [15] Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). [16] Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C- 542 de 2010. [17] Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. [18] Sentencia de 17 de mayo de 2018, sección segunda, expediente 110010325000201301092 00 (2552-2013). [19] Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. [20] Sentencia C-404 de 2001.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [21] Manual del acto administrativo, editorial Ediciones del del Profesional, 2016, página 100. [22] Sentencia C- 1079 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil. [23] «ARTÍCULO 85. Modificado por el art. 15, Decreto Nacional 2304 de 1989 «Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente» (se destaca). [24] «ARTÍCULO 84.

Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro». [25] Ver folios 244 a 246 del cuaderno 2 del expediente. [26] Sentencia de 18 de febrero de 1999; radicado10775, M.P. Ricardo Hoyos Duque. [27] Folios 214 a 225. [28] Folios 226 a 249. [29] Ver folios 244 a 246 del cuaderno 2 del expediente.