ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO HIPOTÉTICO O EVENTUAL SÍNTESIS DEL CASO: El señor xxx xxx y otras personas presentaron demanda de reparación directa, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados como consecuencia de la supuesta afectación económica que se generó por el hecho de haberse permitido la fuga de una persona capturada horas antes por haber hurtado bienes de su propiedad, quien además hirió a uno de los demandantes, circunstancia que, en su criterio, le impidió obtener la reparación correspondiente a través del proceso penal.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 136.8 (norma aplicable al asunto en cuestión), consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Dimensiones / LEGITIMACIÓN DE HECHO / LEGITIMACIÓN MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que constituye un elemento necesario de la responsabilidad, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la acreditación del daño antijurídico, consultar sentencia de 13 de agosto de 2008, Exp. 17412, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia de 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Subsección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, a saber: i) la afectación a un derecho subjetivo o un interés legítimo (patrimonial o extrapatrimonial) del cual sea titular la víctima, es decir, que se trate de un bien jurídicamente protegido; ii) que dicha afectación sea cierta, concreta y determinada; iii) que sea personal y iv) que no se hubiera reparado por otra vía. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los requisitos del daño antijurídico, consultar sentencia de 24 de enero de 2019, Exp. 40993, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (E).

INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO HIPOTÉTICO O EVENTUAL - No da lugar a la indemnización [C]omo no existen elementos para establecer que la comparecencia del procesado derivaría en la reparación cierta de los perjuicios supuestamente irrogados a los demandantes, se impone concluir que el daño alegado deviene en eventual o hipotético y, por ende, no resulta indemnizable a título de defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 52001-33-31-007-2010-00328-01(53862) Actor: JOSÉ MARÍA OLIVO GUANCHA CABRERA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia – DAÑO ANTIJURÍDICO – para que sea indemnizable debe ser, entre otros, cierto, determinable y que no haya sido indemnizado por otra vía / DAÑO HIPOTÉTICO O EVENTUAL – No da lugar a la indemnización y se presenta cuando no se brindan elementos para establecer la certeza de la afectación alegada.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 13 de febrero de 2015, que negó las pretensiones. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor José María Olivo Guancha Cabrera y otras personas presentaron demanda de reparación directa, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados como consecuencia de la supuesta afectación económica que se generó por el hecho de haberse permitido la fuga de una persona capturada horas antes por haber hurtado bienes de su propiedad, quien además hirió a uno de los demandantes, circunstancia que, en su criterio, le impidió obtener la reparación correspondiente a través del proceso penal.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 7 de julio de 2010, los señores José María Olivo Guancha Cabrera, Zuly Andrea Delgado Bolaños, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores David Alexander Delgado y Ángela Sofía Guancha Delgado; John Alexander Guancha Santacruz y Ángela Yurani Benavides Bolaños, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Alexa Nicole Guancha Benavides y Adriana Stephanía Guancha Benavides, a través de apoderado, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial como consecuencia de la supuesta falla del servicio en que incurrió la entidad, por haber permitido la huída de una persona que horas antes había hurtado varias de los bienes del local comercial de propiedad del primero de los mencionados demandantes e hirió al señor Alexander Guancha Santacruz con arma de fuego, por lo que no se logró su judicialización. Como consecuencia de lo anterior, se solicitó por el pago equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicio moral.

A título de perjuicios materiales se solicitó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluidos los posibles errores): “Daño Emergente: la suma de $4’000.000, correspondientes al valor total de los bienes hurtados al establecimiento comercial por los delincuentes como Igor Cabrera y sus compinches. “Lucro cesante: la suma de $23’000.000 que corresponden a lo dejado de percibir desde la fecha del asalto y hurto del establecimiento comercial hasta la fecha de presentación de la misma, osea 26 meses, multiplicados por un ingreso mensual promedio neto de $900.000, toda vez que el mencionado establecimiento comercial ya estaba acreditado y además no tenía ninguna competencia. “Para John Alexander Guancha Santacruz la suma de $18’720.000, sumas estas que corresponden a lo dejado de ganar desde la ocurrencia del asalto el 9 de abril de 2008, hasta la fecha de presentación de la misma, osea 26 meses multiplicados por el ingreso mensual que él recibía que era de $720.000, que es lo que ganaba como trabajador de obra.

“Condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación al pago en forma solidaria de la suma que se demuestre en el proceso, que los demandantes gastaron por causa de estos hechos, en la aparente normalización de su vida”[1]. 2. Los hechos Como fundamentos fácticos de las pretensiones se narraron, en síntesis, los siguientes: El 9 de abril de 2008, los demandantes fueron víctimas de hurto de equipos del establecimiento comercial de su propiedad, ubicado en la ciudad de Pasto.

En ese mismo hecho, mientras huían los delincuentes, uno de ellos le disparó al señor John Alexander Guancha, causándole graves heridas. Los vecinos del sector lograron retener a uno de los delincuentes, quien fue entregado a la Policía. Posteriormente fue dejado a disposición de la Fiscalía, con el fin de llevar a cabo su judicialización. Al día siguiente, cuando los afectados se disponían a presentar la denuncia, se enteraron de que el delincuente había escapado.

Según se afirmó, a la fecha de presentación de la demanda se desconocía el resultado de la investigación penal que se inició con ocasión de los hechos mencionados. 3. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante auto del 18 de agosto de 2010 por el Tribunal Administrativo de Nariño, decisión que fue notificada a las partes y al Ministerio Público[2].

La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda por fuera de la oportunidad legal[3]. Es de anotar que el Ministerio Público solicitó el llamamiento en garantía de los dos funcionarios del CTI que se encontraban a cargo del capturado, petición que fue aceptada por el Tribunal de primera instancia, mediante auto del 3 de marzo de 2011[4].

Los llamados en garantía, Rosario Hernández Arcos y Carlos Arturo Cabrera Mora, contestaron la demanda y se opusieron a sus pretensiones, para lo cual afirmaron que la persona capturada fue remitida a un centro médico, como consecuencia de las heridas causadas por las personas que lo aprehendieron, antes de la llegada de la Policía. Una vez se le realizaron las respectivas curaciones al capturado, este escapó en una motocicleta que lo esperaba a las afueras del lugar, sin que fuera posible alcanzarlo, a pesar del intento realizado[5].

Concluido el período probatorio, mediante proveído del 16 de abril de 2013, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo[6]. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, para concluir que se probó el hurto del que fueron víctimas y que, a pesar de la captura de uno de los delincuentes y de su entrega a la Fiscalía, este escapó, por no haberse tomado las medidas de seguridad correspondientes[7].

El representante del Ministerio Público rindió concepto, en el cual solicitó negar las pretensiones, porque, en su criterio, no se demostró el daño, consistente en la pérdida de bienes, ni la manera en que se causó la lesión a uno de los demandantes; y, en el evento hipotético de que así se considerara, lo cierto es que no resultaría imputable a la Fiscalía, pues no medió acción u omisión alguna de su parte en esos hechos[8].

La Fiscalía General de la Nación presentó alegatos por fuera del término legal[9]. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 13 de febrero de 2015, negó las pretensiones. Como sustento de la decisión afirmó que no se demostró que el daño alegado por los demandantes tuviera su origen en la acción de agentes de la Fiscalía, puesto que fue causado por supuestos delincuentes, sin que exista una sentencia u otra decisión al respecto.

Sobre el particular, precisó que no existe decisión que acredite la constitución de las víctimas como parte civil en el proceso penal, ni se cuenta con elementos para establecer que en el curso de ese proceso hubieran podido ser indemnizados por la pérdida de sus bienes y las lesiones sufridas, de ahí que a los demandantes no les asistía ni siquiera una expectativa de reparación. 5.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que esta sea revocada[10], para lo cual señaló, en primer lugar, que la demanda fue presentada con el fin de que: i) se declarara la responsabilidad de la Fiscalía por la falla en el servicio derivada de la fuga del delincuente capturado y ii) se lograra la indemnización de los perjuicios ocasionados como consecuencia del hurto de que fueron víctimas el 9 de abril de 2008, así como el intento de homicidio frente al señor John Alexander Guancha.

En cuanto a los argumentos expuestos contra la sentencia de primera instancia se destacan los siguientes (se transcribe de forma literal, incluidos los posibles errores): “(…) Como ya se dijo la acción de reparación directa se instaura en contra de la Fiscalía General de la Nación, porque fueron sus agentes quienes dejaron que el sindicado se evadiera y por lo mismo no se lo hubiera indagado para que este a la vez informara de los nombres de sus compinches y a la vez saber el destino al que fueron llevados los elementos hurtados y quien fue el autor material del intento de homicidio del joven John Alexander Guancha.

“(…). “Por otra parte se tiene que si los hechos del hurto de los bienes de los demandantes fueron ocasionados por un tercero, esto es, el delincuente que fue capturado, también es cierto que la fuga del delincuente que fue capturado el día de los hechos y entregado a la Fiscalía General de la Nación, se debió única y exclusivamente a la falla en el servicio consistente en falta de precaución y seguridad del detenido, y por lo mismo es el Estado el responsable de esos hechos sucedidos, razón por la cual está en la obligación de reconocer los perjuicios morales y materiales ocasionados(…).

“Ya que como se dijo anteriormente, si no lo hubieran dejado fugar, este hubiera en su indagatoria indicado el lugar donde se encontraban los elementos hurtados y dicho cuantos y quienes eran los compinches que integraban la banda y en últimas, a estas fechas ya se tuviera una sentencia judicial donde se condene la actuación y participación y todos ellos y la correspondiente condena por todos los perjuicios ocasionados por esta banda de delincuentes.

Aquí sobra manifestar que la parte demandante no tiene injerencia en la culpabilidad de que no se haya llegado a obtener dicha sentencia”[11]. Adicionalmente, se refirió a los testimonios recaudados en el proceso, para señalar que con estos se demostraba la afectación sufrida por los demandantes y la falla del servicio endilgada a la entidad demandada. 6.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 24 de marzo de 2015 y fue admitido por esta Corporación el 14 de mayo de la misma anualidad. El 16 de junio de 2015 se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[12].

La Fiscalía General de la Nación manifestó que no le asistía responsabilidad patrimonial y se refirió a las actuaciones adelantadas con ocasión de la captura del delincuente supuestamente implicado en los hechos que causaron los daños alegados en la demanda, para concluir que no hay lugar a emitir condena alguna en su contra[13]. La representante del Ministerio Público emitió concepto, a través del cual solicitó confirmar la sentencia, porque, en su criterio, el hurto y las lesiones que sirven de fundamento a esta demanda constituyeron actuaciones de un tercero y no de un agente estatal, razón por la cual el daño alegado no resultaba imputable a la entidad demandada[14].

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia A esta Corporación, en virtud de lo normado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Código Contencioso Administrativo, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[15]. 2.

Oportunidad de la acción El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 136.8[16] (norma aplicable al asunto en cuestión), consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. En el caso bajo estudio, el hecho que sirve de sustento a la demanda es la fuga de la persona que supuestamente cometió los delitos de hurto y tentativa de homicidio, lo cual ocurrió el 10 de abril de 2008, por lo que la demanda podía ser presentada hasta el 11 de abril de 2010.

La solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el 11 de marzo de 2010, es decir, 31 días antes de que operara la caducidad, suspendiendo dicho término, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y en el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009. La constancia de agotamiento del trámite fue expedida el 9 de junio de 2010 y, como la demanda se presentó el 7 de julio de la misma anualidad, se concluye que se hizo oportunamente, dentro de los 31 días con los que contaba para tal fin. 3.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa de los demandantes Los señores John Alexander Guancha y José María Olivo Guancha Cabrera se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto resultaron afectados por la supuesta comisión de los delitos de hurto y tentativa de homicidio, en hechos que fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación. En cuanto a los demás demandantes, se encuentra que acreditaron la calidad con la que acudieron al proceso (cónyuge e hijos de los directamente afectados), de acuerdo con los registros civiles de matrimonio y nacimiento que obran de folios 55 a 62 del cuaderno principal. 3.2.

Parte demandada En el caso bajo estudio, las omisiones invocadas a título de causa petendi en el escrito inicial permiten concluir que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues es a dicha entidad a la que se le imputa el daño objeto de la controversia, con las precisiones que se acaban de esbozar.

En relación con su legitimación material, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita definir si existió o no una participación efectiva de esa entidad en la producción del supuesto daño antijurídico alegado por la parte actora. 4.

El objeto del recurso de apelación La parte actora sostuvo en el recurso que el Tribunal a quo no realizó una correcta valoración probatoria y por ello no advirtió la falla endilgada a la entidad demandada y su relación con los perjuicios derivados de la fuga de la persona capturada, quien había hurtado unos bienes de propiedad del demandante e intento asesinar a su hijo con su arma de fuego.

En criterio de la parte actora, la fuga de la persona capturada le privó la posibilidad de recuperar sus bienes y obtener no solamente la condena del delincuente sino la indemnización por los perjuicios causados, de ahí que estructuró la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada a partir de esa circunstancia. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si en el sub lite se encuentran acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación del daño a la entidad demandada. 5.

Hechos probados Está acreditado que el 9 de abril de 2008 el señor José Olivo Guancha Cabrera presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación contra una persona supuestamente identificada como Igor Cabrera Mosquera. Del relato de los hechos se desprende lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluidos los posibles errores): “Con informe de policía de vigilancia se tiene conocimiento de la captura en flagrancia del señor Igor Felipe Cabrera Mosquera, persona que fue capturada por la comunidad, momentos cuando escapaba después de haber ingresado en compañía de otros tres sujetos a la residencia de propiedad del señor Olivo Guancha Cabrera y hurtar algunos electrodomésticos y dinero en efectivo, además de realizar varios impactos de bala y herir al señor John Alexander Guancha”[17].

Se probó que el coordinador de la URI de la cual se fugó el supuesto delincuente presentó un informe en el que indicó que el 10 de abril de 2008 se presentó el mencionado hecho. Como antecedente relevante de la situación se destaca que la persona capturada había sido golpeada por las personas que lo aprehendieron, antes de que la Policía acudiera al sitio de los supuestos hechos y, por tal razón, debió ser remitido a un centro médico, del cual se fugó, una vez recibió la atención correspondiente[18].

Como consecuencia de la mencionada situación, la Fiscalía adelantó una investigación disciplinaria, la cual concluyó con decisión de archivo, por las razones plasmadas en la decisión del 9 de agosto de 2010, cuyas consideraciones importantes se transcriben a continuación: “(…) De acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, es claro que el factor sorpresa reinó en la situación analizada, bajo el entendido que los señores (…), atendiendo solicitud de la abogada de la defensa y del Fiscal Coordinador de la URI, así como imprimiendo un gesto humanitario como ya se mencionó, en forma intempestiva, se enfrentaron al hecho de que el señor Igor Cabrera Mosquera, quien se encontraba bajo su custodia y fuere conducido a fin de que recibiera atención médica, huyera de manera abrupta, luego de que se le habían curado sus heridas, siendo además esperado por un compinche que le facilitó la fuga, pues viajaría como parrillero en una motocicleta dispuesta para tales efectos.

“En este orden de ideas, se puede concluir que aunque el hecho que originó la presente indagación existió, es decir, la fuga del señor Cabrera Mosquera, se demostró que los disciplinados actuaron inmersos en la causal de exclusión de responsabilidad (…), esto es, el caso fortuito, donde el resultado de la acción se tornó inevitable e irresistible (…)”[19].

Establecidos los hechos probados en el presente asunto, la Sala procede a efectuar el análisis de responsabilidad en el caso concreto, en orden a establecer si se presentó o no un daño antijurídico susceptible de ser indemnizado. 6. El daño antijurídico El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que constituye un elemento necesario de la responsabilidad, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

En este sentido la Sala ha discurrido así: “[P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. “La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”[20].

En época más reciente, sobre el mismo aspecto se señaló: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”[21].

En este asunto la Sala parte por indicar que se acreditó la existencia de una denuncia por la supuesta comisión de los delitos de hurto y tentativa de homicidio y la persona implicada –quien de hecho fue capturado- se fugó en las circunstancias descritas en precedencia. El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Subsección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, a saber: i) la afectación a un derecho subjetivo o un interés legítimo (patrimonial o extrapatrimonial) del cual sea titular la víctima, es decir, que se trate de un bien jurídicamente protegido; ii) que dicha afectación sea cierta, concreta y determinada; iii) que sea personal y iv) que no se hubiera reparado por otra vía[22].

Precisado lo anterior, es menester indicar que, previo a analizar la conducta de la entidad demandada, se impone examinar si efectivamente se demostró el daño alegado en el presente asunto. En criterio de la Sala, no se evidenció la existencia de un daño antijurídico, por las siguientes razones: En este caso el daño alegado consiste en la imposibilidad para los aquí demandantes de recuperar sus bienes y obtener una indemnización a través del proceso penal, en atención a que la persona denunciada escapó de la custodia de las autoridades y, por ende, no acudió a la actuación judicial que se seguiría en su contra.

Desde esta perspectiva, partiendo del hecho de que se desconoce el resultado del proceso penal y de que los demandantes no se constituyeron como parte civil en este, en procura de obtener la indemnización de los perjuicios, la Sala carece de elementos para establecer la certeza del daño, en la medida en que esta situación no pasa del plano hipotético.

Nótese cómo en el recurso de apelación la parte demandante expuso que, si la Fiscalía no hubiese permitido la fuga del capturado, este hubiese informado el lugar en el que se encontraban los bienes y hubiera delatado a los demás integrantes de la banda, manifestación que pone en evidencia lo incierto de la situación y enmarca la controversia en el ámbito de la especulación y las expectativas emanadas de quienes buscaban la recuperación de los objetos hurtados.

Dicho de otra manera, los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación se sustentan en hipótesis y suposiciones de los actores, que se oponen al carácter cierto del daño, como punto de partida de la responsabilidad patrimonial del Estado. En este orden de ideas, como no existen elementos para establecer que la comparecencia del procesado derivaría en la reparación cierta de los perjuicios supuestamente irrogados a los demandantes, se impone concluir que el daño alegado deviene en eventual o hipotético y, por ende, no resulta indemnizable a título de defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. En virtud de lo anterior, se confirmará la sentencia apelada. 7.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 13 de febrero de 2015, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 7 del cuaderno principal. [2] Folios 72 a 82 del cuaderno principal. [3] Tal como se indicó en el auto del 5 de agosto de 2011 –folio 132 del cuaderno principal-. [4] Folios 127 a 130 del cuaderno principal. [5] Folios 60 a 67 del cuaderno No.3. [6] Folio 135 del cuaderno principal. [7] Folios 367 a 372 del cuaderno principal. [8] Folios 396 a 401 del cuaderno principal. [9] El término de 10 días corrió entre el 29 de abril de 2013 y el 14 de mayo de la misma anualidad, en tanto que el memorial fue presentado el 29 de mayo de 2013 –folio 402 del cuaderno principal-. [10] Folios 428 a 437 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folios 430 y 436 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Folio 447 del cuaderno del Consejo de Estado. [13] Folios 461 a 466 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Folios 468 a 473 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008- 00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [16]“Artículo 136.

Caducidad de las acciones. “(…) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

(…)”. [17] Folio 46 del cuaderno principal. [18] Folios 207 a 209 del cuaderno principal. [19] Folio 237 del cuaderno principal. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 17.412 MP. Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto.

Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) radicado No 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) radicado No 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) radicado No 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) radicado No 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. [22] Sobre el particular se puede consultar, entre otras providencias, la proferida por esta Subsección del Consejo de Estado el 24 de enero de 2019, expediente (40993).