ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Inhibitorio INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SINTESIS DEL CASO: El –IDU- adjudicó a la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá la licitación pública 055-2003, cuyo objeto consistía en que el contratista se obligaba a realizar por el sistema de precios unitarios fijos el mantenimiento de vías en varias localidades de Bogotá. El 19 de diciembre de 2003, se suscribió el contrato 254-2003.

Mediante Resolución 11657 de 2004, la directora técnica de Malla Vial del IDU resolvió imponer una multa al contratista, por haber obtenido una calificación inferior al 95% en la totalidad de las obligaciones ambientales y de gestión social a su cargo. Mediante Resolución 15244 de 2004, el director general del IDU revocó el anterior acto administrativo, por haber sido expedido por un funcionario que no tenía competencia para el efecto; sin embargo, confirmó la multa impuesta.

Mediante Resolución 1169 de 2005, el director general del IDU resolvió confirmar el acto. Mediante Resolución 3872 de 2007, el director general del IDU resolvió revocar en todas sus partes los actos administrativos mediante los cuales se le impuso la multa. COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del CCA, dado que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO -ARTÍCULO 129 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO - Indica la acción procedente [E]xisten diferentes medios o vías de acceso a la jurisdicción que se determinan, en lo que hace relación a su ejercicio, por la fuente u origen del daño causado. Como dichos medios están prestablecidos y definidos ex ante, su elección no está sujeta a la discrecionalidad del demandante.

(…) Ahora, si el debate emerge de la celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal, la acción procedente será la de controversias contractuales, en cuanto por ese cauce es viable pretender la nulidad del contrato estatal o la de los actos contractuales, la declaración de responsabilidad contractual o la ruptura del equilibrio económico del contrato, entre otras decisiones, en los términos del artículo 87 del C.C.A. (…) En contraste, se advierte que el artículo 86 del C.C.A. determina los supuestos de procedencia de la acción de reparación directa cuando una persona pretende el resarcimiento de un daño que tenga como fuente la ocurrencia de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

FUENTE FORMAL.: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO – ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / FUENTE DEL DAÑO - Acto administrativo / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL En el asunto sub lite, de la lectura de los hechos y pretensiones de la demanda, así como de las diferentes actuaciones surtidas a lo largo del trámite de la presente acción, se infiere que la génesis del litigio se ubica en la adopción de una decisión del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- adversa a la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá D.C. la cual se halla contenida en unos actos administrativos, por medio de los cuales se le impuso una multa, por tanto, por tratarse de una decisión lesiva para sus intereses, tomada dentro de una relación contractual, debió controvertirla mediante la acción de controversias contractuales.

(…) En pocos términos, no es posible que un acto que haya sido expedido luego del perfeccionamiento del contrato y hasta su liquidación final, se impugne mediante una acción diferente a la acción de controversias contractuales, de ahí la existencia de esta acción especial, concebida para ventilar todas las controversias relativas al contrato.

(…) La sociedad demandante debía atacar a través de la acción especial dispuesta por el legislador –controversias contractuales-, los motivos que tuvo en cuenta el IDU para imponerle la multa, entre ellos, el referente a que el procedimiento previo a la imposición de la sanción no podía surtirse únicamente con el representante de la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá, sino que además debía adelantarse con la participación de todos sus miembros, sin esperar a que ello se dirimiera por efecto de una eventual revocatoria directa como en efecto ocurrió. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., doce (12) de diciembre dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00324-01 (47994) Actor: INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGÍA Y EQUIPO S.A. Demandado: NACIÓN-INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – actos administrativos que se expidieron como consecuencia del desarrollo del contrato, mediante los cuales se impuso a la sociedad demandante una multa por el incumplimiento de las obligaciones contractuales referidas a su desempeño socio ambiental / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / los actos contractuales dictados con ocasión de la actividad contractual deben ser controvertidos mediante la acción de controversias contractuales.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual declaró la indebida escogencia de la acción y como consecuencia, se inhibió de resolver de fondo las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El –IDU- adjudicó a la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá la licitación pública 055-2003, cuyo objeto consistía en que el contratista se obligaba a realizar por el sistema de precios unitarios fijos el mantenimiento de vías en varias localidades de Bogotá. El 19 de diciembre de 2003, se suscribió el contrato 254-2003.

Mediante Resolución 11657 de 2004, la directora técnica de Malla Vial del IDU resolvió imponer una multa al contratista, por haber obtenido una calificación inferior al 95% en la totalidad de las obligaciones ambientales y de gestión social a su cargo. Mediante Resolución 15244 de 2004, el director general del IDU revocó el anterior acto administrativo, por haber sido expedido por un funcionario que no tenía competencia para el efecto; sin embargo, confirmó la multa impuesta.

Mediante Resolución 1169 de 2005, el director general del IDU resolvió confirmar el acto. Mediante Resolución 3872 de 2007, el director general del IDU resolvió revocar en todas sus partes los actos administrativos mediante los cuales se le impuso la multa. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 9 de julio de 2007 (fls. 2 a 22 c. 1), la Sociedad Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora INECON-TE S.A., por conducto de apoderado judicial (fl. 1 c. 1), interpuso demanda en contra del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, para que, mediante la acción de reparación directa, se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Que se declare al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- administrativamente responsable, bajo el régimen de responsabilidad civil extracontractual del Estado, por el daño antijurídico causado a mi poderdante por la expedición de la Resolución No. 15244 de 23 de diciembre de 2004, confirmada por la Resolución No. 1169 de 18 de marzo de 2004 (sic), las que fueron posteriormente revocadas por la propia administración mediante Resolución No. 3873 de 2007.

Segunda: Que se declare que la Resolución No. 15244 de 23 de diciembre de 2004, confirmada por la Resolución No. 1169 de marzo 18 de 2004 (sic), y que fueran posteriormente revocadas mediante Resolución No. 3873 de 2.007, causó a la sociedad por mí representada un daño antijurídico que Io hago consistir en lo siguiente: En la pérdida del derecho a ejecutar el contrato de obra pública No. MC- OP-05-05 suscrito el 15 de diciembre de 2005, adjudicado por la Sociedad METROCALI S.A. a la sociedad INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGÍA Y EQUIPO S.A. CONSTRUCTORA INECON-TE S.A., en virtud de la licitación pública internacional MC-CCT-002-2005.

La pérdida del derecho que tenía la sociedad INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGÍA Y EQUIPO S.A. -CONSTRUCTORA INECON-TE S.A., de ser adjudicataria de los contratos de obra pública correspondiente a los grupos 2, 3 y 5 de Ia licitación pública internacional MC-CCP-002-2005, adelantada por la sociedad METROCALI S.A., para la ejecución del Sistema Integrado de Transporte de la ciudad de Cali.

La limitación contractual que desde marzo de 2005 hasta agosto de 2007 sufrió mi representada por el hecho de la multa impuesta, ya que la sanción ilegalmente impuesta mediante Resolución No. 11657 de octubre 6 de 2004 y la Resolución No. 1169 de marzo 18 de 2.004, por la cual se le limitó su capacidad de contratación. Tercera: Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad estatal contenida en las pretensiones anteriores, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU, a pagar la suma de SIETE MIL OCHENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS ($7.083’291.208,00) M/CTE por concepto de los daños causados a la sociedad INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGÍA Y EQUIPO S.A. - CONSTRUCTORA INECON-TE S.A. hoy en restructuración. Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: La sociedad demandante suscribió, junto con las sociedades Pucalpa Construcciones Ltda. y Entre Obras Ltda., un acuerdo privado para la constitución de una unión temporal, la cual denominó Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá D.C., con la finalidad de participar en la licitación pública IDU -LP -DTMV-055-2003, convocada por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU.

Surtido el trámite licitatorio, el 19 de diciembre de 2003 el IDU suscribió el contrato con las sociedades integrantes de la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá D.C, cuyo objeto consistía en “realizar por el sistema de precios unitarios fijos el mantenimiento de vías en varias localidades de Bogotá D.C”. Ya en desarrollo del contrato, la firma que ejercía la interventoría del mismo -GMC Ingenieros- comunicó al IDU que la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá D.C., había incurrido en unos "supuestos incumplimientos" en materia ambiental y social y, en consecuencia, Ie solicitó a la Dirección Técnica de la entidad que le impusiera multa.

Luego de recibir los descargos de la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá D.C., la Dirección Técnica de la Malla Vial del IDU expidió la Resolución 11657 del 6 de octubre de 2004, en la que se resolvió imponerle una multa por la suma de $10’740.000, decisión que posteriormente fue revocada por la misma administración, mediante Resolución 15244 del 23 de diciembre de 2004, por constatar que había sido expedida por un funcionario que carecía de competencia para ello; sin embargo, reiteró la decisión de imponerle la multa.

La Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá D.C., interpuso recurso de reposición contra ese acto, el cual fue resuelto mediante Resolución 1169 del 18 de marzo de 2005, el que se confirmó la sanción. La Constructora INECON-TE, integrante de la unión temporal, solicitó al IDU revocar, en forma directa, las resoluciones sancionatorias, porque tanto la oficina de Malla Vial como la Oficina de Gestión Ambiental del IDU, se habían pronunciado favorablemente a esa petición, por ende, se configuraba el decaimiento y pérdida de fuerza de ejecutoria de los actos administrativos, con fundamento en el numeral 2º del artículo 66 del C.C.A., dado que los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaban la sanción nunca existieron.

Ante la falta de respuesta a la solicitud elevada, la Constructora INECON-TE interpuso acción de tutela. El IDU dio respuesta a la misma y reiteró su decisión de imponer multa a la unión temporal contratista. El 11 de enero de 2006, la Constructora INECON-TE presentó nuevamente al IDU un derecho de petición, en el que insistió en la solicitud de revocatoria directa de los actos administrativos de multa.

Esa misma petición la formuló la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá D.C., quien se refirió a la pérdida de fuerza ejecutoria de dichos actos. El IDU guardó nuevamente silencio, hecho que motivó a la Constructora INECON-TE a presentar nuevamente acción de tutela, la cual fue concedida, en segunda instancia, en el sentido de ordenar a la entidad pública dar respuesta a la petición El 18 de mayo de 2006, el IDU dando cumplimento al fallo de tutela, remitió el concepto expedido por la Dirección Técnica Legal, en relación con las solicitudes de revocatoria directa presentadas también por la Dirección Técnica de Malla Vial, conforme al cual “no son susceptibles de enmarcase en alguna de las causales establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y por lo tanto no procede la revocatoria directa de oficio”.

El 15 de marzo de 2007, la Constructora INECON-TE solicitó nuevamente al IDU la revocatoria de las sanciones impuestas, con fundamento en la violación del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 y de los derechos del debido proceso y el derecho de defensa. Mediante Resolución 3873 del 8 de agosto de 2007, el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- revocó unilateralmente los actos administrativos que impusieron la multa, esto es, las Resoluciones 15244 del 23 de diciembre de 2004 y 1169 del 18 de marzo de 2005, acogiendo así los argumentos de la solicitante Constructora INECON-TE. 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia del 31 de julio de 2008, que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. 25 a 26 c. 1).

El Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a sus pretensiones. Como razones de su defensa, manifestó que los argumentos expuestos en la parte considerativa del acto de revocatoria directa de las decisiones sancionatorias hacían referencia a la ocurrencia de una omisión eminentemente formal y no sustancial, motivo por el cual los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de base a la Administración para imponer esa sanción no desaparecieron.

Adicionalmente, propuso las siguientes excepciones: - “Caducidad de la acción”. Adujo que para el caso en estudio, el supuesto perjuicio ocasionado por parte del Instituto pudo configurarse en alguno de estos eventos: cuando la multa quedó debidamente ejecutoriada, esto es el 3 de mayo de 2005; cuando el gerente de la demandante solicitó al director técnico de la Malla Vial del IDU, mayor celeridad en la expedición de los actos administrativos que confirmaran el decaimiento y pérdida de ejecutoria de los actos que impusieron la sanción; o cuando la multa se inscribió en la Cámara de Comercio, esto es, el 21 de marzo de 2006, por consiguiente, habiéndose presentado la acción de reparación directa el 9 de julio de 2008, la misma fue extemporánea, porque ya habían transcurrido los dos años exigidos en cualquiera de los tres eventos expuestos.

Agregó que la revocatoria de un acto administrativo puede darse en cualquier tiempo, pero esto no significa que los interesados puedan mantener indefinidamente las posibilidades de reclamación mediante las acciones judiciales. -. “Reducción del monto indemnizatorio solicitado”. Solicitó que la indemnización, en caso de ser procedente, fuera realmente razonada, y no se refiriera a meras expectativas, dado que los perjuicios deben estar probados con datos objetivos y, en este caso, era imposible fáctica y jurídicamente demostrar que la sociedad INECON-TE hubiera sido la firma a la que se le deberían haber adjudicado los contratos correspondientes de los procesos licitatorios que menciona (fls. 29 a 39 c. 2).

En escrito separado, radicado el 27 de octubre de 2008, el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- llamó en garantía a la Compañía Aseguradora La Previsora S.A., en virtud de la póliza de responsabilidad civil extracontractual 1004147, vigente para la época de los hechos (fls. 1 a 3 c. 3). El Tribunal admitió el llamamiento en auto de 11 de diciembre de 2008 y ordenó suspender el proceso por el término legal para vincular al llamado (fls. 41 a 43 c. 3).

La compañía de seguros La Previsora S.A. sostuvo que la acción de reparación directa era improcedencia para la resolución del presente caso y señaló que se configuraron las excepciones de “caducidad de la acción”, puesto que el término debía contabilizarse desde la fecha en que se impuso la sanción y no desde su revocatoria directa; “reducción del monto indemnizatorio solicitado”, en el entendido de que no obraba acto alguno por medio de cual se revelara la decisión de Metrocali de terminar el contrato de obra pública por efecto de la multa impuesta; por el contrario, obraba prueba que demostraba que la terminación del contrato se realizó de mutuo acuerdo.

Además, propuso las excepciones de “evento ocurrido por fuera de la vigencia de la póliza de responsabilidad extracontractual No. 1004147”, “incumplimiento de la obligación contractual de dar aviso del siniestro”, “Límite del valor asegurado para la vigencia y deducible”, “deducción de la suma asegurada por aplicación del deducible” y “límite de la responsabilidad de la aseguradora” (fls. 53 a 61 c. 3).

El 4 de junio de 2009, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, mediante auto del 7 de septiembre de 2010, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 344 a 345; 458 c. 1). La sociedad demandante alegó que la multa se le impuso no solamente vulnerando el derecho al debido proceso, al no haberse notificado en debida forma, sino con una motivación falsa, porque la calificación del mes de junio de 2004 que sustentó la imposición de la multa, no era de 94.26% sino superior al 95% y, por ende, el contratista no era merecedor de la multa que le fue impuesta.

Resaltó que la sanción impuesta trascendió en forma tal que la constructora INECON-TE no sólo se vio privada de la ejecución de un contrato ya adjudicado, sino que además durante los años 2006, 2007, e inclusive, 2008, fue excluida de diversos procesos licitatorios, por cuanto el IDU con esa sanción impuesta ilegalmente y revocada en forma tardía, le cerró las puertas en el mundo económico (fls. 221 a 225 c. 1).

En esta oportunidad, la compañía de seguros La Previsora S.A. manifestó que había operado el fenómeno de la caducidad de la acción, ya que el daño no se concretó con la revocatoria de la multa por parte del IDU, sino con la Resolución del 3 de mayo de 2005 que la impuso, por tal razón, atendiendo a que la demanda se presentó el 9 de julio de 2008, era procedente concluir que se ejercitó por fuera del término establecido en la ley.

Agregó que la presente acción era improcedente, toda vez que los referidos actos administrativos se profirieron en desarrollo de un contrato, por tanto, la acción indicada era la prevista en el artículo 87 del C.C.A., norma relativa a las controversias contractuales. En relación a los perjuicios reclamados adujo que, en atención a que los mismos se causaron, según los hechos de la demanda — numeral 18- durante el año 2005, esto es, con anterioridad a la vigencia de la póliza, constituían hechos o eventos ocurridos antes de la asunción del riesgo, por lo cual la indemnización no era imputable a la aseguradora (fls. 194 a 206 c. 1).

En sus alegatos, el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU transcribió los argumentos expuestos en la contestación de la demanda respecto a cada una de las excepciones propuestas – Caducidad de la acción” y “Reducción del monto indemnizatorio solicitado”-. Añadió que no podía sostenerse que con la imposición de la multa se le hubiera causado un perjuicio a las sociedades demandantes, las cuales no ejercitaron su derecho a reclamar en la oportunidad que tenían para ello, y al dejar vencer los términos pretendían ahora por vía de la revocatoria cobrar sumas de dinero por posibles licitaciones en las cuales no pudieron participar (fls. 207 a 220 c. 1).

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. El 7 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aceptó la cesión parcial de derechos litigiosos que hizo la sociedad Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora INECON-TE S.A. a la Sociedad Gallo Medina Abogados Asociados (fls. 167 a 168 c. 1). 3.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 29 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió “declarar la indebida escogencia de la acción e inhibirse de resolver las pretensiones de la demanda”. El a quo sostuvo que la acción escogida era improcedente, toda vez que el daño por cuya reparación se demandó derivó de los actos administrativos proferidos por el IDU en vigencia del contrato IDU-UEL 05-07-08-10-14-15- 254-2003, por medio del cual la Unión Temporal Vías Urbanas de Bogotá se obligó a realizar, por el sistema de precios unitarios fijos, el mantenimiento de vías en varias localidades de Bogotá, actos administrativos que debieron ser impugnados mediante el ejercicio de la acción contractual.

Explicó que el reproche que hacía la sociedad demandante, en relación con los actos mediante los cuales se le impuso la multa y se confirmó dicha sanción, que, según su dicho le cercenó su capacidad de contratación, debió plantearse de forma oportuna, por medio de otra acción diferente a la que es objeto de estudio, ya que el IDU expidió un acto administrativo dentro de la ejecución del contrato; por tanto, ante la existencia de dicha manifestación, la cual produjo efectos jurídicos, lo procedente era que la sociedad demandara la nulidad del acto por ser contrario al ordenamiento jurídico y solicitar que se le establecieran sus derechos.

Sostuvo que el hecho de que la administración hubiera revocado los actos sancionatorios no implicaba per se que se debiera indemnizar al particular perjudicado durante la vigencia del acto. La limitación contractual que la sociedad alega haber sufrido desde marzo de 2005 hasta agosto de 2007, por haberle impuesto la multa debió alegarla a través de la acción contractual (fls. 251 a 258 c. ppal). 4.

El recurso de apelación De manera oportuna, la sociedad Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora INECON-TE S.A. manifestó su discrepancia con el fallo de primera instancia. Adujo que la acción procedente no era la de controversias contractuales, porque el daño no se originó en el acto de imposición de la multa, dado que este dejó de existir para la vida jurídica, sino la falla del servicio del IDU, consistente en la dilación para revocar dicho acto; en la pérdida de oportunidad, cierta y no eventual, de la sociedad demandante de celebrar y ejecutar otros contratos; en el error en la información suministrada por el IDU a terceros, sobre la imposición de una multa a INECON-TE, a pesar de que esta había recaído realmente sobre la Unión Temporal de la que hacía parte ésta última y las implicaciones de dicha información, en la celebración de otros contratos, y en el tardío reconocimiento de la ilegalidad del acto, cuando el mismo era evidente y se había advertido por funcionarios de la misma entidad.

Explicó que se demandaba la falla del servicio por haber evadido durante dos años la respuesta a las solicitudes de la revocatoria directa, y que sólo hasta el 2007, por Resolución 3873 del 8 de agosto de ese año se revocaron unilateralmente los actos administrativos de la multa, reconociendo que se habían vulnerado los derechos de defensa y al debido proceso (fls. 261 a 276 c. ppal). 5.

El trámite en segunda instancia El recurso fue concedido el 24 de mayo de 2013 y admitido el 16 de agosto siguiente. Posteriormente, el 13 de septiembre del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 287, 292 y 295 c. ppal). En sus alegatos, la sociedad demandante reiteró los argumentos que expuso en el recurso de apelación (fls. 311 a 317 c. ppal).

La compañía de seguros La Previsora S.A., igualmente, reiteró los argumentos expuestos a lo largo de la presente acción (fls. 297 a 310 c. ppal). El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, porque la acción de reparación directa ejercida era improcedente, puesto que el daño por cuya reparación se demandó derivó de dos actos administrativos proferidos por el IDU en vigencia del contrato IDU-UEL- 05-07-08-10-14-15-254-2003, que debieron ser impugnados mediante el ejercicio de la acción contractual (fls. 318 a 323 c. ppal).

III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, en un proceso cuya cuantía fue estimada en la demanda en $7.083’291.208, cantidad superior al límite de 500 S.M.L.M.V. para la fecha de la presentación de la demanda -9 de julio de 2008, esto es, $ 230’750.000[1], establecido en el artículo 132, numeral 6 del C.C.A. para que el proceso sea pasible de doble instancia ante esta Corporación. 2.- Improcedencia de la acción de reparación directa – Ineptitud sustantiva de la demanda Para establecer si las pretensiones de la presente demanda son susceptibles de ser debatidas a través de la acción de reparación directa como lo propone la sociedad demandante, la Sala discernirá sobre la fuente del daño alegado.

Esto es así, si se tiene en cuenta que el a quo consideró que la acción escogida era improcedente, toda vez que el daño por cuya reparación se demandó derivó de los actos administrativos proferidos por el IDU en vigencia del contrato IDU-UEL 05-07-08-10-14-15-254-2003, los cuales debieron ser impugnados mediante el ejercicio de la acción contractual.

Si bien la función administrativa se desarrolla de diferentes maneras, esto es, la policía administrativa, servicios públicos, actividad de fomento y regulación, también lo es que, el control jurisdiccional depende de la forma en que aquella se materialice, bien sea, a través de actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas o, contratos estatales.

Por lo mismo, existen diferentes medios o vías de acceso a la jurisdicción que se determinan, en lo que hace relación a su ejercicio, por la fuente u origen del daño causado[2]. Como dichos medios están prestablecidos y definidos ex ante, su elección no está sujeta a la discrecionalidad del demandante. Ahora, si el debate emerge de la celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal, la acción procedente será la de controversias contractuales, en cuanto por ese cauce es viable pretender la nulidad del contrato estatal o la de los actos contractuales, la declaración de responsabilidad contractual o la ruptura del equilibrio económico del contrato, entre otras decisiones, en los términos del artículo 87 del C.C.A. En contraste, se advierte que el artículo 86 del C.C.A. determina los supuestos de procedencia de la acción de reparación directa cuando una persona pretende el resarcimiento de un daño que tenga como fuente la ocurrencia de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa[3].

Ahora bien, el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 prevé que “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”.

El artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. En el presente caso se encuentra demostrado que Mediante Resolución 13612 de 16 de diciembre de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- adjudicó a la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá la licitación pública IDU -LP -DTMV-055-2003 (fl. 65 c. 1).

El 19 de diciembre de 2003, se suscribió el contrato IDU-UEL-05-07-0810-14- 15-254-2003 entre el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- y la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá, cuyo objeto se estableció en la cláusula primera, en los siguientes términos: Primera. Objeto: El contratista se obliga para con el IDU a realizar por el sistema de precios unitarios fijos el mantenimiento de vías en varias localidades de Bogotá D.C. El valor del contrato se pactó en la cláusula segunda en la suma de $1.286’029.271 (fls. 65 a 77 c. 1).

Mediante Resolución 11657 de 6 de octubre de 2004, la directora técnica de Malla Vial del IDU resolvió imponer una multa a la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá por un valor de $10’740.000, por haber obtenido en las listas de chequeo una calificación inferior al 95% en la totalidad de las obligaciones ambientales y de gestión social a su cargo.

Contra este acto administrativo procedía el recurso de reposición (fls. 25 a 36 c. 2). Mediante Resolución 15244 de 23 de diciembre de 2004, el director general del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU revocó la Resolución 11657 de 6 de octubre de 2004, por haber sido expedida por un funcionario que no tenía competencia para el efecto; sin embargo, confirmó la multa impuesta, en consideración a la solicitud que en ese sentido le hiciera el interventor del contrato, habida cuenta de que la sociedad contratista obtuvo una calificación inferior al 95% en la totalidad de las obligaciones ambientales y de gestión social a su cargo, específicamente, por el manejo de escombros y materiales pétreos.

Contra este acto administrativo procedía el recurso de reposición (fls. 41 a 58 c. 2). Ante la interposición del respectivo recurso, mediante Resolución 1169 de 18 de marzo de 2005, el director general del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU resolvió confirmar en todas sus partes la Resolución 15244 de 23 de diciembre de 2004, con fundamento en la verificación del incumplimiento en que incurrió el contratista, al no obtener el porcentaje mínimo establecido en el acuerdo contractual, con respecto a la lista de chequeo de los componentes que medían su desempeño socio ambiental.

Contra este acto administrativo no procedía recurso alguno (fls. 59 a 72 c. 2). El 11 de diciembre de 2005, el gerente general de INECON-TE solicitó al Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- que revocara directamente la Resolución 15244 de 23 de diciembre de 2004, mediante la cual se le impuso una multa, en consideración a la posible adjudicación de la licitación pública CCT-002 de METROCALI (fl. 125 c. 2).

El 25 de enero de 2006, la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá le manifestó al Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- su oposición a la ejecución de las Resoluciones 15244 de 23 de diciembre de 2004 y 1169 de 18 de marzo de 2005, mediante las cuales se le impuso una multa, por incumplimiento de sus obligaciones sociales y ambientales, por haber desaparecido sus fundamentos de hecho y de derecho, según concepto de la Subdirección Técnica de Malla Vial (fl. 176 c. 2).

El 24 de abril de 2006, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá resolvió revocar la sentencia proferida por el Juzgado 40 Civil Municipal de Bogotá que negó el amparo solicitado al derecho fundamental de petición y, como consecuencia, concedió la tutela interpuesta por violación de ese derecho fundamental y ordenó al IDU que respondiera la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá D.C. los derechos de petición impetrados el 11 y el 25 de enero de 2006, en relación con la revocatoria y pérdida de ejecutoria de las Resoluciones 15244 de 2004 y 1169 de 2005, mediante las cuales se le impuso una multa por incumplimiento de sus obligaciones sociales y ambientales (fls. 234 a 241 c. 2).

Mediante Resolución 3872 de 8 de agosto de 2007, el director general del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- resolvió revocar en todas sus partes las Resoluciones 15244 de 2004 y 1169 de 2005, mediante las cuales se le impuso a la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá D.C. una multa por incumplimiento de sus obligaciones sociales y ambientales y, como consecuencia, ordenó la restitución de $10’740.000, con fundamento en los siguientes argumentos: En nuestro caso concreto, si tenemos en cuenta que el acuerdo de unión temporal entre PUCALPA CONSTRUCCIONES LTDA., ENTRE OBRAS LTDA. e INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGÍA Y EQUIPO CONSTRUCTORA INECON-TE LTDA., determinó a qué título responderían los asociados, señalando claramente los términos y extensión de la participación en la ejecución del contrato IDU-UEL-05-07-08-10-14-15-254-2003, se debe concluir que ante un incumplimiento parcial del objeto contractual, era deber de la administración establecer de forma clara e inequívoca a quién o a quiénes le era atribuible, dando así cumplimiento al artículo 7 de la ley 80 antes citado.

Sin embargo, la Resolución No. 15244 de diciembre 23 de 2004 en ningún momento en su parte motiva, hizo referencia a cuál de los asociados de la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá le eran imputables los incumplimientos de obligaciones en materia ambiental, desconociendo la naturaleza del contratista y el correspondiente acuerdo de unión temporal suscrito entre las firmas Pucalpa Construcciones Ltda., Entre Obras Ltda., e Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora INECON-TE Ltda. (…) En síntesis, las Resoluciones Nos. 15244 de diciembre 23 de 2004 y 1169 de marzo 18 de 2005, en su parte resolutiva establecieron que era la firma Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora INECON- TE LTDA., integrante de la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá, a la que era imputable el incumplimiento de las obligaciones ambientales dentro del contrato de obra IDU-UEL- 05-07-08-10-14-15-254-2003 del 19 de diciembre de 2003.

Sin embargo, la parte motiva de las mencionadas resoluciones no hizo alusión a que integrante de la Unión Temporal contratista le era imputable el incumplimiento generador de los respectivos actos administrativos, al punto que ni siquiera se solicitó descargos frente a los alegatos de la interventoría a cada uno de los integrantes de la misma, a efectos de garantizarles su derecho de defensa, sino que por el contrario tal requerimiento se llevó a cabo únicamente respecto de la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá. (…) Es decir que las resoluciones Nos. 15244 de diciembre 23 de 2004 y 1169 de marzo 18 de 2005, violaron la Ley 80 de 1993, especialmente lo contemplado en el artículo 7, configurándose así la causal primera de revocatoria directa de actos administrativos: la ilegalidad, que según la redacción del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo es la manifiesta oposición a la ley.

(…) Estas actuaciones, de acuerdo con el análisis jurídico hecho con anterioridad, nos llevan a concluir necesariamente que se violó de forma flagrante el debido proceso y el derecho de defensa a las sociedades Pucalpa Construcciones Ltda., Entre Obras Ltda., e Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora INECON-TE Ltda., puesto que el procedimiento previo a la imposición de la sanción no podía surtirse únicamente con el representante de la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá, sino que además debía adelantarse con la participación de todos los miembros de la misma que resultaron multados (fls. 252 a 272 c. 2).

Bajo esa perspectiva probatoria, encuentra la Sala que el 19 de diciembre de 2003 se suscribió el contrato IDU-UEL-05-07-0810-14-15-254-2003 entre el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá, cuyo objeto consistía en realizar por el sistema de precios unitarios fijos el mantenimiento de vías en varias localidades de Bogotá. El artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 y por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 prevé, como primer supuesto de procedencia de la acción atinente a controversias contractuales, el siguiente: “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”.

Como se puede apreciar, en el marco de una relación contractual, el mecanismo procesal procedente para obtener su reparación es el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales. En efecto, si el daño proviene del incumplimiento de una obligación contractual, o del proferimiento de actos administrativos contractuales, o, en fin, de una relación contractual existente entre el afectado y la entidad estatal, las reclamaciones que pretendan efectuarse con fundamento en la misma, deberán encauzarse por la vía de la acción relativa a controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo[4].

En el presente caso, la Sala considera que la acción incoada, que fue la de reparación directa, no es la procedente, si se tiene en cuenta que el daño que la entidad demandante alega haber sufrido, proviene de la imposición de una multa, motivada en el incumplimiento contractual en que incurrió la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá D.C., por no haber obtenido el porcentaje mínimo establecido en el acuerdo contractual, con respecto a la lista de chequeo de los componentes que medían su desempeño socio ambiental; por lo que resulta evidente, entonces, que el daño alegado tiene su fuente en una relación contractual.

En el asunto sub lite, de la lectura de los hechos y pretensiones de la demanda, así como de las diferentes actuaciones surtidas a lo largo del trámite de la presente acción, se infiere que la génesis del litigio se ubica en la adopción de una decisión del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- adversa a la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá D.C. la cual se halla contenida en unos actos administrativos, por medio de los cuales se le impuso una multa, por tanto, por tratarse de una decisión lesiva para sus intereses, tomada dentro de una relación contractual, debió controvertirla mediante la acción de controversias contractuales.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que los actos administrativos que hayan sido expedidos luego del perfeccionamiento del contrato y antes de su liquidación final, se deben impugnar mediante la acción de controversias contractuales: En efecto, la pretensión de nulidad del acto que declara el siniestro del incumplimiento del contrato para efectos de hacer exigible la garantía de calidad del bien es pasible jurisdiccionalmente de la acción relativa a controversias contractuales en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la forma modificada por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 -texto vigente para la época de presentación de la demanda el 29 de abril de 1994-, que fue la escogida por el actor, porque, es claro que una vez celebrado el contrato, todos los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual son susceptibles de esta clase de acción, teniendo en cuenta que éstos no se conciben sin la existencia de aquél. La jurisprudencia había señalado que no era viable que un acto que haya sido expedido luego del perfeccionamiento del contrato y antes de su liquidación final, se impugne mediante otro tipo de acción, pues de otra “…manera no tendría sentido la existencia de una acción especial, concebida para ventilar todas las controversias relativas al contrato, para simultáneamente permitir que algunas de tales controversias se tramitaran por una acción diferente”[5].

Además, la Sección manifestó en su momento lo siguiente: “…Si la controversia persigue un pronunciamiento de la jurisdicción acerca de la existencia de un contrato administrativo, o de uno interadministrativo o de uno de derecho privado de la administración en que se haya pactado la cláusula de caducidad, o busca un pronunciamiento sobre su validez, o va en procura de que se decrete su revisión, o se pretende que por la jurisdicción se declare que fue incumplido y que se indemnicen los perjuicios que con el incumplimiento se causaron o, finalmente, que el actor cumplió y que debe pagársele las prestaciones convenidas, todo ello deberá ventilarlo por la vía de las que con alguna impropiedad el artículo 87 del C.C.A. denominaba de las ‘acciones relativas a contratos’ y que el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 que lo subrogó, llama ‘controversias contractuales’ y por esta misma vía podrá pedir que se diriman sus pretensiones de nulidad de los que la doctrina denomina actos administrativos no separables del contrato, es decir de aquellos que por tener fundamento en un contrato de las especies anotadas no hubieran podido ser proferidos sino por existir alguno de tales contratos…”.[6] De ahí que, a propósito de lo que debía entenderse por actos separables de los contratos, la jurisprudencia había definido que tal calificación estaba reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato, siendo los contractuales propiamente dichos los que se produjeran en las etapas de ejecución y liquidación, los cuales debían controlarse, por consiguiente, a través de la acción prevista en el artículo 87 del C.C.A. Posteriormente, la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, vigente desde el 1 de enero de 1994 -artículo 81-, para efectos de la interposición de la acción de controversias contractuales suprimió la diferenciación que con anterioridad a la misma hacia la jurisprudencia entre actos separables de los contratos, los cuales eran atacables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, y los actos contractuales impugnables a través de las acciones de controversias contractuales, con la condición de ser ejercida en un término nuevo, esto es, el de 30 días, contados a partir del día siguiente a la notificación, comunicación o publicación del acto, siempre que no se haya celebrado el contrato, por cuanto una vez celebrado éste es la acción contractual la reservada para enjuiciar todos los actos se produzcan con ocasión de la actividad contractual[7].

La Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que los actos expedidos con motivo u ocasión de la actividad contractual son controlables por vía administrativa mediante el recurso de reposición y judicialmente a través del ejercicio de la acción contractual. De otra parte, según lo prescrito por el artículo 77 de la Ley 80 de 1993[11], norma vigente al momento de incoar la acción contractual, los actos expedidos con motivo u ocasión de la actividad contractual son controlables por vía administrativa mediante el recurso de reposición y judicialmente a través del ejercicio de la acción contractual, quiere decir que los actos administrativos expedidos por la Administración, después de la terminación del contrato, como lo es el acto mediante el cual se declara el siniestro en un contrato estatal, serán enjuiciables mediante el ejercicio de la acción contractual”[8].

En este sentido se pronunció el Consejo de Estado al ratificar que los actos contractuales son actos administrativos que deben ser controvertidos a través de la acción de controversias contractuales: En cuanto a los actos contractuales se refiere, es decir “los que se expiden por la entidad pública contratante como consecuencia de la ejecución de un contrato y durante el desarrollo del mismo, tales como la caducidad, terminación, modificación, interpretación o liquidación”[9], debe tenerse en cuenta que, no obstante su especial condición, éstos son también actos administrativos, razón por la cual, al igual que el resto, están amparados por la presunción de legalidad, de ahí que cuando el origen del daño se atribuye a su supuesta falta de validez sea necesario, para la procedencia y prosperidad de las pretensiones de restablecimiento y/o indemnizatorias consecuenciales, que dicha presunción se desvirtúe, sin embargo, de conformidad con la ley[10] y a diferencia de lo que ocurre con los demás actos administrativos, en estos casos la anulación del acto deberá intentarse a través de la acción contractual y no de la de nulidad y restablecimiento del derecho[11].

Sobre los eventos que dan origen a la acción de controversias contractuales, la doctrina ha sostenido que “la controversia contractual, o sea el conflicto de intereses surgido entre las partes contratantes en torno al alcance de los derechos y obligaciones emanadas del contrato, pueden tener origen en el contrato mismo; en los hechos de ejecución o en los actos que dicte la administración, bien en forma unilateral o de común acuerdo con el contratista, y que alguna forma afecten la relación negocial.

Por eso mismo, tal conflicto contractual es el que se pone de presente cuando se demanda la nulidad absoluta o relativa del contrato, su simulación o su revisión, como el que se deriva del incumplimiento de una de las partes o de ambas a sus obligaciones de ejecución o cumplimiento o como el que nace cuando el acto administrativo contractual le pone fin anticipadamente al contrato, lo modifiquen sus términos señala un determinado sentido a sus cláusulas o lo liquida”[12].

En pocos términos, no es posible que un acto que haya sido expedido luego del perfeccionamiento del contrato y hasta su liquidación final, se impugne mediante una acción diferente a la acción de controversias contractuales, de ahí la existencia de esta acción especial, concebida para ventilar todas las controversias relativas al contrato.

En el presente caso, las Resoluciones 15244 de 2004 y 1169 de 2005, mediante las cuales se le impuso una multa a la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá D.C. se expidieron durante la ejecución del contrato IDU-UEL-05-07- 0810-14-15-254-2003 celebrado el 19 de diciembre de 2003, con fundamento en el incumplimiento del acuerdo contractual aducido por la entidad contratante, específicamente, en relación con las obligaciones sociales y ambientales que correspondían a la unión temporal contratista; por tanto, a la sociedad demandante le correspondía haber controvertido la imposición de esa multa, mediante la acción concebida para ventilar todas las controversias relativas al contrato.

Cabe advertir que en el recurso de apelación se adicionó la causa petendi, para señalar que “la acción a interponer no era la de controversias contractuales, porque el origen del daño no fue la imposición de la multa contractual, la cual dejó de existir para la vida jurídica, sino la falla del servicio del IDU, consistente en la falta de diligencia, el tiempo que se tomó para revocar la multa”.

La demanda es clara al señalar que los daños cuya reparación se reclaman provenían de la expedición de los actos mediante los cuales se impuso la multa al contratista y no la tardanza en revocarlos. Advierte la Sala que la apelación no es el momento procesal adecuado para adicionar los fundamentos de la reclamación. En efecto, según la demanda “a raíz de la sanción impuesta en forma ilegal y sin fundamento de hecho ni de derecho, perdió la oportunidad de ejecutar la obra que ya había contratado con la sociedad METROCALI y se le privó de toda posibilidad de ser adjudicataria dentro de la licitación MC-CCP-002- 2005, grupo 2, 3 y 5”, sin en ella se dirija algún cargo directo referente a la falta de diligencia del IDU, en consideración al tiempo que se tomó para revocar la multa, lo cual tampoco resulta de recibo, porque la entidad demandada ya se había pronunciado en la vía gubernativa y al tenor de lo previsto en el artículo 70 del C.C.A. “Improcedencia. No podrá pedirse la revocación directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa”.

Así las cosas, a la sociedad demandante le correspondía controvertir la legalidad de los actos contractuales adversos a sus intereses, a través de la acción de controversias contractuales, sin que la posible pérdida de los fundamentos facticos y jurídicos de un acto administrativo pueda suplir al interesado de en su momento demandar una decisión de la Administración que le resultaba adversa a través del medio procesal dispuesto para tal efecto por el legislador.

En cuanto a la pérdida de oportunidad de la sociedad demandante cierta y no eventual en poder celebrar y ejecutar otros contratos, obran en el expediente la Resolución No. 579 del 17 de noviembre de 2005, mediante la cual el presidente de METRO CALI S.A. le adjudicó la licitación pública internacional MC-CCT-002-2005 a la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá, cuyo objeto era la “Adecuación de estudios y diseños y construcción del corredor troncal centro y obras complementarias en el tramo de la carrea 1 entre calles 46 y 40 del sistema integrado de transporte masivo de pasajeros de Santiago de Cali”, por valor de $7.201’897.013 (fls. 86 a 92 c. 3).

En el presente caso debe decirse que se trata de una controversia suscitada en otra relación de tipo contractual, la cual terminó por mutuo acuerdo, según el acta de 27 de febrero de 2006, mediante la cual el METROCALI y la constructora INECON-TE S.A. suscribieron el acta de terminación del contrato MC-OP-05-05 por mutuo acuerdo, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, que preveía la terminación anticipada de los contratos estatales entre otras razones “cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga” (fls. 200 a 201 c. 2).

Si bien obra en el proceso el borrador del acta de terminación por mutuo acuerdo del contrato MC-OP-05-05, en la que se consignó como razón de la terminación, la multa impuesta por el IDU, se debe precisar que en el documento definitivo no se estableció que ello hubiera obedecido a esa razón, sino por mutuo acuerdo “cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga”.

Resulta contradictorio que la sociedad actora demande un daño –la imposibilidad de ejecutar el contrato obra pública MC-OP-05-05 suscrito con METROCALI, en el que ella misma consintió, como quedó en evidencia al haber firmado el acta de terminación del contrato por mutuo acuerdo, frente a lo cual, cabe advertir que no formuló objeción alguna, ni dejó constancia de cualquier inconformidad o salvedad, que permita siquiera inferir que fue obligado a suscribir el acuerdo excluyendo que ello hubiera obedecido a la imposición de una multa.

El actor conocía los efectos de suscribir un acta de terminación unilateral de mutuo acuerdo y no se encuentra demostrado en el expediente que hubiere sido constreñido a firmar el acuerdo o que existiere algún otro vicio del consentimiento. La sociedad demandante debía atacar a través de la acción especial dispuesta por el legislador –controversias contractuales-, los motivos que tuvo en cuenta el IDU para imponerle la multa, entre ellos, el referente a que el procedimiento previo a la imposición de la sanción no podía surtirse únicamente con el representante de la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá, sino que además debía adelantarse con la participación de todos sus miembros, sin esperar a que ello se dirimiera por efecto de una eventual revocatoria directa como en efecto ocurrió. Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que las pretensiones alegadas en la presente demanda, adjetivamente no se pueden tramitar mediante reparación directa y, por el contrario, al tener aquellas su origen en un contrato perfeccionado la parte demandante debió acudir en controversias contractuales, foro procedimental adecuado para debatir y reclamar el interés que persigue la parte actora. 3.

Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia 29 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual declaró la indebida escogencia de la acción y como consecuencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] El salario mínimo legal mensual que rigió en el año 2008 era de $461.500. [2] Sobre el particular, la jurisprudencia ha dicho: “[L]a acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo, precisando que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que si la causa del perjuicio es un acto administrativo debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo” Consejo de Estado, Sección tercera, auto del 13 de diciembre de 2001, exp. 20.678, C.P. Alier E. Hernández Enríquez, reiterado por la Subsección A, en sentencia del 27 de septiembre de 2018, exp. 42769. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de abril de 2019, exp. 45.116, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de junio de 2007, exp. 16.474.

C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de diciembre de 1990, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla. [6] Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 28 de septiembre de 1990, exp. 5905, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 23 de febrero de 2012, exp. 20810.

C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2009, exp. 14667. C.P. Myriam Guerrero de Escobar. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007. Exp. 16211. Consejera Ponente. Ruth Stella Correa Palacio. [10] Artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984 -. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2013. Exp. 23949. Consejera Ponente. Hernán Andrade Rincón. [12] Betancur Jaramillo, Carlos, “Derecho Procesal Administrativo”. Señal Editora, 2002, p. 519.