13001-33-31-000-2009-00394-01 — Consejo de Estado

13001-33-31-000-2009-00394-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-12-12

Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Anuar Deavila Rivera Y Otro·Demandado: Nación – Fiscalía General De La Nación Y Otro

De qué trata

Síntesis: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Revoca / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIAPRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NORMATIVIDAD DE LA PRELACIÓN DE FALLO / PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADEn la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada Conductora del presente proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 1285 y lo decidido en las Actas No. 40 del 9 de diciembre de 2004 y No. 10 del 25 de abril de 2013, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, toda vez que se está surtiendo el grado jurisdiccional de consulta en un caso de privación injusta de la libertad.PROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / FINALIDAD DEL GRADO JURISDICCIONAL DE LA CONSULTA / REQUISITOS DEL GRADO JURISDICCIONAL DE LA CONSULTADe la norma legal antes transcrita [artículo 184 del Código Contencioso Administrativo], se desprenden los siguientes elementos para la procedencia de la mencionada figura: 1. Que el proceso tenga vocación de doble instancia, en razón de su cuantía; 2. Que la condena impuesta por el a quo en la sentencia, a cargo de una entidad pública, sea superior a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales o que la sentencia se haya proferido en contra de una persona que hubiere sido representada en el proceso judicial por curador ad litem, y 3. Que la sentencia de primera instancia no hubiese sido apelada. Ahora, descendiendo al caso concreto, se observa que resulta procedente el grado jurisdiccional de consulta, dado que la sentencia del 16 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar no fue apelada y se reúne la totalidad de los presupuestos previstos en el artículo 184 del C.C.A., para que proceda dicha figura -tal como se expondrá en el acápite siguiente-. Finalmente, no sobra agregar que la consulta fue instituida por el legislador como un mecanismo jurídico procesal a favor de la entidad pública condenada en sede de primera instancia, tal como ocurrió en este caso.COMPETENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADOEl Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en razón del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, debido a que: i) el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en razón de su naturaleza ; ii) la cuantía de la condena supera aquella exigida para el efecto -300 salarios mínimos legales mensuales vigentes- y iii) el fallo no fue apelado por alguna de las partes.TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTAAl tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTATratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIALLa legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Régimen subjetivoLa Sala precisa que la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que mediante la sentencia C-037 de ese mismo año analizó, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental. En ese sentido, la Corte Constitucional, al realizar el estudio del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sostuvo que no resultaba viable la reparación automática de perjuicios a favor de personas involucradas en procesos penales en los que se afectaron sus derechos a la libertad. […] Asimismo, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018 , señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. […] Así las cosas, en todos los casos es necesario analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, luego, no basta probar la restricción de la libertad y posterior ausencia de condena. En ese orden de ideas la imputación efectuada por el señor […] será estudiada bajo un régimen de responsabilidad subjetivo, por lo que el carácter injusto de la privación de la libertad será analizado a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medidas restrictivas de su libertad, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisiones en tal sentido.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA[L]a Subsección analizará la privación de la libertad del demandante por la captura para indagatoria y, luego, verificará lo relacionado con la medida de aseguramiento de detención preventiva. Pues bien, tratándose de procesos adelantados por delitos de competencia de jueces del circuito especializados, una vez puesta la persona capturada a disposición del delegado del Fiscal General de la Nación, este debía recibirle indagatoria a la mayor brevedad o a más tardar dentro de los tres días siguientes, término que se duplicaba si eran dos o más capturados en la misma actuación y siempre y cuando la aprehensión hubiera sido efectuada en la misma fecha (artículo 340 de la Ley 600 del 2000 ). […] [L]a Sala advierte que al señor […] se le recibió indagatoria dentro de la oportunidad legal […]. […] [E]ncuentra la Sala que la imposición de la medida de aseguramiento decretada por la Fiscalía 27 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Barranquilla en contra del señor […] resultó razonable, dado que el ente investigador contaba, para ese momento, con pruebas, oportuna y legalmente allegadas a la actuación, de las que podía inferirse, por lo menos, la existencia de dos indicios graves de responsabilidad en contra del procesado. […] En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que los artículos 355 a 357 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, -norma aplicable para la época de los hechos -, regulaban lo concerniente a la finalidad, requisitos y procedencia de aquella […]. […] Como puede verse, en el caso bajo estudio la finalidad de la medida se encontraba justificada por la naturaleza del delito investigado y por el lugar en el que supuestamente se desarrollaban las conductas delictivas, toda vez que la conducta de rebelión suponía la potencial participación en actividades que pudieran alterar el orden público y, en esa medida, la restricción de la libertad surgía como una alternativa para garantizar no solamente la comparecencia del sindicad, sino para evitar la continuidad de los actos ilícitos por los que se le vinculó al proceso penal. En cuanto a la procedencia de la medida restrictiva de la libertad, el delito de rebelión contemplaba una pena mínima de 6 años, razón por la cual se cumplía el requisito previsto en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000. Así las cosas, la Sala advierte que la imposición de medida de aseguramiento al señor […] se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que dicha decisión hubiese sido, improcedente, irracional, desproporcionada ni ilegal.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Revoca / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NORMATIVIDAD DE LA PRELACIÓN DE FALLO / PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada Conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 1285 y lo decidido en las Actas No. 40 del 9 de diciembre de 2004 y No. 10 del 25 de abril de 2013, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, toda vez que se está surtiendo el grado jurisdiccional de consulta en un caso de privación injusta de la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 16 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 16 PROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / FINALIDAD DEL GRADO JURISDICCIONAL DE LA CONSULTA / REQUISITOS DEL GRADO JURISDICCIONAL DE LA CONSULTA De la norma legal antes transcrita [artículo 184 del Código Contencioso Administrativo], se desprenden los siguientes elementos para la procedencia de la mencionada figura: 1.

Que el proceso tenga vocación de doble instancia, en razón de su cuantía; 2. Que la condena impuesta por el a quo en la sentencia, a cargo de una entidad pública, sea superior a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales o que la sentencia se haya proferido en contra de una persona que hubiere sido representada en el proceso judicial por curador ad litem, y 3.

Que la sentencia de primera instancia no hubiese sido apelada. Ahora, descendiendo al caso concreto, se observa que resulta procedente el grado jurisdiccional de consulta, dado que la sentencia del 16 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar no fue apelada y se reúne la totalidad de los presupuestos previstos en el artículo 184 del C.C.A., para que proceda dicha figura -tal como se expondrá en el acápite siguiente-.

Finalmente, no sobra agregar que la consulta fue instituida por el legislador como un mecanismo jurídico procesal a favor de la entidad pública condenada en sede de primera instancia, tal como ocurrió en este caso. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 184 COMPETENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en razón del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, debido a que: i) el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en razón de su naturaleza; ii) la cuantía de la condena supera aquella exigida para el efecto -300 salarios mínimos legales mensuales vigentes- y iii) el fallo no fue apelado por alguna de las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 57 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 184 TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Régimen subjetivo La Sala precisa que la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que mediante la sentencia C-037 de ese mismo año analizó, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental.

En ese sentido, la Corte Constitucional, al realizar el estudio del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sostuvo que no resultaba viable la reparación automática de perjuicios a favor de personas involucradas en procesos penales en los que se afectaron sus derechos a la libertad. […] Asimismo, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. […] Así las cosas, en todos los casos es necesario analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, luego, no basta probar la restricción de la libertad y posterior ausencia de condena.

En ese orden de ideas la imputación efectuada por el señor […] será estudiada bajo un régimen de responsabilidad subjetivo, por lo que el carácter injusto de la privación de la libertad será analizado a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medidas restrictivas de su libertad, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisiones en tal sentido.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1993 – ARTÍCULO 68 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA [L]a Subsección analizará la privación de la libertad del demandante por la captura para indagatoria y, luego, verificará lo relacionado con la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Pues bien, tratándose de procesos adelantados por delitos de competencia de jueces del circuito especializados, una vez puesta la persona capturada a disposición del delegado del Fiscal General de la Nación, este debía recibirle indagatoria a la mayor brevedad o a más tardar dentro de los tres días siguientes, término que se duplicaba si eran dos o más capturados en la misma actuación y siempre y cuando la aprehensión hubiera sido efectuada en la misma fecha (artículo 340 de la Ley 600 del 2000 ). […] [L]a Sala advierte que al señor […] se le recibió indagatoria dentro de la oportunidad legal […]. […] [E]ncuentra la Sala que la imposición de la medida de aseguramiento decretada por la Fiscalía 27 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Barranquilla en contra del señor […] resultó razonable, dado que el ente investigador contaba, para ese momento, con pruebas, oportuna y legalmente allegadas a la actuación, de las que podía inferirse, por lo menos, la existencia de dos indicios graves de responsabilidad en contra del procesado. […] En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que los artículos 355 a 357 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, –norma aplicable para la época de los hechos –, regulaban lo concerniente a la finalidad, requisitos y procedencia de aquella […]. […] Como puede verse, en el caso bajo estudio la finalidad de la medida se encontraba justificada por la naturaleza del delito investigado y por el lugar en el que supuestamente se desarrollaban las conductas delictivas, toda vez que la conducta de rebelión suponía la potencial participación en actividades que pudieran alterar el orden público y, en esa medida, la restricción de la libertad surgía como una alternativa para garantizar no solamente la comparecencia del sindicad, sino para evitar la continuidad de los actos ilícitos por los que se le vinculó al proceso penal.

En cuanto a la procedencia de la medida restrictiva de la libertad, el delito de rebelión contemplaba una pena mínima de 6 años, razón por la cual se cumplía el requisito previsto en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000. Así las cosas, la Sala advierte que la imposición de medida de aseguramiento al señor […] se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que dicha decisión hubiese sido, improcedente, irracional, desproporcionada ni ilegal.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 340 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-33-31-000-2009-00394-01(58547) Actor: ANUAR DEAVILA RIVERA Y OTRO Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – La absolución obedeció a la aplicación del in dubio pro reo / FALLA EN EL SERVICIO – Inexistencia porque la captura para recibir indagatoria y la medida de aseguramiento cumplieron con los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 16 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la NACIÓN - RAMA JUDICIAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. “SEGUNDO. DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación injusta de la libertad que hizo padecer al señor Anuar de Ávila Rivera.

“CUARTO. Negar las demás pretensiones de la demanda. “QUINTO. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. “SEXTO: Sin costas por no haber constancia de actuaciones temerarias o con mala fe. “SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente”[1]. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda El 23 de abril de 2008[2], los señores Anuar Deavila[3] Rivera y Eneth Fabiola Crismatt Jaramillo, actuando en nombre propio y en representación de los menores Anuar Deavila Crismatt, Viadis Marcela Deavila Oliveros, Luisa Fernanda Deavila Crismatt y Luz Marina Deavila Crismatt, por medio de apoderado judicial[4], en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados con la privación de la libertad del primero de los mencionados entre el 21 de agosto de 2004 y el 5 de mayo de 2006, con ocasión de una investigación penal adelantada en su contra por los delitos de rebelión y concierto para delinquir con fines de narcotráfico.

Como consecuencia de lo anterior, por perjuicios morales, los demandantes solicitaron, para cada uno, 1.000 SMLMV. Adicionalmente, por perjuicios sicológicos, el señor Anuar Deavila Rivera pidió 600 SMLMV y los demás demandantes, para cada uno, 500 SMLMV. Asimismo, por “alteración a las condiciones de existencia”, el señor Anuar Deavila Rivera solicitó 900 SMLMV y los demás actores 800 SMLMV, para cada uno. Finalmente, el señor Anuar Deavila Rivera pidió $20’000.000 por concepto del pago de honorarios al abogado que ejerció su defensa en el proceso penal, gastos de manutención y por la pérdida de un “taller de ebanistería”; asimismo, solicitó el pago de los ingresos que dejó de percibir mientras estuvo privado de su libertad[5]. 2.

Los hechos Los fundamentos fácticos de la demanda, en síntesis, corresponden a los siguientes: El 21 de agosto de 2004, efectivos del Departamento Administrativo de Seguridad, capturaron al señor Anuar Deavila Rivera. El 27 de agosto de 2004 se le recibió indagatoria y se le concedió la libertad inmediata por prolongación ilícita de la privación; sin embargo, se le capturó nuevamente, en virtud de la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva.

El 22 de abril de 2005, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación por los delitos de rebelión y concierto para delinquir. El 28 de abril de 2006, el Juzgado Único Penal Especializado de Cartagena dictó sentencia absolutoria en favor del señor Deavila Rivera. A juicio de los demandantes, la privación de la libertad fue injusta, toda vez que obedeció a una falla del servicio atribuible a la Fiscalía General de la Nación, porque no se le recibió indagatoria dentro de la oportunidad legal y, además, las medidas restrictivas de la libertad se sustentaron en unos testimonios que fueron practicados con violación del debido proceso[6]. 2.

Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar[7], mediante auto del 26 de marzo de 2010[8], providencia que fue notificada en debida forma a la Fiscalía General de la Nación[9], a la Rama Judicial[10] y al Ministerio Público[11]. 2.1. Contestación a la demanda 2.1.1. La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda.

Señaló que no impuso medidas restrictivas de la libertad en contra del señor Deavila Rivera y, de lo narrado en el escrito inicial, se desprendía que dichas decisiones fueron adoptadas por la Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad. Agregó que su actuación en el proceso penal se limitó a proferir la sentencia absolutoria en favor del señor Deavila Rivera.

Finalmente, precisó que la demanda se presentó por fuera de la oportunidad legal, toda vez que la sentencia absolutoria quedó en firme del 28 de abril de 2006 y el escrito inicial se presentó el 28 de agosto de 2008[12]. 2.1.2. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que actuó en cumplimento de la función que le fue asignada por el artículo 250 Constitucional, sin que se probara una actuación irregular que le resultara imputable, en consideración a que las decisiones proferidas dentro del proceso penal se sustentaron en la normativa aplicable y en las pruebas recaudadas en el plenario, además de los informes rendidos por el Departamento Administrativo de Seguridad.

Manifestó que los indicios graves de responsabilidad que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento surgieron, además de las declaraciones de reinsertados de las FARC, de los elementos encontrados en su residencia y de los que se desprendía su posible relación con actividades subversivas, lo que ameritaba su vinculación a la investigación. Adicionalmente, precisó que operó la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, dado que el ahora demandante no recurrió la resolución que definió su situación jurídica ni la sometió a control de legalidad, al igual que la resolución de acusación, oportunidad en la que la defensa del procesado se limitó a señalar que solamente se le podía juzgar por el delito de rebelión y no por el concierto para delinquir[13]. 2.2.

Nulidad invocada por la Rama Judicial 2.2.1. En escrito separado a la contestación a la demanda, la Rama Judicial solicitó la nulidad de la actuación porque no se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial en derecho[14]. 2.2.2. El Tribunal de primera instancia, mediante auto de 16 de marzo de 2011, rechazó de plano la solicitud de nulidad por no corresponder a alguna de las casuales consagradas en la ley y, además, porque la demanda se presentó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009[15]. 2.3.

Etapa probatoria El Tribunal a quo, mediante auto de 12 de abril de 2011, decretó las pruebas solicitadas[16] y, una vez concluido el debate probatorio, a través de providencia de 1º de septiembre de 2015[17] corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. 2.4.

Alegatos de conclusión Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. Sentencia objeto del grado jurisdiccional de consulta El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 16 de octubre de 2015, declaró, por un lado, la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial y, por otro, la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, en cuanto concluyó que el señor Anuar Deavila Rivera fue víctima de privación injusta de su libertad entre el 21 de agosto de 2004 y el 28 de abril de 2006, dado que la investigación penal finalizó con sentencia absolutoria.

Por lo anterior, condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago, por perjuicios morales, de 100 SMLMV para cada uno de los demandantes. Adicionalmente, por lucro cesante, reconoció $16’884.628 al señor Anuar Deavila Rivera por concepto de los ingresos que dejó de percibir durante el período que estuvo privado de su libertad y el tiempo promedio que tarda una persona en reintegrarse al mercado laboral.

Finalmente, negó la indemnización solicitada por “daño emergente” y daños a la vida de relación, en cuanto concluyó que dichas afectaciones no se encontraban probadas[18]. 4. Trámite de la consulta 4.1. La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia[19]; sin embargo, el Tribunal a quo, mediante auto de 29 de febrero de 2016, lo rechazó por extemporáneo[20]. 4.2.

El a quo, a través de auto de 7 de diciembre de 2016, envió el expediente a esta Corporación para surtir el grado jurisdiccional de consulta[21]; esta Subsección, mediante auto del 27 de marzo de 2017, avocó conocimiento del presente asunto y, en esa misma oportunidad, dispuso el traslado por un término de cinco (5) días a las partes para que presentaran sus alegaciones finales[22]. 4.3.

La Fiscalía General de la Nación insistió en que no se probó una falla en el servicio en su actuación y que, en todo caso, la medida de aseguramiento se impuso ante la existencia de indicios graves de responsabilidad en contra del procesado[23]. 4.4. El Ministerio Público pidió confirmar la sentencia de primera instancia, dado que la privación de la libertad del señor Deavila Rivera obedeció a una falla del servicio atribuible a la Fiscalía General de la Nación[24]. 4.5.

La parte actora guardó silencio. 4.6. El 24 de mayo de 2018, la Sala, con fundamento en lo previsto en el artículo 169 del C.C.A., dispuso oficiar al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente correspondiente a la investigación penal adelantada en contra del señor Anuar Deavila Rivera[25]. 4.7.

El 24 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cartagena allegó los documentos solicitados y se surtió traslado a las partes, quienes guardaron silencio[26]. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada Conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 1285 y lo decidido en las Actas No. 40 del 9 de diciembre de 2004[27] y No. 10 del 25 de abril de 2013[28], la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, toda vez que se está surtiendo el grado jurisdiccional de consulta en un caso de privación injusta de la libertad. 2.

Procedencia del grado jurisdiccional de consulta respecto del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar En relación con el grado jurisdiccional de consulta, el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, aplicable a este asunto, preveía: “Art. 184.- Consulta. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas (…)”.

De la norma legal antes transcrita se desprenden los siguientes elementos para la procedencia de la mencionada figura: 1. Que el proceso tenga vocación de doble instancia, en razón de su cuantía; 2. Que la condena impuesta por el a quo en la sentencia, a cargo de una entidad pública, sea superior a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales o que la sentencia se haya proferido en contra de una persona que hubiere sido representada en el proceso judicial por curador ad litem, y 3.

Finalmente, no sobra agregar que la consulta fue instituida por el legislador como un mecanismo jurídico procesal a favor de la entidad pública condenada en sede de primera instancia, tal como ocurrió en este caso. 3. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en razón del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, debido a que: i) el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en razón de su naturaleza[29]; ii) la cuantía de la condena supera aquella exigida para el efecto -300 salarios mínimos legales mensuales vigentes-[30] y iii) el fallo no fue apelado por alguna de las partes.

Como consecuencia, procederá la Sala a resolver el presente asunto en sede de consulta. 4. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[31].

En el presente caso, los demandantes pretenden que se les reparen los perjuicios causados con las decisiones a través de las cuales se restringió el derecho fundamental a la libertad del señor Anuar Deavila Rivera entre el 21 de agosto de 2004 y el 5 de mayo de 2006. Al revisar las pruebas recaudadas en la actuación, la Sala advierte que la privación de libertad del ahora demandante tuvo casusas diferentes, dado que se dio en virtud de dos procesos penales independientes, de ahí que el cómputo del término de caducidad debe efectuarse de forma separada en consideración a cada actuación. En efecto, el señor Anuar Deavila Rivera fue capturado el 21 de agosto de 2004, por integrantes del Departamento Administrativo de Seguridad, en virtud de una orden proferida en su contra por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla, con ocasión de una condena por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones[32].

Al día siguiente de su aprehensión, el señor Deavila Rivera fue puesto a disposición de la referida autoridad judicial[33] y el 26 de agosto 2004, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, autoridad encargada de verificar el cumplimiento de la condena, informó que, en esa oportunidad, había declarado la extinción de la pena, por lo que solicitó dejar al detenido en libertad, siempre que no fuera solicitado por otra autoridad judicial[34].

El 27 de agosto de 2004, el señor Deavila Rivera fue puesto a disposición de la Fiscalía 8 Seccional de Barranquilla, autoridad que, el 22 de agosto anterior, había ordenado su captura para efectos de escucharlo en indagatorita en el proceso 2005-0030[35]. El funcionario instructor, una vez le fue puesto a disposición, lo escuchó en indagatoria[36] y ordenó su libertad inmediata al considerar que existía una prolongación ilícita de la privación de su libertad[37].

Adicionalmente, en la misma oportunidad se le definió situación jurídica y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva[38], aprehensión que, según lo probado en el expediente, se hizo efectiva el día siguiente[39] -28 de agosto de 2004- hasta el 5 de mayo de 2006[40], cuando el señor Deavila Rivera recobró su libertad, con ocasión de la sentencia absolutoria proferida en su favor en el proceso 2005-0030.

En esas condiciones se advierte, de una parte, que la privación de la libertad del señor Deavila Rivera entre el 21 y el 26 de agosto de 2004 lo fue con ocasión de la orden de captura proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla, actuación en la que el 26 de agosto de 2004 se declaró la extinción de la pena y se ordenó su libertad.

Po lo anterior, la parte afectada contaba hasta el 27 de agosto de 2006 para solicitar la indemnización de los perjuicios ocasionados durante ese período; sin embargo, la demanda se presentó el 23 de abril de 2008[41], es decir, por fuera de la oportunidad legal. De otra parte, se encuentra que, entre el 27 de agosto de 2004 y el 5 de mayo de 2006, el ahora demandante estuvo privado de su libertad con ocasión del proceso penal 2005-0030, actuación que finalizó con sentencia absolutoria del 28 de abril de 2006[42], de ahí que, frente a este período de privación de la libertad, la demanda –radicada el 23 de abril de 2008[43]- se presentó en oportunidad.

En ese orden de ideas, la Sala, por un lado, declarará, de oficio, la caducidad de la acción respecto de la imputación relacionada con la privación de la libertad del señor Deavila Rivera entre el 21 y el 26 de agosto de 2004 por el proceso penal adelantado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla y, por otro, verificará si, como lo concluyó el a quo, le asiste responsabilidad patrimonial a la Fiscalía General de la Nación por la restricción de la libertad con ocasión del proceso penal a cargo del Juzgado Único Especializado del Circuito de Cartagena, que finalizó con sentencia absolutoria del 28 de abril de 2006. 4.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

Legitimación en la causa de los demandantes Los actores Anuar Deavila Rivera, Eneth Fabiola Crismatt Jaramillo, Anuar Deavila Crismatt, Viadis Marcela Deavila Oliveros, Luisa Fernanda Deavila Crismatt y Luz Marina Deavila Crismatt corresponden a los demandantes en este asunto, en cuanto fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

En relación con la legitimación material, encuentra la Sala que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, está demostrado que el señor Anuar Deavila Rivera fue la persona que resultó vinculada a la actuación penal que finalizó con decisión de absolución a su favor, de suerte que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta jurisdicción, en este caso, como afectado directo.

Asimismo, se advierte la legitimación en la causa por activa de la señora Eneth Fabiola Crismatt Jaramillo, quien, mediante la copia de la escritura pública 1212 del 30 de abril de 1992, probó ser la esposa del señor Anuar Deavila Rivera[44]. En igual sentido, se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de Anuar Deavila Crismatt, Viadis Marcela Deavila Oliveros, Luisa Fernanda Deavila Crismatt y Luz Marina Deavila Crismatt, mediante la copia de sus registros civiles de nacimiento[45](hijos del señor Anuar Deavila Rivera).

En ese orden de ideas, la Subsección encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa de todos los demandantes. 4.2. Legitimación de las demandadas En el presente asunto, el Tribunal a quo, mediante sentencia del 16 de octubre, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial, decisión que no fue recurrida.

Asimismo, se advierte que las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi permiten concluir que la Nación-Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado en la demanda se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputan los daños objeto de la controversia. Respecto de la legitimación material de la demandada, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 5.

Caso concreto 5.1. Lo probado en el plenario En el presente asunto[46], en relación con la privación de libertad del señor Anuar Deavila Rivera, con ocasión del proceso penal 2005-0030 adelantado por los delitos de rebelión y concierto para delinquir, se encuentran acreditados los siguientes hechos: 5.1.1. El 21 de agosto de 2004, previo informe del Departamento Administrativo de Seguridad, la Fiscalía General de la Nación ordenó el allanamiento y registro de la residencia del señor Deavila Rivera y, en desarrollo de dicha diligencia, se encontró (se trascribe literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) efectuándose el registro del primer cuarto que está destinado a habitación se encuentran camas con ropa varias, y varias cajas de cartón, dos de las cuales son bastante grandes y en su interior se encuentra gran cantidad de tela al parecer para tipo de tiendas de campaña o cambuches de color (…) se corrige de color verde oliva (…) revisados los otros cuartos se pudo encontrar en una alacena de la cocina en la parte superior al parecer escondido dos documentos unas cédula de ciudadanía a nombre del señor FREDDY TOBÍAS POLANCO ROMERO No. 9.134.348 y licencia de conducción No 00009.134348 los cuales se allegan a la diligencia (…)”[47](se destaca). 5.1.2.

En la misma oportunidad en la que se adelantó el allanamiento y registro, funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad capturaron al señor Anuar Deavila Rivera, en virtud de una orden proferida en su contra por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Barranquilla, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (se trascribe literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) mediante labores de inteligencia, suministrada por fuente humana, se recibió información que en Calle 94 con Cra 6, barrio el Bosque se encontraba una persona conocida con el Alias TOBÍAS, con 1.74 de estatura aproximadamente, 50 años aproximadamente, contextura normal, de color de piel moreno, cabello liso, sin bigote, quien se encontraba herido por arma de fuego y estas ocasionadas en combates presentados en Bayunca (BOLÍVAR), aproximadamente hace ocho (08) días y quien sería el segundo comandante del frente 37 de las FARC.

“De ello se procedió a realizar las respectivas labores de inteligencia con el fin de localizar a la persona en mención, quien fue ubicada en el Barrio el Bosque en la Calle 94 con era 6, quien se movilizaba en una camioneta Luv 2300 de placas RHB - 326, la que por varias ocasiones fue vista en la dirección anterior, de ello el día de hoy siendo aproximadamente las 10:45, la camioneta salió de la casa en mención, dicho rodante fue interceptado carrera 53 con cale 61, donde previa identificación como funcionarios del DAS, se procedió a realizar una requisa, quienes los ocupantes dijo llamarse ÁNGEL DAVID PAZ GONZALEZ, con C.C..

(…), quien presentaba las señales morfológicas de ALIAS TOBÍAS, además presentaba heridas de impacto de bala y clavos en el brazo izquierdo, quien se encontraba acampañado de ANUAR RIVERA DE AVILA con C.C. (…), quien al ser ingresado en sistema de Identificación, arrojo la siguiente anotación: ORDEN DE CAPTURA, por violación al Decreto 3664/88, según oficio 1089 de Junio 01 de 1.999, emanada del JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO No 4 DE.

Barranquilla; Impedimento SALIDA DEL PAIS, por el delito de: FABRICACIÓN Y TRAFICO DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS ART. 202. CP. MOD. ART. 2 DEC. de circular: 1186, del 11 de julio de 2000, emanada de la FISCALÍA SECCIONAL UNIDAD ESPECIAL DE SEGURIDAD PUBLICA. LEY 30/86 Y OTROS No 2, de Barranquilla. “Por lo anterior fue revisado el archivo de las órdenes de capturas emanadas por la Fiscalía General de la Nación, por la fiscalía treinta y tres de la ciudad de Cartagena de fecha 21 de marzo del 2003, oficio No 623, donde aparece como: ALIAS TOBÍAS, TIENE 1.7 DE ESTATURA APROXIMADAMENTE APARENTA UNOS 50 AÑOS, CONTEXTURA NORMAL,- COLOR DE PIEL MORENO, CABELLO LISO, BIGOTE, además en esta se anexaba foto”[48].

(Se destaca). 5.1.3. El 22 de agosto de 2004, la Fiscalía General de la Nación, con sustento en los hallazgos de la diligencia de allanamiento y registro, dispuso la apertura de la instrucción por el delito de rebelión en contra de la señora Eneth Fabiola Crismatt Jaramillo y el señor Anuar Deavila Riera, adicionalmente legalizó la aprehensión de la primera de las mencionadas y ordenó la captura del señor Deavila Rivera, para escucharlo en indagatoria y para que se legalizara su captura, cuando fuera dejado a disposición de esa autoridad[49]. 5.1.4.

El 22 de agosto de 2004, los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad dejaron al señor Deavila Rivera a disposición del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla[50]. 5.1.5. El 24 de agosto de 2004, el funcionario instructor le recibió indagatoria a la señora Eneth Fabiola Crismatt Jaramillo, oportunidad en la que señaló (se trascribe literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) estado civil casada con el señor ANUAR DEAVILA, estamos separados por tiempos no vive regularmente con nosotros (…) me encontraron una cajas y no se eso me trajeron que tenía que acompañarlos, no sé el contenido de las cajas porque estaban selladas cuando las abrieron, esas cajas me las llevó mi esposo ANUAR y me dijo que las tuviera allí que el regresaba a buscarlas, él en la semana había dormido dos veces en la casa pero entraba y salía, me dijo que los niños no tocaran las cajas y que se las habían dado a guardar porque le pregunté qué era y no me dijo nada (…)”[51]. 5.1.6.

El 25 de agosto de 2004, la señora Leonor del Carmen Rolón Coba rindió testimonio, quien, al ser indagada sobre la señora Eneth Fabiola Crismatt Jaramillo y el señor Anuar Deavila Rivera, manifestó (se trascribe literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) PREGUNTADO. En razón al conocimiento que usted manifiesta tener de la señora en referencia usted puedo indicar a este despacho si conoce a su esposo, en caso afirmativo como se llama y que relación llevan ello.

CONTESTO. No lo conozco, lo he visto proco, porque ella no vive con él, ella es la que hemos conocido por el barrio, el señor nunca tuve trato con él porque el aparecía de vez en cuando y casi nunca lo veíamos, a la señora si (…) PREGUNTADO. Indique usted desde cuando la señora no recibía visita de su esposo. CONTESTÓ. No sinceramente él iba muy poco por allá – ella me decía que estaban separados pero nada más (…)”[52]. 5.1.7.

El 26 de agosto de 2004, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, autoridad encargada de verificar el cumplimiento de la condena proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla, informó que en esa fecha declaró la prescripción de la pena, de manera consecuente ordenó la libertad del señor Deavila Rivera, siempre que no fuera requerido por otra autoridad judicial (se trascribe literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) en la fecha se ha declarado la prescripción de la pena impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barraquilla mediante sentencia de 13 de enero de 1999, la cual fue notificada mediante edicto desfijado el 22 de enero de 1999, que declaró responsable a (…) ANUAR DE AVILA RIVERA (…) a quienes se les condenó a un año de prisión por violación al decreto 3664 de 1986 y se les concedió la condena de ejecución condicional.

“(…) “Por lo anterior, le solcito dejar en libertad al señor ANUAR DE AVILA RIVERA (…) siempre y cuando no exista otra orden contraria de autoridad competente, caso en el cual lo dejará a disposición de la misma”[53]. 5.1.8. El 26 de agosto de 2004, el comandante del Batallón de Fuerzas Especiales de Infantería de Marina de Cartagena remitió al señor Deavila Rivera al Director Seccional Barranquilla del Departamento Administrativo de Seguridad para que fuera dejado a disposición de la “autoridad requirente para fines judiciales”[54]. 5.1.9.

El 27 de agosto de 2007, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sabanalarga Atlántico informó que en contra del señor Deavila Rivera cursaba un proceso penal por el delito de violación al Decreto 3664 de 1986, en el que el 12 de marzo de 2002, previa caución prendaria, se le había concedido beneficio de libertad provisional; adicionalmente, señaló que la referida actuación se encontraba en etapa de juzgamiento pendiente de fijar audiencia pública[55]. 5.1.10.

El 27 de agosto de 2004, el Coordinador de la Seccional Atlántico del Departamento Administrativo de Seguridad dejó al señor Deavila Rivera a disposición de la Fiscalía 27 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Barranquilla, para efectos de que fuera escuchado indagatoria, con ocasión de la orden de captura proferida el 22 de agosto anterior[56]. 5.1.11.

En la misma oportunidad, el Fiscal Coordinador de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Barranquilla le recibió indagatoria[57] y ordenó su libertad, en cuanto consideró que se encontraba en una prolongación ilícita de la privación de la libertad. En ese sentido señaló (se trascribe literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) advierte el Despacho que mediante informe SATL-GOPE de fecha 21 de agosto de 2004, los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. (…), dan cuenta de la captura de los señores FREDYS TOBlAS POLANCO ROMERO, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.134.348 de Magangué y ANUAR DE AVILA RIVERA(…) dejándolo a través del precitado informe a disposición de la Fiscalía Treinta y Tres de la ciudad de Cartagena, Indicándose que FREDY TOBIAS, se encuentra requerido por esa Fiscalía y ANUAR DEAVlLA RIVERA, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla.

“El día 27 de agosto del año en curso a través del oficio No.236, la Fiscalía octava de la URI (…) comunica al señor Fiscal 27 de esta Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Justicia y Otros, que le fue dejado a disposición por parte de la Dirección Seccional de Fiscalía de Cartagena, al señor ANUAR DE AVILA RIVERA, por encontrarse el antes mencionado, investigado dentro del proceso radicado bajo el No. 194333 de la Fiscalía 27, a efectos de que sea escuchado en diligencia de indagatoria.

“Como puede observarse el señor ANUAR DE AVILA RIVERA, fue capturado el día 21 de agosto de 2004 y fue puesto a disposición de una Fiscalía de Cartagena, sin que estuviese solicitado en ese Despacho. Posteriormente, el día 27 de agosto de 2004, es decir seis (6) días después de la captura del señor DE AVILA RIVERA, es puesto a disposición de este Despacho, sin haberse escuchado en diligencia de indagatoria; a pesar de que el precitado señor se encontraba solicitado mediante orden de captura No. 0066028 de fecha agosto 22 de 2004 dirigida al O.A.S; no fue puesto a disposición de manera inmediata como lo establece el art. 35.1 del C. P. P “En consecuencia no queda otra alternativa a esta delegada que restablecer el derecho conculcado, al no dar cumplimiento a lo consagrado en el inciso 4° del artículo 346 del C. P. P., ordenando la libertad inmediata del señor ANUAR DE AVILA RIVERA, en aplicación a lo previsto en el artículo 353 del Código de Procedimiento Penal que dispone que: ‘Cuando la captura se produzca o prolongue con violación de las garantías constitucionales o legales el funcionario en cuya disposición se encuentra el capturado ordenará inmediatamente su libertad’(…)”[58]. 5.1.12.

El 27 de agosto de 2004, la Fiscalía 27 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Barranquilla, previa recepción de testimonios de dos personas que manifestaron ser reinsertados de un grupo guerrillero, le definió la situación jurídica al señor Deavila Rivera y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. En esa oportunidad precisó (se trascribe literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) en diligencia de indagatoria rendida por ANUAR DE AVILA RIVERA; de manera muy habilidosa trata de presentarse ajeno a las imputaciones que le surgen de las pruebas allegadas a la foliatura, pretendiendo aparentar ingenuidad tratando de engañar al sostener que tenía en su poder las cajas que contenían el material que es utilizado según los informes de inteligencia, por las Fuerzas Armadas y por grupos que actúan al margen de la ley, pretendiendo justificar la tenencia de estos elementos con el argumento de que una persona desconocida le pidió que le guardara las cajas, que además lo contrató para que transportara durante ocho días a un señor a quien llamaba Ángel, quien finalmente resultó ser Fredy TOBÍAS POLANCO ROMERO, persona esta que se encontraba solicitada por la Fiscalía 33 seccional de la ciudad de Cartagena por la presunta comisión del delito de REBELIÓN, indicándose que al parecer esta persona pertenece al Frente 37 de la FARC; señalando además el sindicado De Avila, que el primer día recibió de esa persona desconocida la suma de $ 500.000,00 por esa labor y posteriormente alias TOBÍAS le entregaba sumas de dinero entre $50.000 y $100.000 quedando desvirtuadas sus afirmaciones puesto que no se requiere de mayor ilustración para saber que nadie entrega a una persona desconocida la suma de medio millón de pesos y le hace entrega de unas cajas con gran cantidad de telas, (material de intendencia), sin siquiera saber su nombre, ni donde reside este, aunado al hecho de que no es cierto que no tuviera conocimiento sobre la identidad de FREDY TOBÍAS POLANCO, puesto que en la diligencia de allanamiento practicada en su residencia fueron encontrados documentos que pertenecían a este como ya se dijo la cédula de ciudadanía y la licencia de conducción de este, quedando establecido a través de su esposa ENETH y de su misma indagatoria que había sido el quien los había guardado en su casa, según su decir no sabía qué tipo de lesión presentaba alias Tobías; sin embargo, manifestó haberlo llevado a tomar unas radiografías a una clínica de la que no dio su nombre y posteriormente lo trasladaba a la clínica Boston en donde debía ser tratado quirúrgicamente; no obstante, de haber quedado desvirtuado sus afirmaciones, se cuenta con los informes de Inteligencia de las Fuerzas Militares de Colombia de la ciudad de Cartagena y del DAS de esta ciudad que indican que el sindicado ANUAR DE AVILA, forma parte de los miembros del 37 frente de la FARC, encargado de la adquisición e ingreso de material de intendencia, armas, municiones e insumos a los campamentos que operan en el área rural del Municipio de Carmen de Bolívar (…)”[59] (se destaca). 5.1.13.

El 28 de agosto de 2004, funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad capturaron, en vía pública, al señor Deavila Rivera y lo dejaron a disposición de la Fiscalía 27 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Barranquilla, de manera consecuente el funcionario instructor legalizó la aprehensión y ordenó su reclusión en Centro Carcelario[60]. 5.1.14.

El 7 de octubre de 2004, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, entre otras determinaciones, ordenó la ruptura de la unidad procesal en relación con la señora Eneth Fabiola Crismatt Jaramillo y remitió, por competencia territorial, la actuación seguida en contra del señor Deavila Rivera a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena[61]. 5.1.15.

El 22 de abril de 2005, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgado Penales del Circuito Especializados de Cartagena profirió resolución de acusación en contra del señor Anuar Deavila Rivera por los delitos de rebelión y concierto para delinquir. Al respecto indicó (se trascribe literal, incluso con posibles errores de forma): “Ahora en cuanto se refiere a las exculpaciones del señor ANUAR DEAVILA RIVERA, lejos de pregonar su inocencia, reafirma lo conocido por el (…) DAS y el trabajo investigativo que se adelantó en sus inicios, que era la persona que movilizaba al Comandante de la Compañía Norte de los Cimarrones de las FARC Alias TOBIAS, y que su casa era utilizada como sitio de almacenamiento de material de campaña, no es lógico que un jefe de la subversión quien sabe que su accionar delictivo por tantas décadas es conocido por los organismos de seguridad del Estado, y que es requerido para que rinda cuentas a la justicia por las cantidad de delitos cometidos, se exponga a contratar a un desconocido para que lo transporte en la clandestinidad, por el contrario es bien sabido que las organizaciones al margen de la ley tienen una estructura muy definida en donde nada queda al azar y cuentan en el caso de las FARC con combatientes milicianos (…).

“Sus dichos se desdibujan cuando manifiesta que todo el barrio sabe que es una persona humilde, y trabajadora, que vive con su señora y sus hijos sin llegar a pertenecer a la subversión, obra testimonio en contrario como lo es el de la señora (…) quien manifestó ser vecina de la señor ENETH FABIOLA CRISMATT por nueve años, y dice no conocer a su esposo, que lo ha visto poco, que sabe que es separada y que tiene que laborar para el sustento de sus hijos, lo que no solo indica que no es el típico padre de familia que vive en su casa a diario, sino por el contrario que se ausente por temporadas, que poco o nada lo conocen sus vecinos, que se dedica a las labores que se le encomienda, como se menciona en los medios de prueba copiados.

“Ahora su misma indagatoria es prueba, que el encartado desde hacía quince días, según el mismo depone, se encargaba de conducirle a alias TOBIAS, a quien tenían que realizarle una operación, que además le compraba droga, comida que demuestra la confianza, cercanía, no propio de cualquier desprevenido conductor con un jefe de la subversión” [62]. 5.1.16.

El 29 de marzo de 2006 se adelantó audiencia pública[63] y el 28 de abril siguiente[64], el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, luego de declarar la “invalidez legal” de los testimonios de cargo, absolvió al señor Anuar Deavila Rivera de las acusaciones formuladas en su contra por los delitos de rebelión y concierto para delinquir, en aplicación del principio del in dubio pro reo.

Adicionalmente, le concedió la libertad al procesado, previa caución prendaria, y compulsó copias para que se investigara las eventuales conductas penales por las “irregularidades” en la recepción de los testimonios que fueron “invalidados”. En esa oportunidad señaló (se trascribe literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) en el asunto bajo estudio, se le imputa a ANUAR DEAVILA RIVERA la condición de rebelde dada su pertenencia a las Fuerzas Armada Revolucionarias de Colombia (FARC-EP), la organización guerrillera más antigua y más grande que opera en Colombia, ejerciendo sus funciones ilegales en el Frente 37 que tiene su radio acción en el norte de Bolívar.

Precisamente, esa información era manejada por el Departamento Administrativo de Seguridad –Seccional Atlántico- y fue la que condujo a la captura del procesado en la ciudad de Barranquilla cuando se movilizaba en una camioneta (…) transportando a FREDYS TOBÍAS POLANCO ROMERO alias ‘Tobías’, quien también fue aprehendido y, precisamente, en la actualidad está siendo juzgado en este despacho titulado de ser uno de los comandantes del 37 Frente de las FARC.

“(…) “Pues bien, desde la misma génesis de la actuación, se erigieron dos indicios muy graves de responsabilidad en contra del procesado, que en su momento sirvieron de fundamento para imponerle medida de aseguramiento de una parte, la captura de ANUAR DEAVILA RIVERA en momentos en que servía como conductor de la camioneta en la que se transportaba al sindicado de ser uno de los cabecillas del Frente 37 de las F.A.R.C., ejerciendo esta labor desde hacía 15 días aproximadamente según su propia indagatoria.

De otra parte, con anterioridad a la captura, en diligencia de allanamiento y registro practicada en el inmueble donde residía DEAVILA RIVERA con su cónyuge (..) se encontraron dos cajas grandes de cartón llenas de material de intendencia consistente en varios metros de tela para la elaboración de cambuches impermeables color verde y lonas para carpas del mismo color, tal y como consta en la respectiva acta de la diligencia y así fue verificado a través de una inspección judicial practicada por funcionarios de del Cuero Técnico de Investigación. Así mismo, en el inmueble objeto de allanamiento fueron hallados, escondidos en la parte superior de una alacena de la cocina, la cédula de ciudadanía y la licencia de conducción pertenecientes a FREDY TOBÍAS POLANCO ROMERO.

“(…) “En nuestro caso, la vulneración a los principios de publicidad y contradicción por haberse practicado dos testimonios sin haber sido ordenados previamente es aún más protuberante porque, aunado a esa omisión ya de por si grave, se suma otra que incontestablemente permite concluir que estamos en presencia de pruebas secretas. En efecto, las declaraciones de los señores LUIS JOSE FONSECA ARRIETA y OSVALDO RIVERA SALAZAR fueron recepcionadas el 27 de agosto de 2.004 a las 7:10 p.m., la primera de ellas, y a las 8:00 p.m., la segunda; es decir, en horas que aunque hábiles para practicar diligencias conforme al artículo 162 del C. de P. P., no son aptas para atención al público, situación ésta que adicional a la omisión en el decreto de la prueba, imposibilitaba físicamente la presencia del profesional que en cualquier momento hubiese asumido la defensa, cuando ya el procesado ANUAR DE AVILA RIVERA estaba capturado hacia 6 días.

“(…) “A más de todo lo anterior, otra situación irregular acompañó la práctica de los testimonios en mención: fueron recepcionados por el Fiscal Veintisiete Delegado, ALBERTO PALENCIA HINOJOSA, en las horas anotadas (7:10 p.m. y 8:00 p.m.) en su propio despacho, mientras que, paralelamente, la Fiscal Coordinadora de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Barranquilla, MAGALY ROMERO VENGOECHEA, recibía la indagatoria del capturado finalizando a las 10:00 p.m. en las instalaciones del Departamento Administrativo de Seguridad, según consta en la respectiva acta.

Quiere decir lo anterior que, a las mismas horas o, por lo menos, en lapsos muy aproximados, dos funcionarios judiciales adelantaron igual número de diligencias (testimonios e indagatoria) correspondientes al mismo proceso en dos lugares distintos. “(…) “Siendo así, forzoso es concluir otra violación al Debido Proceso, pues se practicaron pruebas por un funcionario fiscal que a pesar de ser competente no tenía el conocimiento del asunto en ese preciso instante.

A más de ello, se vulneró el derecho a la defensa porque su ejercicio se hizo nugatorio al realizarse dos diligencias procesales -testimonios e indagatoria-, en el mismo espacio de tiempo -entre las 7:10 p.m. y las 10:00 p.m.-, y en dos lugares distintos -el despacho de la Fiscalía Seccional 27 y las oficinas del D.A.S.-. Afirmar cosa distinta equivaldría exigir que los titulares de la defensa ostentaran el don de la ubicuidad para hacer frente a dos actuaciones que se adelantaban por dos funcionarios discales diferente en sitios también diferentes.

“En consecuencia de todo lo anterior, habrá de declararse la invalidez legal de los testimonios rendidos por los señores (…) por lo que no serán tenidos en cuenta el momento de analizar la responsabilidad del procesado en el delito de Rebelión. Siendo así, los únicos elementos de juicio que apuntan a una conclusión positiva frente a tal tópico serían los dos indicios antes comentados, es decir; la posesión de material de intendencia en el inmueble que habitaba en Barranquilla y su captura en compañía de alias ‘Tobías’, quien es sindicado de ser el comandante de la compañía Cimarrones del Frente 37 de las FARC.

Obsérvese que tales indicios a pesar de ser calificados como graves, no son suficientes a la hora de afirmar con plena certidumbre la responsabilidad del procesado, - y meramente contractual atendiendo a su oficio como conductor. “Recuérdese que la naturaleza indirecta de la prueba indiciaria puede arrojar como resultado hechos probados con una alta probabilidad de ocurrencia, más si éstos no van acompañados con prueba directa de responsabilidad o, inclusive, hasta con otra multiplicidad de indicios graves que complementariamente conduzcan a una única conclusión posible: la responsabilidad el procesado, servirán como soporte de una medida de aseguramiento que, precisamente, debe constituirse con un mínimo de dos indicios graves o, a lo sumo, de una acusación, pero nunca de una sentencia condenatoria, según lo exige el artículo 232 del C. de P. P. en otras palabras, muy a pesar de que existen dos hechos objetivos y verificables que señalan como conclusión muy probable la pertenencia dolosa de ANUAR DEAVILA RIVERA a una organización subversiva, no hay prueba que sin dubitación alguna enseñe a una actuación responsable por parte de este, razón por la cual se impone su absolución por el delito de Rebelión al no existir certeza de su responsabilidad ( )”[65] (se resalta). 5.1.17.

El 5 de mayo de 2006, previa prestación de caución prendaria y de firma de compromiso, el señor Deavila Rivera recobró su libertad[66]. 5.1.18. El 21 de junio de 2006, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la anterior decisión[67]. 5.2.

Daño La Sala encuentra que el primer elemento de la responsabilidad está acreditado, dado que se probó que el Anuar Deavila Rivera fue privado de su libertad en establecimiento carcelario, inicialmente, el 27 de agosto de 2004, en virtud de la orden de captura en su contra para ser escuchado en indagatoria y, luego, entre el 28 de agosto de 2004 y el 5 de mayo de 2006, por la medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra.

Lo anterior, con ocasión de un proceso penal adelantado en su contra por los delitos de rebelión y concierto para delinquir que finalizó con sentencia absolutoria a su favor, en aplicación del principio de in dubio pro reo. 5.3. Imputación Establecida la existencia del daño, se procederá a realizar el correspondiente juicio de imputación. En el presente asunto, el Tribunal de primera instancia declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, en cuanto consideró que la privación de la libertad del señor Deavila Rivera fue injusta en la medida en que el proceso penal finalizó con sentencia absolutoria, de ahí que resultaba “indiferente que el obrar de la Administración de Justicia hubiese sido ajustado o contrario a Derecho”.

La Sala precisa que la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que mediante la sentencia C-037 de ese mismo año[68] analizó, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

Asimismo, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[69], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.

“(…) “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, en todos los casos es necesario analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, luego, no basta probar la restricción de la libertad y posterior ausencia de condena. En ese orden de ideas la imputación efectuada por el señor Anuar Deavila Rivera será estudiada bajo un régimen de responsabilidad subjetivo, por lo que el carácter injusto de la privación de la libertad será analizado a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medidas restrictivas de su libertad, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisiones en tal sentido.

En la demanda, la parte actora señaló que la Fiscalía General de la Nación incurrió en una falla en el servicio, dado que, luego de la captura del señor Deavila Riera, no le recibió indagatorita dentro de la oportunidad legal, aunado a que la medida de aseguramiento se sustentó en unos testimonios que fueron practicados con violación del debido proceso En ese orden de ideas, la Subsección analizará la privación de la libertad del demandante por la captura para indagatoria y, luego, verificará lo relacionado con la medida de aseguramiento de detención preventiva.

En el presente asunto, la Sala advierte que el señor Anuar Deavila Rivera fue capturado el 21 de agosto de 2004, en virtud de una orden proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla, para el cumplimiento de una condena por el delito de fabricación tráfico y porte de armas de fuego de municiones y que, encontrándose privado de su libertad, el 22 de agosto de 2004, la Fiscalía General de la Nación libró orden de captura para efectos de escucharlo en indagatoria con ocasión de una instrucción adelantada en su contra por los delitos de rebelión y concierto para delinquir.

Asimismo, se advierte que el 26 de agosto de 2004, la autoridad judicial encargada de verificar el cumplimento de la pena impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla al señor Deavila Rivera, en cuanto declaró la extinción de la pena, ordenó la libertad del capturado, siempre y cuando no fuera requerido por otra autoridad judicial.

Por lo anterior, el 27 de agosto de 2004 el señor Deavila Rivera fue puesto a disposición del delegado de la Fiscalía General de la Nación que ordenó su captura para que rindiera en indagatoria, autoridad que lo escuchó inmediatamente y ordenó su libertad, en cuanto consideró que el término para adelantar dicha diligencia se encontraba vencido, dado que la captura se había producido el 21 de agosto anterior.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que al señor Deavila Rivera se le recibió indagatoria dentro de la oportunidad legal; en efecto, el término para que el funcionario instructor escuchara al señor Deavila Rivera no podía contarse desde cuando fue capturado el 21 de agosto de 2004, de una parte, porque dicha aprehensión fue por mandato de una autoridad judicial diferente en virtud del trámite de otro proceso penal y, de otra, dado que para esa fecha aún no se había librado la orden de captura para rindiera dicha diligencia. En esas condiciones, el término para que el funcionario instructor le recibiera en indagatoria comenzaba a correr desde cuando le fue dejado a disposición el capturado, lo que ocurrió el 27 de agosto de 2004 y como en esa misma oportunidad se le escuchó y se ordenó su libertad, no se advierte una falla en el servicio atribuible al ente acusador.

De otra parte, encuentra la Sala que la imposición de la medida de aseguramiento decretada por la Fiscalía 27 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Barranquilla en contra del señor Anuar Deavila Rivera resultó razonable, dado que el ente investigador contaba, para ese momento, con pruebas, oportuna y legalmente allegadas a la actuación, de las que podía inferirse, por lo menos, la existencia de dos indicios graves de responsabilidad en contra del procesado.

En primer lugar, se advierte que en diligencia de allanamiento y registro adelantada a la residencia del procesado el 21 de agosto de 2004 se encontraron unas cajas que contenían material de intendencia; así como la cédula de ciudadanía y licencia de conducción de un sujeto requerido por las autoridades judiciales en diferentes procesos judiciales, en cuanto era señalado de ser el cabecilla del Frente 37 de las FARC.

En segundo lugar, se encuentra que el ahora demandante fue capturado en momentos en que transportaba al referido sujeto, quien, al momento de ser requerido por las autoridades, se identificó con un nombre y número de cédula diferentes a los consignados en los documentos encontrados en la residencia del señor Deavila Rivera. Adicionalmente, los anteriores hallazgos cobraron mayor relevancia luego de que el señor Deavila Rivera rindiera indagatoria.

En relación con las cajas encontradas en su residencia y que contenían telas verdes, el procesado aceptó que fue quien las llevó hasta ese lugar y que las tenía en custodia; no obstante, no brindó información clara acerca de las razones por las cuales dicha mercancía llegó a su poder, inicialmente señaló que una persona de la que no conocía su nombre le encargó tenerlas guardadas mientras regresaba de viaje; sin embargo, junto con dichas cajas se encontraron los documentos de despacho de la empresa de mensajería en los que aparecía como destinatario una persona a quien el procesado identificó como uno de sus amigos.

Luego, manifestó que desconocía que el sujeto que transportaba no se llamaba Ángel David Paz González, sino Fredys Tobias Polanco Romero, quien era requerido por las autoridades judiciales como supuesto cabecilla del Frente 37 de las FARC; no obstante, en su residencia se encontró la cédula de ciudadanía y licencia de conducción del referido sujeto, documentos que aceptó haber recibido pero que, en cuanto no sabía leer ni escribir, no pudo identificar que no correspondían al señor “Ángel”; no obstante, manifestó que se dedicaba a la conducción de vehículo, actividad para la que resultaba un requisito sine qua non saber leer y escribir.

Asimismo, el señor Deavila Rivera señaló que pernoctaba de manera habitual en su residencia junto a su esposa; sin embargo, la señora Eneth Fabiola Crismatt Jaramillo manifestó lo contrario, información que fue corroborada, bajo la gravedad del juramento, por una de sus vecinas. En esas condiciones, el hecho de que fue capturado mientras transportaba a una persona señalada de ser cabecilla de una organización guerrillera, quien se identificó con datos que no correspondían, que además se encontraran en la residencia del señor Deavila Rivera los documentos de identificación del referido sujeto, aunado a las contradicciones y omisiones en la información que brindó al momento de ser indagado, constituyeron elementos suficientes para que la Fiscalía General de la Nación considerará como necesaria la imposición de la medida de aseguramiento.

Así las cosas, la Sala advierte que para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento en contra del señor Anuar Deavila Rivera existían elementos materiales probatorios que lo implicaban en la posible comisión de los delitos investigados –rebelión y concierto para delinquir-, por lo que la privación de la libertad no resultó irracional y se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferir decisión en tal sentido.

En relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que: “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte[71]. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.

Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva[72]. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.

En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva”[73] (se destaca). De acuerdo con lo anterior, la medida de aseguramiento impuesta al señor Anuar Deavila Rivera no desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que resultaba necesaria para evitar la continuidad de la actividad delictual; además, de la gravedad de los delitos investigados.

En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que los artículos 355 a 357 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, –norma aplicable para la época de los hechos[74]–, regulaban lo concerniente a la finalidad, requisitos y procedencia de aquella y, en su orden, disponían: “ARTICULO 355. FINES.

La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.

“ARTICULO 356. REQUISITOS. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. “Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. “No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.

“Artículo 357. Procedencia. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: “1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años (…)”. Como puede verse, en el caso bajo estudio la finalidad de la medida se encontraba justificada por la naturaleza del delito investigado y por el lugar en el que supuestamente se desarrollaban las conductas delictivas, toda vez que la conducta de rebelión suponía la potencial participación en actividades que pudieran alterar el orden público y, en esa medida, la restricción de la libertad surgía como una alternativa para garantizar no solamente la comparecencia del sindicad, sino para evitar la continuidad de los actos ilícitos por los que se le vinculó al proceso penal.

En cuanto a la procedencia de la medida restrictiva de la libertad, el delito de rebelión contemplaba una pena mínima de 6 años, razón por la cual se cumplía el requisito previsto en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000. Así las cosas, la Sala advierte que la imposición de medida de aseguramiento al señor Anuar Deavila Rivera se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que dicha decisión hubiese sido, improcedente, irracional, desproporcionada ni ilegal.

En este punto, la Subsección precisa que, si bien en la sentencia absolutoria se declaró la “invalidez” de los testimonios de cargo y se dispuso la investigación de las “irregularidades” acaecidas en el decreto y práctica de dichas pruebas, no es menos cierto que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, así como la resolución de acusación, se sustentaron en elementos probatorios diferentes a dichos testimonios.

En efecto, como se analizó en precedencia, los indicios graves de responsabilidad en los que se sustentaron las medidas restrictivas de la libertad surgieron de pruebas oportuna y legalmente allegadas a la actuación, los elementos hallados en la diligencia de allanamiento y registro y de las circunstancias en las que se capturó al señor Deavila Rivera, elementos cuya validez se mantuvo incólume.

En esas condiciones, las irregularidades en las que se pudo haber incurrido en el decreto y práctica de la prueba testimonial de cargo resultaron irrelevantes de cara a los fundamentos de la imposición de las medidas restrictivas de la libertad del señor Deavila Rivera. En apoyo de lo anterior, resulta pertinente reiterar que el juez de conocimiento, luego de declarar la “invalidez” de los testimonios de cargo, sustentó la sentencia absolutoria en el hecho de que, si de bien las pruebas restantes se desprendían indicios graves de responsabilidad en contra del señor Deavila Rivera -que permitieron imponer medida de aseguramiento y proferir resolución de acusación-, no era menos cierto que no permitían arribar al grado de certeza requerido en ese estado procesal para proferir sentencia condenatoria en contra del acusado.

Al respecto, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, en la sentencia absolutoria del 28 de abril de 2006, señaló (se trascribe literal, incluso con posibles errores): “(…) los únicos elementos de juicio que apuntan a una conclusión positiva frente a tal tópico serían los dos indicios antes comentados, es decir; la posesión de material de intendencia en el inmueble que habitaba en Barranquilla y su captura en compañía de alias ‘Tobías’, quien es sindicado de ser el comandante de la compañía Cimarrones del Frente 37 de las FARC.

Obsérvese que tales indicios a pesar de ser calificados como graves, no son suficientes a la hora de afirmar con plena certidumbre la responsabilidad del procesado (…). “Recuérdese que la naturaleza indirecta de la prueba indiciaria puede arrojar como resultado hechos probados con una alta probabilidad de ocurrencia, más si éstos no van acompañados con prueba directa de responsabilidad o, inclusive, hasta con otra multiplicidad de indicios graves que complementariamente conduzcan a una única conclusión posible: la responsabilidad el procesado, servirán como soporte de una medida de aseguramiento que, precisamente, debe constituirse con un mínimo de dos indicios graves o, a lo sumo, de una acusación, pero nunca de una sentencia condenatoria (…) muy a pesar de que existen dos hechos objetivos y verificables que señalan como conclusión muy probable la pertenencia dolosa de ANUAR DEAVILA RIVERA a una organización subversiva, no hay prueba que sin dubitación alguna enseñe a una actuación responsable por parte de este, razón por la cual se impone su absolución por el delito de Rebelión al no existir certeza de su responsabilidad (…)”[75].

En ese sentido, si bien el señor Anuar Deavila Rivera fue absuelto, lo cierto es que dicha decisión no se sustentó por la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de la actuación penal por la declaratoria de “ilegalidad” de los testimonios de cargo, sino que se dio al no existir certeza de su participación en el delito imputado, dado que la prueba indiciaria oportuna y legamente allegada a la actuación no resultaba suficiente para sustentar una sentencia de condena.

En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio de cara a las medidas restrictivas de la libertad en contra del señor Deavila Rivera, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad patrimonial al Estado. Como consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de octubre de 2015 y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 6.

Condena en costas En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de octubre de 2015 y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Por Secretaría de la Sección, DEVOLVER el expediente penal 2005- 0030 al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cartagena.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 135 a 154 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] Folio 42 del cuaderno principal. [3] Tal como aparece en las copias de los registros civiles obrantes a folios 19 a 22 del cuaderno principal y en la nota de presentación personal de poder obrante a folio 15 del cuaderno principal. [4] Poder obrante a folios 15 a 18 del cuaderno principal. [5] Folios 1 a 3 del cuaderno principal. [6] Folios 3 a 7 del cuaderno principal. [7] Inicialmente la demanda fue admitida por el Juzgado 5º Administrativo de Cartagena; no obstante, mediante auto de 15 de octubre de 2008, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional (folios 46 a 54 del cuaderno principal). [8] Folios 60 y 61 del cuaderno principal. [9] Folios 63 del cuaderno principal. [10] Folios 62 del cuaderno principal. [11] Folio 61 vuelto del cuaderno principal. [12] Folios 67 a 75 del cuaderno principal. [13] Folios 93 a 96 del cuaderno principal. [14] Folios 84 a 89 del cuaderno principal. [15] Folios 110 a 111 del cuaderno principal. [16] Folios 113 y 114 del cuaderno principal. [17] Folios 131 y 132 del cuaderno principal. [18] Folios 135 a 154 del cuaderno del Consejo de Estado. [19] Folios 156 a 159 del cuaderno del Consejo de Estado. [20] Folio 172 del cuaderno del Consejo de Estado. [21] Folios 180 a 182 del cuaderno del Consejo de Estado. [22] Folios 186 y 187 del cuaderno Consejo de Estado. [23] Folios 191 a 196 del cuaderno del Consejo de Estado. [24] Folios 206 a 211 del cuaderno del Consejo de Estado. [25] Folio 224 del cuaderno del Consejo de Estado. [26] Folios 258 del cuaderno del Consejo de Estado. [27] Prelación en grado jurisdiccional de consulta. [28] Prelación en casos de privación injusta de la libertad. [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 34.985.

En dicha providencia se consignó que de conformidad con lo normado en la Ley 270 de 1996, el Consejo de Estado conoce siempre en segunda instancia de los casos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. [30] La condena que le impuso el Tribunal Administrativo de Bolívar a la Fiscalía General de la Nación, por concepto de perjuicios inmateriales, asciende a 600 SMLMV. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada por esta Subsección, entre otras, en sentencia del 19 de julio de 2017, expediente 49.898; sentencia del 23 de octubre de 2017, expediente 48.130; sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 49.206 y sentencia del 23 de noviembre de 2017, expediente 54.716. [32] Folios 29 a 31 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [33] Folios 35 a 37 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [34] Folio 98 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [35] Folio 27 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [36] Folios 58 a 69 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [37] Folios 52 y 53 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [38] Folios 81 a 89 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [39] Folios 90 a 92 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [40] Folios 84 y 85 del cuaderno 2 del proceso penal 2005-0030. [41] Folio 42 del cuaderno principal. [42] Sentencia que cobró ejecutoria el 21 de junio de 2006 (folio 91 del cuaderno 2 del proceso penal 2005-0030). [43] Folio 42 del cuaderno principal. [44] Folios 23 a 25 del cuaderno principal. [45] Folios 19 a 22 del cuaderno principal. [46] Con fundamento en las actuaciones adelantadas en el proceso penal 2005- 0030, adelantado en contra del señor Anuar Deavila Rivera por los delitos de rebelión y concierto para delinquir, remitidas, en calidad de préstamo, por la Fiscalía General de la Nación, obrantes en 6 cuadernos con 88, 97, 257, 56, 54 y 258folios, respectivamente, decretadas como prueba por la Sala mediante auto del 24 de mayo de 2018. [47] Folios 1 a 11 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [48] Folios 29 a 31 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [49] Folios 12 a 14 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [50] Folios 35 a 37 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [51] Folios 16 a 19 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [52] Folios 22 y 23 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [53] Folio 58 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [54] Folio 28 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [55] Folio 44 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [56] Folio 27 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [57] Folios 58 a 68 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [58] Folios 51 a 53 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [59] Folios 81 a 89 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [60] Folios 90 a 95 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [61] Folios 161 a 165 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [62] Folios 238 a 248 del cuaderno 3 del proceso penal 2005-0030. [63] Folios 60 a 66 del cuaderno 2 del proceso penal 2005-0030. [64] Folios 68 a 82 del cuaderno 2 del proceso penal 2005-0030. [65] Folios 38 a 82 del cuaderno 2 del proceso penal 2005-0030. [66] Folios 83 y 84 del cuaderno 2 del proceso penal 2005-0030. [67] Folio 91 del cuaderno 2 del proceso penal 2005-0030. [68] Sentencia del 5 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, providencia mediante la cual se efectuó la “Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, ‘Estatutaria de la Administración de Justicia’ ”. [69] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [70] “Artículo 340.

Términos para recibir indagatoria del capturado. La indagatoria deberá recibirse en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado. Este término se duplicará si hubiere más de dos (2) capturados en la misma actuación procesal y la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha”.

(Se destaca). [71] Original de la cita: “Así por ejemplo, en materia de privación de la libertad, en la sentencia C-327 de 1997, MP: Fabio Morón Díaz, la Corte dijo " Así pues, aun cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo.." Ver también, las sentencias C-774 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil;

C-425 de 1997, MP: Fabio Morón Díaz”. [72] Original de la cita: “Con base en el principio de proporcionalidad en el derecho comparado, la medida de detención preventiva puede ser decretada sólo cuando no sea posible acudir a otro tipo de medidas que garanticen adecuadamente el logro de los fines que se pretenden alcanzar con la detención. Así por ejemplo, el artículo 275.3 del Código de Procedimiento Penal italiano establece que la detención preventiva sólo puede ser aplicada en lo casos en que cualquier otra medida resulte inadecuada y excluye esta respecto de mujeres embarazadas en período de lactancia, de enfermos graves, o personas de más de 65 años, a menos que existan razones poderosas para ordenar la detención. (Artículo 275-4, Código de Procedimiento Penal italiano).

Por su parte, el artículo 137 Código de Procedimiento Penal francés dispone que la persona perseguida "permanezca libre salvo en razón de necesidades de la instrucción o a título de medida de seguridad susceptible de ser sometida a control judicial, o a titulo excepcional ubicada en detención provisional". En el Reino Unido, el artículo 4 del Bail Act de 1976 indica que "una persona tiene derecho a su libertad salvo en los casos previstos en el anexo I de esta ley", y dichos casos son enumerados taxativamente en dicho anexo.

En resumen estas legislaciones consagran al lado del principio de proporcionalidad, el principio de la subsidiaridad: la detención provisional es una medida de última ratio para alcanzar fines legítimos. Ver. Pradel, Op. Cit., páginas 502 y 503”. [73] Corte Constitucional, sentencia C-805 de 2002, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett [74] Es necesario aclarar que los hechos investigados sucedieron en dentro del Distrito Judicial de Cartagena, donde entró a regir la Ley 906 el 1o de enero de 2008, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 530 de la misma ley.

Como los hechos con antelación a esa fecha la norma aplicable es la Ley 600 de 2000. [75] Folios 38 a 82 del cuaderno 2 del proceso penal 2005-0030.