ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTRATO DE CONCESIÓN SÍNTESIS DEL CASO: El municipio de Planeta Rica celebró con la Empresa Administradora de Servicios Públicos ASERP LTDA. un contrato de concesión para la administración, operación y mantenimiento de la plaza de mercado municipal, respecto del cual la demandante alegó el rompimiento del equilibrio económico por causa del incumplimiento de la entidad contratante respecto de su obligación de evitar la presencia de vendedores ambulantes en los alrededores de la plaza, situación que se tradujo en el no pago de los cánones de arrendamiento por los arrendatarios de los distintos puestos de venta dentro de la plaza de mercado, siendo esa la única fuente de ingresos del concesionario.

PROBLEMA JURÍDICO: Teniendo en cuenta los hechos probados y el contenido de los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada y el agente del Ministerio Público, deberá la Sala establecer i) si se presentó el incumplimiento contractual del municipio de Planeta Rica que se le imputa en la demanda y ii) si ese incumplimiento es causa del rompimiento del equilibrio económico del contrato en la forma establecida por el a-quo.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el procurador judicial en contra de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales, es la jurisdicción contencioso administrativa, y dado que el contrato de concesión objeto de la controversia se suscribió entre un particular y el municipio de Planeta Rica, es dable concluir que esta jurisdicción es la competente para dirimir la presente controversia.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / ARTÍCULO 37 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA La legitimación en la causa, como presupuesto procesal de la sentencia, consiste en la participación de demandante y demandado en la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial.

Es decir, que tanto quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda, como aquella persona contra quien se dirigió la misma, hacen parte de la situación de hecho que la motivó. O dicho en otras palabras, que “(…) el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio, y el demandado, es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones o de la parte demandada, negándolas.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación”. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN - Contrato susceptible de liquidación La demanda que originó el presente proceso está dirigida a que se declare el rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión celebrado por las partes el 16 de octubre de 2002, con una duración de 20 años, es decir que el negocio jurídico se encontraba vigente para la época de presentación de la demanda, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la misma fue presentada en tiempo.

Lo anterior, por cuanto se trata de un contrato susceptible de liquidación y, en consecuencia, el término de caducidad de dos años debe contabilizarse en la forma dispuesta por los literales c) y d) de la referida norma, liquidación que presupone la terminación del contrato. Contrario sensu, si el negocio jurídico aún está vigente, el término de caducidad para demandar pidiendo la declaratoria del rompimiento del equilibrio económico del contrato, no ha empezado a correr y, por lo tanto, la demanda fue oportuna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Teniendo en cuenta que el contrato objeto de la controversia fue celebrado por un municipio, el mismo se rige por las normas de la Ley 80 de 1993, estatuto de contratación estatal que, en su artículo 27, establece el deber de las partes de mantener en los contratos la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso, y de adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para restablecerlo cuando el mismo se vea afectado por causas ajenas a la parte afectada.

El artículo 4º ibídem, consagra dentro de los derechos de la entidad estatal contratante, el de solicitar la actualización o revisión de los precios, cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato (numeral 4º) y el artículo 5º, consagra el derecho de los contratistas, “(…) previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”.

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO EN EL EJERCICIO DE PODERES EXCEPCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN / MODIFICACIONES UNILATERALES DEL CONTRATANTE (IUS VARIANDI) / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – No configurado E]l artículo 14 de la Ley 80, dispone que cuando la Administración ejerza alguna de sus potestades excepcionales de interpretación, modificación o terminación unilateral, debe proceder a reconocer y ordenar el pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y que se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello “…con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”; y, además, estipula que las partes aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, para mantener la ecuación o equilibrio inicial.

El numeral 14 del artículo 25 del mismo estatuto, relativo al principio de economía, estipula que las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados, por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

Y el artículo 28 ibídem, establece que en la interpretación de las normas sobre contratos estatales se tendrá en consideración, entre otras cosas, la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. […] En el presente caso, la demandante adujo el rompimiento del equilibrio económico del contrato, afirmación que, a la luz de las explicaciones jurisprudenciales vistas, carece de sustento, por cuanto no se alegó la expedición de una medida de carácter general por parte de la entidad contratante, que fuera el origen de la afectación –hecho del príncipe-, ni una modificación unilateral del contrato que diera lugar a reconocimientos económicos en favor del contratista –ius variandi-.

Tampoco se adujo una circunstancia imprevista e imprevisible, ajena a las partes, que se hubiera presentado con posterioridad a la celebración del negocio jurídico y que hubiera afectado de manera grave y significativa su ejecución, siendo estos los requisitos que se exigen para la admisión de la teoría de la imprevisión, que conlleva al restablecimiento de la ecuación contractual que se solicite.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 CONTRATO DE CONCESIÓN DE PLAZA DE MERCADO / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Se debe probar primero el cumplimiento del contrato de quien alega el incumplimiento [N]o se puede olvidar que en esta clase de contratos, en los que el municipio, sin recibir contraprestación pecuniaria alguna por ello, entrega a un particular un bien de uso público como lo es una plaza de mercado para que la administre y la explote, y la entidad solo se beneficia de las inversiones que realiza el concesionario en el bien de uso público, la menor o nula desviación estándar respecto de las proyecciones en los ingresos esperados del concesionario que lo administra, opera y mantiene, dependen en gran medida de que este incurra en inversiones estratégicas en los activos tangibles (infraestructura de la plaza de mercado principalmente) e intangibles (planes de incentivos por ejemplo), inversiones que en este caso se concretan en las obligaciones de mantenimiento y conservación y que son distintas de los costos de operación, tales como el pago al celador, aseador, etc. […] [A]pesar de que, entre las obligaciones que asumió el concesionario a través del negocio jurídico suscrito con el municipio de Planeta Rica, se hallaba la de destinar los recursos que fueran necesarios para el mantenimiento y conservación del bien inmueble que quedó a su cargo, cuya consecución también le correspondía, sin que al municipio le competiera obligación alguna en relación con la obtención de la financiación que pudiera requerir el contratista. […] En el presente caso, se reitera que el demandante no acreditó el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, puesto que tan sólo se preocupó por probar las reclamaciones que elevó ante el alcalde municipal, para que éste desalojara a los vendedores ambulantes que se ubicaron en las afueras de la plaza de mercado, obligación que, si bien quedó estipulada en el contrato a cargo de la entidad contratante -además de que correspondía al ejercicio normal de las funciones del alcalde como primera autoridad del municipio-, no constituía la obligación o prestación principal del contrato de concesión, la cual sí cumplió la entidad, y que consistió en la entrega del bien inmueble al concesionario, para que éste lo administrara y lo explotara mediante la prestación del servicio público al cual se hallaba destinado.

Y tal y como lo ha establecido la jurisprudencia, el contratante que pretenda la declaratoria de incumplimiento de su co-contratante, debe acreditar, en primer término, su propio cumplimiento, si quiere ver que prosperen sus pretensiones […]. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza y razón de ser de las plazas de mercado, cita Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 9 de noviembre de 1979, rad. 3026, C. P. Jacobo Pérez Escobar.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 23001-23-31-000-2008-00132-01(41934) Actor: EMPRESA ADMINISTRADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS ASERP E.U Demandado: MUNICIPIO DE PLANETA RICA Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por el agente del Ministerio Público en contra de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El municipio de Planeta Rica celebró con la Empresa Administradora de Servicios Públicos ASERP LTDA. un contrato de concesión para la administración, operación y mantenimiento de la plaza de mercado municipal, respecto del cual la demandante alegó el rompimiento del equilibrio económico por causa del incumplimiento de la entidad contratante respecto de su obligación de evitar la presencia de vendedores ambulantes en los alrededores de la plaza, situación que se tradujo en el no pago de los cánones de arrendamiento por los arrendatarios de los distintos puestos de venta dentro de la plaza de mercado, siendo esa la única fuente de ingresos del concesionario.

ANTECEDENTES La demanda El 8 de abril de 2008, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A, la Empresa Administradora de Servicios Públicos “ASERP E.U” (en adelante ASERP E.U) presentó demanda en contra del Municipio de Planeta Rica (Córdoba), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 1 a 7, c. 1): 1.

Que se declare el rompimiento de la ecuación contractual del Contrato de Concesión celebrado entre el municipio de Planeta Rica y la Empresa Administradora de Servicios Públicos “ASERP E.U”, el día 16 de octubre de 2002. La ecuación estaría afectada en cuanto al presupuesto de ingresos calculado, pues no se ha podido hacer efectivo en gran parte el cobro de las tarifas de arriendo a los locales, por el incumplimiento del municipio de su obligación contractual contenida en la Cláusula No. 11, Literal H del contrato. lo anterior, teniendo en cuenta que las tarifas de arrendamiento de la plaza de mercado son la única remuneración establecida a favor del concesionario, según lo establecido en la Cláusula No. 24 del contrato. 2.

Que como consecuencia de lo anterior, se condene al municipio de Planeta Rica a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión celebrado con la empresa Administradora de Servicios Públicos “ASERP E.U”, cancelando a la empresa concesionaria la suma de $ 734.084.484,oo correspondiente al desequilibrio entre los ingresos presupuestados y los ingresos realmente recaudados en la ejecución del mencionado contrato; suma esta que será indexada conforme a los índices de precios al consumidor, y sobre la cual se pagarán intereses civiles doblados.

Como sustento fáctico de las pretensiones, la demanda dio cuenta de la celebración entre las partes, en el año 2002, de un contrato de concesión para la administración, operación y mantenimiento de la plaza de mercado del municipio de Planeta Rica. Desde el inicio de la ejecución del contrato, se presentaron inconvenientes en el recaudo de las tarifas que debían ser canceladas por los arrendatarios de los locales de la plaza de mercado, ya que la proliferación de vendedores ambulantes en las afueras de la misma y en los distintos sitios del casco urbano, que vendían sus productos a menores precios, no permitían que los arrendatarios obtuvieran los ingresos necesarios para el sostenimiento de sus negocios, ya que no se encontraban en igualdad de condiciones.

De acuerdo con el contrato, la entidad concedente tenía la obligación de adelantar las acciones necesarias para impedir la venta de alimentos, frutas y verduras en sitios públicos diferentes a la plaza de mercado o de venta ambulante de los mismos, la cual incumplió. Los arrendatarios dejaron de pagar los arrendamientos el 9 de febrero de 2005 y los pagos se reiniciaron desde el 15 de julio de 2005 hasta el 15 de junio de 2006, cuando nuevamente dejaron de cancelar las tarifas.

A pesar de múltiples comunicaciones al alcalde municipal, informándole de la situación y pidiéndole que tomara las medidas necesarias, no había ejercido acción alguna para evitar las ventas ambulantes en las afueras de la plaza de mercado, lo cual había afectado al contratista, pues la actividad comercial en la plaza era mínima, ya que gran parte de los locales se encontraban desocupados y, por lo tanto, dejó de percibir los arrendamientos, que eran la única fuente de ingresos del concesionario, con lo cual se afectó la ecuación contractual en su contra, por lo que le corresponde al municipio el deber de restablecer el equilibrio económico del contrato.

El trámite de primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia del 29 de abril de 2008, la cual se notificó a la entidad demandada (f. 125 y 133, c. 1). Contestación de la demanda El municipio de Planeta Rica contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal, aceptó algunos hechos y negó otros, y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que el descalabro económico que hubiera podido sufrir el demandante se debía exclusivamente a su propia incuria en la ejecución del contrato.

Propuso la excepción de contrato no cumplido, que fundó con el argumento de que fue la propia concesionaria la que determinó la inejecución total del contrato, al omitir la prestación, operación o explotación de los bienes destinados al servicio o uso público que el municipio le entregó, lo que se podía verificar a partir del estado de deterioro en que se encontraba la edificación de la plaza de mercado y sus instalaciones, “situación que fue la verdadera causa por la que los colmeneros y demás personas que ejercían sus actividades de comercio en ese lugar se abstuvieran de pagar los cánones de arrendamientos que venían cancelando oportunamente (…)”.

En consecuencia, no era de recibo que pretendiera la declaratoria de rompimiento del equilibrio económico del contrato para justificar su propio incumplimiento y obtener el pago de sumas de dinero a título de restablecimiento de la ecuación contractual (f. 138, c. 1). Los alegatos de conclusión Mediante providencia del 28 de abril de 2009 (fl. 416, c. 1), el Tribunal de primera instancia dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, oportunidad dentro de la cual la demandante reiteró los argumentos de la demanda, en el sentido de que fue el incumplimiento contractual del municipio de Planeta Rica el que produjo el rompimiento del equilibrio económico del contrato, y que no era cierto que fuera el concesionario quien lo causó (f. 417, c. 1).

A su vez, la entidad demandada en su alegato final, sostuvo que de acuerdo con las pruebas recaudadas, se podía constatar el mal estado de la plaza de mercado cuyo mantenimiento preventivo y correctivo estaba a cargo del concesionario, hecho que corroboraba la afirmación de la contestación de la demanda y la exceptio non adimpleti contractus propuesta, en el sentido de que fue por causas imputables al contratista que los arrendatarios se abstuvieron de pagar los cánones de arrendamiento.

Agregó que el concesionario no demostró haber desplegado todas las acciones legales y judiciales para el cobro de los arriendos supuestamente debidos y que tampoco acreditó en debida forma los perjuicios alegados, ya que no allegó los libros de contabilidad y estados financieros debidamente registrados en la Cámara de Comercio, ni los libros auxiliares que facilitaran el conocimiento de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios, de acuerdo con lo establecido en el Código de Comercio, por lo que se le debía restar valor probatorio a la contabilidad anexada al expediente, por carecer de los necesarios soportes que respaldaran dichas cantidades (f. 417 y 423, c. 1).

El Ministerio Público guardó silencio (f. 426, c. 1). La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 31 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, resolvió[1] (f. 441 a 455, c. ppl.): 1. Declárese no probada la excepción de Contrato No Cumplido, conforme la motivación. 2. Declárese la ocurrencia del desequilibrio financiero del contrato de concesión de la Plaza de Mercado Público de la localidad, suscrito entre el Municipio de Planeta Rica, Córdoba y la Empresa Administradora de Servicios Públicos ASERP E.U., de fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil dos (2002), por incumplimiento del Municipio concedente, de conformidad con la motivación. 3.

Condénese, en consecuencia, al Municipio de Planeta Rica, a Pagar por concepto del restablecimiento del equilibrio económico del referido contrato de concesión, a favor del contratista concesionario, Empresa Administradora de Servicios Públicos “ASERP E.U.”, la suma de NOVECIENTOS VEINTITRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO UN PESOS ($923.996.101). 4.

La suma ya actualizada, reconocida como condena, de conformidad con el artículo 4º 8.2 de la Ley 80 de 1993 devengará, en el concepto de lucro cesante, el interés civil doblado del uno por ciento (1%) mensual, desde la fecha de ejecutoria de este fallo y hasta cuando se efectúe su pago efectivo. 5. Ordénese a la Sociedad Administradora de Servicios Públicos “ASERP E.U.”, representada legalmente por el Señor WILLIAM PACHECO HUERTAS, favorecida con el fallo, pagar por concepto de Arancel Judicial una suma equivalente al dos por ciento (2%), del valor total que reciba como pago de la condena impuesta en este fallo.

El demandante deberá reajustar el pago del arancel a la fecha del pago definitivo o, de pagos parciales, si fuere el caso, evento en que el porcentaje dispuesto, se liquidará separadamente para cada uno de ellos, independiente de su monto. La suma o sumas, que por concepto de arancel corresponda pagar al demandante, acorde con el artículo 9º de la Ley 1394 de 2010, deberá pagarla mediante depósito judicial a órdenes del Tribunal Administrativo de Córdoba, en la Cuenta de Depósitos Judiciales, No. 230011001002 del Banco Agrario de Montería, con indicación del Radicado del proceso (23.001.23.31.000.2008-00132).

Y recibido el correspondiente título judicial, la Secretaría pasará el expediente a este despacho, para disponer sobre su endoso y envío a favor del Consejo Superior de la Judicatura. Sin perjuicio de la condena impuesta, Declárese la terminación inmediata del contrato de concesión de la referencia y, ordénase su liquidación, sin que por este concepto haya lugar a compensación de ninguna especie a favor de ninguna de las partes contratantes, conforme a la motivación. La decisión del a-quo obedeció a que consideró, de un lado, que la excepción de contrato no cumplido, propuesta por la parte demandada, carecía de vocación de prosperidad por no hallarse debidamente sustentada y no haberse pedido ni aportado prueba alguna sobre el supuesto incumplimiento por parte del concesionario de las obligaciones a su cargo.

De otro lado, en relación con las pretensiones, luego de analizar el régimen legal del contrato materia de la controversia y las pruebas obrantes en el proceso, el a-quo concluyó que, efectivamente, en el contrato de concesión celebrado entre las partes se presentó un desequilibrio económico en contra del concesionario, pues se proyectó, desde la presentación de la propuesta, un ingreso por tarifas provenientes del arrendamiento de los locales y puestos de la plaza de mercado, de $ 11’623.500,oo mensuales, y un ingreso anual de $139’482.000,oo, que no se habían producido por causas imputables a la entidad contratante, pues el municipio se había comprometido a controlar la existencia de ventas estacionarias y ambulantes en los alrededores de la plaza de mercado pero no cumplió con tal obligación de vigilancia y reubicación de los vendedores ambulantes, a pesar de las múltiples reclamaciones que, en tal sentido, hizo el contratista.

La situación descrita, a juicio del a-quo, determinó la desocupación de los locales o colmenas de la plaza, lo cual impidió que el concesionario percibiera los ingresos proyectados y, en consecuencia, la utilidad mínima esperada y proyectada en su oferta y en el contrato. Por lo anterior, estimó el tribunal que el demandante tenía derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, mediante el reconocimiento de las sumas dejadas de percibir por el concesionario desde el año 2002 hasta el año 2007, debidamente actualizadas, lo que arrojó un total de $923’996.101.

Finalmente, el Tribunal Administrativo de Córdoba ordenó la terminación del contrato de concesión, celebrado con una duración de 20 años, de los cuales habían transcurrido 10 aproximadamente, “(…) ante la evidente falta de interés del Municipio concedente, de una parte, en asumir sus obligaciones contractuales y legales, y de la otra, ante la exigua procuración técnica de sus intereses en este proceso”, y con fundamento en lo estipulado en la cláusula 55 literal d) del contrato, que, a su juicio, autorizaba la procedencia de su terminación por orden judicial. 4.- El recurso de apelación Tanto la parte demandada como el agente del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. - El Municipio de Planeta Rica, inconforme con lo decidido, solicitó que la sentencia de primera instancia fuera revocada y que en su lugar se denegaran las pretensiones de la demanda, para lo cual reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la misma para sustentar la excepción de contrato no cumplido, la cual, a su juicio, no fue debidamente resuelta por el a-quo, quien no hizo un estudio riguroso de las múltiples obligaciones adquiridas por el concesionario, las cuales habían sido incumplidas, al mantener la plaza de mercado en tal estado de deterioro, que fue la causa de que no se pagaran los cánones de arrendamiento por parte de los comerciantes que ejercían su actividad en ese lugar.

Así mismo, reiteró que el demandante no había probado la afectación económica que dijo haber sufrido, pues los documentos que aportó no podían valorarse, en tanto no cumplieron con el requisito de hallarse registrados ante la Cámara de Comercio (f. 464, c. ppl.). - El Procurador 33 Judicial en lo Contencioso Administrativo, interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y que en su lugar se denieguen las pretensiones (f. 469, c. ppl.).

Como razones de su petición, sostuvo, en primer lugar, que en el contrato celebrado entre el municipio de Planeta Rica y ASERP E.U, el cual es ley para las partes, el contratista aceptó asumir la concesión bajo su cuenta y riesgo, era consciente de las condiciones objetivas que rodeaban la ejecución del contrato y, por lo tanto, debió prever las áleas empresariales inherentes al giro ordinario del negocio, como lo era la competitividad comercial.

De tal manera que, tratándose de un álea normal del negocio, por ser una situación previsible, debía ser asumida exclusivamente por el contratista. En segundo lugar, por cuanto si bien en el proceso no obran pruebas de que el municipio hubiera dado cumplimiento a su obligación de adelantar acciones para impedir la venta de alimentos, frutas y verduras en sitios públicos diferentes a la plaza de mercado o de venta ambulante de los mismos, tampoco se acreditó que el demandante, a su vez, hubiera cumplido las obligaciones a su cargo, por lo que no podía endilgarle a la contratante tal imputación. Finalmente, sostuvo el representante del Ministerio Público, que en aras de probar la ruptura de la ecuación económica de un contrato, la evidencia tenía que ser plena, completa, suficiente e incuestionable.

Y que, en el presente caso, no bastaba para ello con aportar balances económicos o financieros que carecían del respaldo suficiente que soportara con certeza los registros aritméticos descritos en ellos, y que se debieron acreditar los contratos de servicios personales celebrados, los contratos de obras suscritos, el pago de los servicios públicos, los impuestos pagados, los salarios y prestaciones cancelados, las reformas y mejoras locativas ejecutadas, los préstamos bancarios realizados, los intereses bancarios pagados, etc.

Pruebas estas que tendrían que constar en la contabilidad técnica que legalmente le correspondía llevar al contratista, que por estar inscrito en la Cámara de Comercio, tenía la obligación de inscribir sus libros de comercio en dicha entidad, para, a partir de los mismos, establecer la contabilidad durante los años de ejecución del contrato.

El 17 de agosto de 2011, se llevó a cabo ante el a-quo audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida por falta de acuerdo conciliatorio entre las partes, y se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el agente del Ministerio Público en contra del fallo de primera instancia (f. 494, c. ppl). Trámite en segunda instancia El recurso fue admitido por esta Corporación mediante providencias del 27 de septiembre y el 25 de octubre de 2011 (fl. 501 y 503, c. ppal) y, en providencia del 28 de noviembre de ese mismo año (fl. 505 c. ppal), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

En esta oportunidad, las partes guardaron silencio. Por su parte, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto (f. 507, c. ppl.) en el cual solicitó confirmar el fallo de primera instancia, por cuanto consideró que en el plenario estaba probado el incumplimiento del municipio de Planeta Rica respecto de su obligación contractual –literal h) de la cláusula 11- de tomar las acciones pertinentes para que la plaza de mercado pudiera cumplir con el objeto del contrato, por lo que era fundamental impedir la venta de alimentos, frutas y verduras en sitios públicos diferentes a aquella así como las ventas ambulantes, acción que no llevó a cabo el municipio.

Como resultado de tal incumplimiento contractual, se afectó el equilibrio económico del contrato, teniendo en cuenta que la remuneración del concesionario provenía de las tarifas de arriendo de las colmenas existentes en la plaza de mercado, las cuales no podían obtenerse si el municipio incumplía la referida obligación contractual, pues la proliferación de vendedores ambulantes de verduras y frutas “obviamente iba a afectar las ventas al interior de la plaza de mercado, lo que para los colmeneros incidiría consecuentemente en el cumplimiento de sus obligaciones para con la misma, viéndose abocado (sic) a no utilizar las colmenas que ésta ofrecía, causando graves consecuencia (sic) a las finanzas de la concesionaria”.

Por otra parte, consideró que no estaba probado el incumplimiento contractual de la demandante, pues de acuerdo con el informe pericial, el inmueble o instalaciones de la plaza de mercado se encontraba en buen estado de conservación, contando con los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, gas natural, electricidad, teléfono, parabólica y recolección de basuras, que si existía algún detrimento en el mantenimiento de las instalaciones de la plaza de mercado, “ello debe ser lógico, contando que la concesionaria suspendió el cobro del arriendo de los colmeneros desde el 15 de noviembre de 2002 hasta el 15 de marzo de 2004”.

Por lo anterior, concluyó que la entidad demandada era responsable por el desequilibrio económico del contrato, y por ello debía responder. CONSIDERACIONES 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el procurador judicial en contra de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación[2], en virtud de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales, es la jurisdicción contencioso administrativa, y dado que el contrato de concesión objeto de la controversia se suscribió entre un particular y el municipio de Planeta Rica, es dable concluir que esta jurisdicción es la competente para dirimir la presente controversia. 2.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa, como presupuesto procesal de la sentencia, consiste en la participación de demandante y demandado en la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial.

Es decir, que tanto quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda, como aquella persona contra quien se dirigió la misma, hacen parte de la situación de hecho que la motivó. O dicho en otras palabras, que “(…) el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio, y el demandado, es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones o de la parte demandada, negándolas.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación”[3]. En el presente caso, tanto la demandante Empresa Administradora de Servicios Públicos “ASERP E.U”[4] como el municipio de Planeta Rica, están legitimados por activa y por pasiva, respectivamente, toda vez que fueron parte contratista y contratante del negocio jurídico objeto de la controversia, contrato de concesión del 16 de octubre de 2002. 3.- Oportunidad de la demanda La demanda que originó el presente proceso está dirigida a que se declare el rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión celebrado por las partes el 16 de octubre de 2002, con una duración de 20 años, es decir que el negocio jurídico se encontraba vigente para la época de presentación de la demanda, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la misma fue presentada en tiempo.

Lo anterior, por cuanto se trata de un contrato susceptible de liquidación y, en consecuencia, el término de caducidad de dos años debe contabilizarse en la forma dispuesta por los literales c) y d) de la referida norma, liquidación que presupone la terminación del contrato. Contrario sensu, si el negocio jurídico aún está vigente, el término de caducidad para demandar pidiendo la declaratoria del rompimiento del equilibrio económico del contrato, no ha empezado a correr[5] y, por lo tanto, la demanda fue oportuna. 4.

El problema jurídico Teniendo en cuenta los hechos probados y el contenido de los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada y el agente del Ministerio Público, deberá la Sala establecer i) si se presentó el incumplimiento contractual del municipio de Planeta Rica que se le imputa en la demanda y ii) si ese incumplimiento es causa del rompimiento del equilibrio económico del contrato en la forma establecida por el a-quo. 5.

Hechos probados En el plenario se probaron los siguientes hechos, relevantes para la Litis[6]: - En el año 2002, la sociedad Administradora de Servicios Públicos Ltda. “ASERP Ltda.”[7] presentó oferta en la Licitación Pública No. 001-2002[8] del municipio de Planeta Rica, cuyo objeto fue la “administración, operación y mantenimiento de la plaza de mercado del municipio …” (f. 161 a 208, c. 1).

Según esta oferta, el proponente ASERP E.U proyectó unos gastos mensuales durante la ejecución del contrato, por $ 9’816.300 mensuales, para un monto anual de $ 117’795.600 (f. 168) y unos ingresos, constituidos por las tarifas de arriendo de locales de la plaza de mercado, por valor mensual de $ 11’623.500, y anual de $ 139’482.000 (f. 169).

Así mismo, consta en la propuesta que, según el pliego de condiciones, los proponentes tenían que efectuar una visita técnica a las instalaciones de la plaza de mercado, la cual cumplió ASERP E.U, según certificación expedida por el secretario de infraestructura municipal (f. 200). - El 16 de octubre de 2002, el municipio de Planeta Rica y la sociedad ASERP Ltda., suscribieron contrato de concesión –sin número-[9] en cuyo objeto se consignó: “EL MUNICIPIO seleccionó mediante la Licitación Pública No. 01 de 2002 al CONCESIONARIO que asume en forma temporal por su cuenta y riesgo, administración, operación y mantenimiento de la Plaza de Mercado de conformidad con el régimen jurídico aplicable al Contrato, los términos y condiciones que se establecen en el mismo, la Propuesta aceptada por EL MUNICIPIO y el Pliego de la Licitación Pública No. 001-2002” (f. 226 a 250, c. 1).

La duración del contrato se pactó en 20 años, contados a partir de la fecha de la entrega de los bienes que el municipio le transfirió al concesionario –cláusula tercera- y se destacan, además, las siguientes cláusulas: Cláusula 10. Obligaciones del CONCESIONARIO. (…) a) Cumplir con el objeto del Contrato, conforme con lo señalado en el mismo, el Pliego y la Propuesta aceptada por el MUNICIPIO, para lo cual destinará todos los recursos materiales, técnicos, operativos, financieros y humanos que sean indispensables para garantizar su cabal ejecución, en forma eficiente y oportuna (…). e) Tomar posesión de los bienes entregados por EL MUNICIPIO, que se encuentren afectos al servicio, según el Inventario General de Bienes, los que serán utilizados exclusivamente en el cumplimiento del objeto de este contrato (…). f) Mantener debidamente actualizado el inventario general de los bienes destinados al cumplimiento de este contrato, así como la totalidad de los bienes destinados a la prestación del servicio, en el que incluirá los bienes entregados por el MUNICIPIO, los que adquiera o construya el CONCESIONARIO durante la ejecución del contrato, así como las bajas, reemplazos o sustituciones que hubiere dispuesto (…). i) Aportar el capital propio para cumplir con lo exigido en la cláusula 21[10], y obtener oportunamente la financiación adicional que sea necesaria para cumplir con este contrato, de tal manera que se garantice plenamente el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el CONCESIONARIO.

Los recursos financieros deberán estar claramente definidos, de tal manera que EL CONCESIONARIO garantice la disponibilidad oportuna para realizar la totalidad de las actividades necesarias para el cumplimiento de las obligaciones del contrato. j) Adquirir los bienes, equipos, servicios, materiales y provisiones requeridas para el contrato en forma eficiente y oportuna (…) n) Separar contablemente las operaciones relacionadas con el Contrato, de sus otras operaciones (…) q) Pagar las cuentas por concepto de servicios públicos que les sean prestados en las plantas tales como telefonía, energía, gas natural, etc., a partir de la fecha de entrega de los bienes (…). r) Contratar el personal necesario para prestar los servicios estipulados en este contrato (…). s) Efectuar oportunamente los mantenimientos preventivos y correctivos, con sujeción al programa que establezca para cada periodo anual, de acuerdo con las normas técnicas para el efecto, y las reparaciones de todos los bienes, incluidos los inmuebles, con el fin de garantizar su integridad y funcionamiento.

Deberá mantener en forma permanente y continua la totalidad de la infraestructura y los bienes muebles e inmuebles de propiedad del MUNICIPIO, que le fueran entregados para la ejecución del Contrato (…). t) Hacer uso de los mecanismos jurídicos y coercitivos indispensables para obtener el pago de todas las obligaciones derivadas de la prestación del servicio que no sean canceladas oportunamente.

Cláusula 11. Obligaciones del Municipio. a) Conceder al CONCESIONARIO el uso y goce de los bienes, muebles e inmuebles, de su propiedad destinados directa o indirectamente al Contrato, prestación y suministro del servicio, de conformidad con lo señalado en las leyes y en este contrato. b) Efectuar la entrega de los bienes (…). c) Garantizar que los bienes cuyo disfrute se concede, no están sometidos a situaciones litigiosas o contenciosas que puedan perturbar la normal prestación de los servicios (…). d) Entregar toda la documentación legal, técnica, comercial y operativa que se encuentre en su poder, y que requiera el CONCESIONARIO para cumplir adecuada y cabalmente con este contrato. e) Ceder las licencias, permisos y autorizaciones que le hubieren sido concedidas al MUNICIPIO por las autoridades de todo orden y nivel, relacionadas con el servicio encomendado al CONCESIONARIO (…). f) Expedir las constancias o certificaciones que requiera el CONCESIONARIO para gestionar la obtención de permisos, licencias o autorizaciones de todo orden que sean indispensables para el cumplimiento de este contrato. g) Ejercer todas las actividades de supervisión, interventoría, control y fiscalización de este Contrato (…). h) Adelantar las acciones necesarias para impedir la venta de alimentos, frutas y verduras en sitios públicos diferentes a la plaza de mercado o de venta ambulante de los mismos.

Sin perjuicio de los establecimientos de comercio legalmente constituidos. i) Imponer al CONCESIONARIO las sanciones que sean procedentes en caso de incumplimiento total o parcial, o cumplimiento irregular o tardío de cualquiera de sus obligaciones. j) Dar por terminado anticipadamente este contrato, por cualquiera de las causas señaladas en el mismo (…). k) Colaborar con la Contraloría General de la República y la Contraloría Departamental en el ejercicio de las funciones públicas de fiscalización en relación con los bienes que sean de su propiedad, que se encuentren en poder del CONCESIONARIO (…). l) EL MUNICIPIO cancelará o asumirá todas las obligaciones que a la fecha de la firma del contrato se adeuden por concepto de los servicios de acueducto, alcantarillado y energía. Cláusula 12.

Uso y goce de los bienes que entrega LA ENTIDAD CONTRATANTE EL MUNICIPIO entrega los bienes afectos a la prestación del servicio, para su uso y goce por EL CONCESIONARIO. Entre dichos bienes se encuentran la Plaza de Mercado y todos los demás que aparecen relacionados en el inventario general de bienes. En este inventario se hará constar el estado en que se encuentran los bienes, su valor y sus características técnicas y operabilidad[11].

A su vez EL CONCESIONARIO utilizará exclusivamente los bienes detallados en el inventario, para el cumplimiento del objeto del Contrato, y no estará facultado unilateralmente para variar su uso, ni modificar su destinación, ni cederlos, ni entregarlos en garantía, ni someterlos a ningún tipo de gravamen (…). Cláusula 14. Propiedad de los bienes e infraestructura.

Los bienes muebles e inmuebles de propiedad del MUNICIPIO que sean entregados para uso y goce del CONCESIONARIO, seguirán siendo de propiedad del MUNICIPIO. EL CONCESIONARIO los tendrá bajo su guarda, y será responsable por su existencia, integridad y utilidad, de conformidad con la ley y lo previsto en este contrato. Cláusula 15. Bienes del CONCESIONARIO Los bienes de cualquier naturaleza, que adquiera, adicione, mejore o construya el CONCESIONARIO con la finalidad de cumplir con el objeto del Contrato, serán de su propiedad durante la vigencia del mismo, y serán revertidos al MUNICIPIO a la terminación del contrato (…).

Cláusula 16. Responsabilidad del CONCESIONARIO por los bienes utilizados para la prestación del Servicio objeto del Contrato. EL CONCESIONARIO deberá tomar, dentro del menor tiempo posible, todas las medidas necesarias para reparar los daños que llegaren a presentarse en cualquiera de los bienes utilizados para la prestación del servicio, o para reponerlos en caso de que fuere necesario (…).

Cláusula 23. Remuneración del MUNICIPIO. EL MUNICIPIO no recibirá como contraprestación por este contrato de concesión ninguna retribución económica, salvo la reversión de las inversiones efectuadas por el CONCESIONARIO, durante el periodo del contrato. Cláusula 24. Remuneración del CONCESIONARIO. EL CONCESIONARIO recibirá como única remuneración por la ejecución del Contrato las sumas provenientes de la aplicación de los cargos y tarifas de arriendo autorizadas por el MUNICIPIO.

En consecuencia, el MUNICIPIO no pagará al CONCESIONARIO suma alguna como remuneración por la prestación del servicio, sin perjuicio del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, cuando haya lugar a ello, de conformidad con los términos pactados en este contrato (…). Cláusula 25. Responsabilidad por el Contrato. A partir de la fecha de inicio de ejecución del Contrato, el CONCESIONARIO tomará LA CONCESIÓN bajo su cuenta y riesgo.

Por consiguiente, EL MUNICIPIO no será responsable por los deberes, derechos y obligaciones que debe asumir el CONCESIONARIO a partir del inicio de la ejecución contractual, salvo las disposiciones pactadas en este Contrato. Cláusula 26. Responsabilidad por los bienes El CONCESIONARIO asume y será totalmente responsable por todos y cada uno de los daños, deterioros, pérdidas o invasiones de hecho de los terrenos y bienes que integran la infraestructura que se le haya entregado, o de aquellos que el mismo incorpore a la infraestructura entregada (…).

Cláusula 27. Asunción de riesgos Para todos los efectos de este contrato, se entenderán incluidos dentro de los riesgos propios del negocio del CONCESIONARIO todos aquellos que no sean asumidos en forma expresa en este contrato o el MUNICIPIO (sic) así como los demás que no sean en este contrato (sic). En virtud de la suscripción del presente contrato, el CONCESIONARIO acepta la distribución de riesgos que se efectúa entre las partes en el presente Contrato y reconoce que los recursos y beneficios que obtenga como participación en el resultado económico de la explotación de la actividad de administración, operación y mantenimiento de la plaza de mercado y sus actividades complementarias, es y será considerado, para todos los efectos legales y contractuales, de manera clara e irrevocable, como una remuneración suficiente y adecuada a la distribución de riesgos de este contrato.

Cláusula 28. Riesgos a cargo del CONCESIONARIO EL CONCESIONARIO asume todos los riesgos propios de la actividad económica de la prestación del servicio y del giro ordinario del negocio, tales como, por ejemplo: a. Los riesgos financieros, de financiabilidad, de demanda y comercial, de flujo de caja, de éxito del negocio y de retorno de su inversión. b. El impacto que en los costos y en el retorno de la inversión previstos por el concesionario puedan tener factores internos o externos al proyecto que dificulten, retrasen o dilaten el proceso del mismo.

Son estos, entre otros, los riesgos asumidos en su totalidad por el CONCESIONARIO, como riesgos propios del giro del negocio que asumirá mediante el contrato (…). Cláusula 30. Riesgos del contrato asumidos por EL MUNICIPIO. EL MUNICIPIO asume los siguientes riesgos, los cuales están mitigados por la estructura del negocio que se instrumenta a través del presente contrato, a saber: Los riesgos atribuibles a la Fuerza Mayor y el Caso Fortuito, de acuerdo con lo pactado en este Contrato en el Capítulo XII[12] (…).

Cláusula 37. Distribución de riesgos. Las partes aceptan de manera expresa la distribución de riesgos que entre ellas ha efectuado el presente contrato, y por lo tanto cualquier costo, sobrecosto, indemnización o reconocimiento a cualquier título que pudiera llegar a generarse por la realización de los mismos, está plenamente recompensado a través de la participación en los beneficios derivados de la explotación económica del contrato, conforme a lo previsto en el presente contrato, bajo las condiciones y términos que le son aplicables.

Cláusula 38. Equilibrio contractual Cuando quiera que ocurra una situación que genere un desequilibrio contractual, no imputable a la parte que resulte afectada, las partes de común acuerdo, procederán a tomar las medidas indispensables para su restablecimiento, previo cumplimiento del trámite contemplado en este contrato. En ningún caso, podrá obviarse dicho procedimiento, y si así ocurriere, las decisiones adoptadas por el CONCESIONARIO no producirán efecto alguno. Cláusula 39.

Medidas para restablecer el equilibrio económico al Concesionario Las partes acudirán a los siguientes mecanismos para restablecer el equilibrio económico a favor del CONCESIONARIO, las que serán aplicadas en el orden de prelación que las partes acuerden: a) Incremento de tarifas b) Ampliación de los plazos del contrato, con un límite de diez años como máximo. c) Aportes directos del presupuesto del concedente o de otras entidades. d) Transferencias de recursos de la ley 60 o de regalías e) Otras soluciones alternativas como reducción o postergación de obras, cambio de condiciones que posibiliten incremento de eficiencia, reducción de obligaciones, nuevos servicios que produzcan rentas adicionales, entre otras. f) Combinación de las anteriores soluciones.

El 18 de octubre de 2002, se suscribió el acta de inicio del contrato de concesión (f. 86 y 391, c. 1). Desde el año 2004 hasta el año 2007, el contratista envió varias comunicaciones al alcalde municipal de Planeta Rica, en las cuales dio cuenta de la situación que se venía presentando en la plaza de mercado con los tenderos, quienes se rehusaban a pagar los arrendamientos de los puestos alquilados, dada la desigualdad de cargas que para ellos representaba, frente a la proliferación de vendedores ambulantes en las calles aledañas, que ofrecían sus productos a menores precios y no tenían que pagar impuestos ni arrendamientos.

Situación que, de paso, afectaba al concesionario, cuyos únicos ingresos provenían precisamente de dichos pagos por parte de los “colmeneros”. La primera comunicación que consta, es del 1º de junio de 2004, en la cual el concesionario le pide al alcalde que se reúnan, para tratar diversos temas concernientes a la plaza de mercado, entre ellos, el de los controles que deberían hacer las autoridades a los vendedores ambulantes (f. 89).

El 30 de agosto del mismo año, fueron varios de los arrendatarios de la plaza de mercado, quienes le solicitaron al mandatario municipal que tomara las medidas necesarias frente a los vendedores en la calle, que estaban afectando seriamente las ventas dentro de la plaza de mercado a tal punto, que tendrían que dejar de pagar los arrendamientos y, en últimas, salirse de sus locales (f. 90), preocupación que fue reiterada por algunos arrendatarios de la plaza de mercado –9 vendedores de pescado- el 21 de septiembre del mismo año, cuando le informaron al alcalde que a partir del día siguiente suspenderían el pago de la tarifa de arriendo, hasta que se diera alguna solución al problema (f. 92).

El 23 de septiembre de 2004, el concesionario nuevamente le solicitó al alcalde municipal que, en cumplimiento de su obligación contractual en tal sentido, tomara las medidas necesarias para evitar la proliferación de ventas ambulantes de alimentos, frutas y verduras en las afueras de la plaza de mercado y distintos sitios públicos del casco urbano del municipio, que venían causando graves perjuicios económicos a las personas que tenían sus “colmenas” en la plaza de mercado municipal y con ello, a la empresa administradora de la misma (f. 93).

El 18 de marzo de 2005, el concesionario le informó al alcalde que el 7 de febrero de ese año, los colmeneros habían pasado una carta anunciando que no pagarían la tarifa de arriendo a partir del 9 de ese mes y hasta cuando se cumpliera lo prometido en reunión celebrada con dicho funcionario[13]. Le reiteró la crítica situación en la que se encontraba como administrador de la plaza de mercado, pues a diciembre 31 de 2004 ya acumulaba pérdidas por $ 58’000.000, los colmeneros desde el 9 de febrero habían dejado de pagar los arrendamientos, el servicio de luz estaba suspendido, y cada día se incrementaban las deudas laborales con el aseador y el celador, por lo que era urgente que se reunieran para decidir qué hacer con el contrato de concesión, si se modificaba o se liquidaba, petición que reiteró en comunicación del 11 de abril de 2005, en la que informó que la plaza ya no contaba tampoco con el servicio de agua, pues no tenía recursos para pagar los servicios públicos, por lo que consideraba que lo mejor era liquidar el contrato, ya que el concesionario estaba quebrado, y que el municipio retomara el control del establecimiento (f. 94 y 95).

En similares términos, se dirigió el concesionario al alcalde municipal, mediante comunicaciones del 7 de septiembre de 2005, 14 de junio y 9 de noviembre de 2006 y 19 de julio de 2007, en las que además solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, afectado por las circunstancias ya descritas (f. 96 a 103). Obran en el plenario unos balances generales y estados de resultado de ASERP E.U, a diciembre 31 de 2004, diciembre 31 de 2005, diciembre 31 de 2006 y julio 31 de 2007, así como un listado en el que se relacionan los ingresos esperados frente a los ingresos obtenidos por concepto del arrendamiento de los distintos locales de la plaza de mercado del municipio de Planeta Rica, suscritos por el representante legal de la referida firma y un contador público (f. 104 a 114 y f. 116 a 122).

El problema jurídico Teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación y el acervo probatorio obrante en el proceso, deberá la Sala establecer i) si se rompió el equilibrio económico del contrato por cuenta del incumplimiento contractual de sus obligaciones por parte del municipio de Planeta Rica y ii) si del incumplimiento contractual y/o del rompimiento del equilibrio económico del contrato se derivaron perjuicios para el contratista, que deban ser indemnizados por el municipio.

El equilibrio económico del contrato Teniendo en cuenta que el contrato objeto de la controversia fue celebrado por un municipio, el mismo se rige por las normas de la Ley 80 de 1993, estatuto de contratación estatal que, en su artículo 27, establece el deber de las partes de mantener en los contratos la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso, y de adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para restablecerlo cuando el mismo se vea afectado por causas ajenas a la parte afectada[14].

El artículo 4º ibídem, consagra dentro de los derechos de la entidad estatal contratante, el de solicitar la actualización o revisión de los precios, cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato (numeral 4º) y el artículo 5º, consagra el derecho de los contratistas, “(…) previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”.

Por su parte, el artículo 14 de la Ley 80, dispone que cuando la Administración ejerza alguna de sus potestades excepcionales de interpretación, modificación o terminación unilateral, debe proceder a reconocer y ordenar el pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y que se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello “…con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”; y, además, estipula que las partes aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, para mantener la ecuación o equilibrio inicial.

El numeral 14 del artículo 25 del mismo estatuto, relativo al principio de economía, estipula que las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados, por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

Y el artículo 28 ibídem, establece que en la interpretación de las normas sobre contratos estatales se tendrá en consideración, entre otras cosas, la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. En relación con las anteriores disposiciones legales, ha dicho la Sala: Lo dispuesto por el legislador en las anteriores normas, viene a ser la consagración legal de la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que de tiempo atrás fue elaborada e instituida por la jurisprudencia, en reconocimiento del hecho de que, si bien en principio, en materia de contratos funge el principio del pacta sunt servanda, conforme al cual el contrato es ley para las partes y debe ser ejecutado en la forma y términos pactados[15], por lo que las estipulaciones acordadas por ellas al celebrarlo, deben prevalecer durante todo el término de su ejecución, y sólo pueden variarse por un nuevo acuerdo de voluntades; lo que se traduce, en consecuencia, en que una de las partes no puede, unilateralmente, desconocer las condiciones en las que se obligó inicialmente, y debe cumplir las prestaciones a su cargo exactamente en los términos en que se comprometió a hacerlo.

Pero también es cierto, que esta exigencia de cumplimiento exacto de lo pactado, opera en la medida en que las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato, se mantengan incólumes, por lo que se recurrió al principio del rebus sic stantibus, conforme al cual, las condiciones originales del contrato se deben mantener, siempre y cuando se conserve durante la etapa de ejecución o cumplimiento, la situación de cargas y beneficios que soportaban las partes en el momento de su celebración, pero no se puede ni debe mantener, cuando esa situación sufre modificaciones entre el momento en que se trabó la relación negocial y una época posterior durante la ejecución del contrato; con fundamento en dicho principio, se abrió paso el derecho de la parte afectada por una situación imprevista y sobreviniente durante la ejecución de las prestaciones, a que se le restablezca la ecuación contractual, cuando haya sido gravemente afectada.

Como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia, el equilibrio económico del contrato puede verse afectado por diversas causas, provenientes de la Administración contratante o exógenas a las partes del negocio jurídico, que si bien no corresponden a eventos de responsabilidad culposa en el ámbito de la contratación, sí dan lugar a reconocimientos económicos a favor de la parte afectada, en aras de restablecer el balance de la ecuación contractual que surgió al momento de celebrarse el negocio jurídico, cuando se consideraron equivalentes las prestaciones pactadas a cargo de las partes.

Causas provenientes de la Administración contratante: a) Incumplimiento del contrato: En primer lugar, la forma más común de afectación de los derechos de las partes en el contrato, está dada por el incumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes, por lo que podría pensarse que el incumplimiento contractual de la Administración, da lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato, tal y como lo contempla el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, al consagrarlo como una de las causas de dicho rompimiento; sin embargo, el incumplimiento contractual debe manejarse con mayor propiedad, bajo la óptica de la responsabilidad contractual, por cuanto, como es bien sabido, se trata de dos “ instituciones distintas en su configuración y en sus efectos”[16], puesto que la responsabilidad contractual se origina en el daño antijurídico que es ocasionado por la parte incumplida del contrato, lo que hace surgir a su cargo el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados en forma plena, es decir, que para el afectado surge el derecho a obtener una indemnización integral, lo que no sucede, como se verá, en todos los eventos de rompimiento del equilibrio económico del contrato[17]. b) Ejercicio del ius variandi: En segundo lugar, debe recordarse que la Administración cuenta con la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, y que para el cumplimiento de los fines de la contratación, puede ejercer las facultades excepcionales de interpretación, terminación unilateral o modificación unilateral del contrato (o ius variandi), cuando se den las causales legalmente estipuladas para ello (arts. 15, 16 y 17, Ley 80/93)[18], y cuyo ejercicio puede significar mayores costos para el contratista o disminución de las prestaciones a ejecutar, y por lo tanto, de la utilidad a obtener; razón por la cual la ley estipula, de un lado, que cuando se ejerza la facultad de modificación unilateral del contrato y se produzca una variación en su valor igual o superior al 20%, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución; y de otro lado, que en el acto en el que se ejerza esta potestad excepcional, la Administración deberá proceder al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tal medida, y que deberán aplicarse los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial (arts 14, num. 1º y 16 de la Ley 80/93).

Cuando se ejerce el ius variandi por parte de la Administración, imponiéndole nuevas obligaciones al contratista, por ejemplo cuando se introducen obras adicionales a las contempladas en el contrato original, éste tiene derecho a que se le reconozcan los mayores costos en que haya incurrido, así como las utilidades correspondientes a esas mayores cantidades de obra que haya tenido que ejecutar, y esta es la forma como, en estos eventos, se restablece el equilibrio económico del contrato. c) Hecho del Príncipe: En tercer lugar, se encuentra el denominado hecho del príncipe, que corresponde a una actuación legítima de la Administración, aunque no como parte del contrato.

En efecto, consiste esta teoría, en el rompimiento del equilibrio económico del contrato que se presenta con ocasión de la expedición, imprevista y posterior a la celebración del contrato estatal, de medidas de carácter general y abstracto por parte de la entidad estatal contratante, que de manera indirecta o refleja afectan la ecuación contractual y hacen más gravosa la situación del contratista; se trata de actos que profiere la Administración, en su calidad de autoridad estatal, en ejercicio de sus propias funciones, y no como parte contratante en el negocio jurídico, pero que, sin embargo, tienen incidencia indirecta en el contrato y afectan su ecuación, ocasionando una alteración extraordinaria o anormal de la misma, que se traduce en un detrimento de los intereses económicos del contratista.

Debe tratarse de una afectación grave, que sobrepase el álea normal de todo negocio, para que surja el derecho de la parte afectada a obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en tal forma, que se restituya la equivalencia de prestaciones que existía originalmente. En estos casos, el contratista afectado tiene derecho a una indemnización integral, es decir que se deben reconocer no sólo los mayores costos y la utilidad que dejó de percibir el contratante, sino además todos aquellos perjuicios que sufra con ocasión de esa medida general que afectó la ecuación contractual, por cuanto dicha medida, resulta ser un hecho imputable a la Administración, ya que de todas maneras, así no haya sido de manera culposa ni actuando como parte en el contrato, fue la misma entidad contratante quien con su actuación causó la afectación al contratista. 2º- Factores exógenos o externos a las partes: Por otra parte, están los factores exógenos a las partes del negocio jurídico, dentro de los cuales se suelen calificar la teoría de la imprevisión y las sujeciones materiales imprevistas, como una variación de la misma.

La teoría de la Imprevisión: Se presenta cuando hechos extraordinarios, sobrevinientes a la celebración del contrato, y que se presentan durante su ejecución, que no eran razonablemente previsibles por las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades, afectan de manera grave el cumplimiento de las obligaciones, haciéndolo más gravoso para una de ellas.

Son pues, requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato, que dé lugar al reconocimiento de los mayores costos a favor de la parte afectada, los siguientes: 1) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho ajeno a las partes, no atribuible a ninguna de ellas. 2) Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un álea extraordinaria. 3) Que esa nueva circunstancia, no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes. 4) Que esa circunstancia imprevista, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite.

Esta última condición es necesaria, porque si se torna imposible la ejecución del contrato, estaríamos frente a un evento de fuerza mayor, causal de justificación del incumplimiento contractual que, por ende, releva al contratista de la obligación de ejecutar las prestaciones a su cargo, sin derecho a reclamación económica alguna; en cambio, en este caso de la imprevisión, el contratista no está relevado de su obligación de cumplir y debe ejecutar las obligaciones a su cargo, así ellas sean más gravosas de lo inicialmente pactado.

En cuanto a las consecuencias económicas de la teoría de la imprevisión, se tiene que cuando se produce un hecho que encaja en la misma, la parte afectada tendrá derecho únicamente al reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir por causa de esos hechos imprevistos, por cuanto el evento extraordinario que afecta de manera grave la ecuación contractual, es ajeno a las dos partes, es decir, que no le es atribuible ni al contratista afectado, ni a la Administración contratante, quien por lo tanto, también es sorprendida por ese hecho inesperado y también resulta afectada, en la medida en que se ve amenazada la correcta ejecución del contrato; en consecuencia, si se establece la obligación de ésta, de acudir en ayuda del contratista mediante la asunción de los mayores costos en los que aquel tuvo que incurrir, es porque con ello, se busca precisamente, que el servicio o actividad estatal para el cual se celebró el respectivo contrato, no se vea paralizado o afectado y que pueda llevarse a buen término la ejecución del objeto contractual.

En estos casos, el contratista está obligado a ejecutar el contrato a pesar del hecho imprevisto, para obtener el derecho a que se restablezca la ecuación contractual, como dice la ley, a un punto de no pérdida. De acuerdo con lo anterior, se observa que un elemento sine qua non para la procedencia de las pretensiones fundadas en el alegado rompimiento del equilibrio económico del contrato, es que se haya dado el cabal cumplimiento del mismo por parte del co-contratante que hace la reclamación. Es decir que las circunstancias que pueden dar lugar a dicha ruptura, no constituyen una justificación del incumplimiento contractual del afectado, quien está impelido por la fuerza obligatoria del negocio jurídico, a ejecutar las prestaciones a su cargo, así sea a costa de las aspiraciones económicas que se puedan ver afectadas con tales hechos imprevistos e imprevisibles, que se presentan con posterioridad a la celebración del contrato y hacen mucho más onerosa su ejecución, aunque sin impedirla.

Caso en el cual, surgirá su derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato[19]. En el presente caso, la demandante adujo el rompimiento del equilibrio económico del contrato, afirmación que, a la luz de las explicaciones jurisprudenciales vistas, carece de sustento, por cuanto no se alegó la expedición de una medida de carácter general por parte de la entidad contratante, que fuera el origen de la afectación –hecho del príncipe-, ni una modificación unilateral del contrato que diera lugar a reconocimientos económicos en favor del contratista –ius variandi-.

Tampoco se adujo una circunstancia imprevista e imprevisible, ajena a las partes, que se hubiera presentado con posterioridad a la celebración del negocio jurídico y que hubiera afectado de manera grave y significativa su ejecución, siendo estos los requisitos que se exigen para la admisión de la teoría de la imprevisión, que conlleva al restablecimiento de la ecuación contractual que se solicite.

En efecto, desde la misma celebración del contrato, las partes previeron la posibilidad de que la actividad comercial ejercida en el bien objeto de la concesión se viera afectada por la existencia de vendedores ambulantes y externos a la plaza de mercado, a tal punto, que inclusive el municipio se comprometió a controlar dicha situación; entonces el hecho de que efectivamente se hubiera dado la presencia de tales vendedores a los alrededores de la plaza, no fue sorpresivo e inesperado y, por lo tanto, no podía ser alegado como fuente de la ruptura del equilibrio económico del contrato en detrimento del concesionario, quien además, entre otras cosas, fue seleccionado como contratista de la administración, por sus calidades y cualificación para ejecutar el objeto de la concesión, lo que hace presumir que, en razón de su actividad profesional, estaba suficientemente informado de las incidencias que se podían presentar en la actividad que se disponía a adelantar en virtud de la ejecución del contrato.

Por otra parte, se observa que en el negocio jurídico suscrito por las partes se hizo una distribución de riesgos, conforme a la cual, el concesionario asumiría los propios del giro ordinario del negocio y, específicamente, “los riesgos financieros, de financiabilidad, de demanda y comercial, de flujo de caja, de éxito del negocio y de retorno de su inversión”, y “el impacto que en los costos y en el retorno de la inversión previstos por el concesionario pudieran tener factores internos o externos al proyecto que dificultaran, retrasaran o dilataran el proceso del mismo” –cláusula 28-.

A su turno, los únicos riesgos que quedaron a cargo del municipio, fueron los atribuibles a la fuerza mayor y el caso fortuito –cláusulas 30 y 41-. De acuerdo con lo anterior, las incidencias que pudiera tener la existencia de vendedores ambulantes en las afueras de la plaza de mercado sobre la ejecución del contrato de concesión y el cumplimiento de las obligaciones del concesionario quedaron enmarcadas dentro del ámbito de los riesgos asumidos por el contratista, conocedor como era de las especiales características de la actividad que se comprometió a adelantar.

Sobre todo si se tiene en cuenta que el representante legal de la demandante, señor William Pacheco Huertas –socio de la Empresa Administradora de Servicios Públicos ASERP Ltda., antes de que el otro socio le transfiriera su participación y la misma se transformara en empresa unipersonal (f. 86)-, que, como se registró en otro aparte de esta providencia, se había desempeñado como gerente de la Empresa de Servicios Públicos municipales, en su calidad de socio asesoró a la contratista en la elaboración de la oferta –f. 79-, por lo que, siendo conocedor de las problemáticas de la actividad, no le resultaba imprevisible ni inesperada la presencia de puestos de venta callejera a las afueras de la plaza de mercado, y esa era una circunstancia que el contratista debió tener en cuenta cuando participó en el proceso de selección a través de la presentación de su oferta, y cuando suscribió el respectivo contrato de concesión. Por lo expuesto, la afectación económica que alega haber sufrido el demandante, de haberse presentado, no obedeció al rompimiento del equilibrio económico del contrato, por lo que cabe analizar sus reclamaciones a la luz de la responsabilidad contractual propiamente dicha, con fundamento en las obligaciones contraídas por las partes y las demás estipulaciones acordadas en el negocio jurídico.

El contrato de concesión El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define el contrato de concesión en los siguientes términos: 4o. Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

En el presente caso, el municipio de Planeta Rica entregó en concesión a la Empresa Administradora de Servicios Públicos ASERP la plaza de mercado municipal, bien de uso público al servicio de la comunidad, destinado para servir de centro de expendio y abastecimiento de artículos principalmente de origen agropecuario de primera necesidad, consumo popular o uso doméstico, -respecto del cual la Corte Constitucional ha sostenido que “(…) constituye un sistema de intercambio de productos de primera necesidad entre campesinos, productores y usuarios o consumidores.

La adjudicación de puestos para la venta de productos corresponde a la autoridad pública local cuya actuación debe observar mínimos principios de justicia”[20]-, con el fin de que la demandante la administrara, de tal manera que se garantizara la actividad de venta de alimentos en condiciones óptimas tanto para los vendedores como para los compradores.

Por ello, la ejecución del contrato implicaba una serie de responsabilidades para el concesionario, relacionadas con el buen estado del establecimiento, su reparación y mantenimiento, que debía llevar a cabo a su propio cargo. Ahora bien, se observa que, en el contrato, efectivamente se acordó que el municipio adelantaría las acciones necesarias para impedir la venta de alimentos, frutas y verduras en sitios públicos diferentes a la plaza de mercado o de venta ambulante de los mismos, obligación respecto de cuyo cumplimiento no obra prueba alguna en el plenario, mientras que sí se aportaron pruebas de varias comunicaciones dirigidas al alcalde municipal solicitando tomar medidas para evitar esa actividad comercial, enviadas, aparentemente, por algunos de los arrendatarios de los puestos de venta de la plaza de mercado y por el mismo concesionario, quien sostuvo que, con esa situación, se estaban viendo afectados sus ingresos, debido a que aquellos habían decidido no cancelar los cánones mensuales de arrendamiento.

Al respecto observa la Sala que, en virtud del contrato de concesión, el contratista se comprometió, por su propia cuenta y riesgo, a administrar, operar y mantener la plaza de mercado municipal y, en ejercicio de esas funciones, le correspondía recaudar los recursos provenientes de los arrendamientos de los distintos puestos de mercado de la plaza.

La contraprestación a su favor, provenía precisamente de dichos recursos, de los cuales no tenía la obligación de entregar suma alguna al municipio, por lo que estarían destinados tanto a la operación y mantenimiento del bien inmueble, como a su propia remuneración. En virtud del contrato celebrado, al concesionario le correspondía adelantar las acciones que estuvieran en sus manos para hacer atractivo y competitivo el negocio dentro de la plaza de mercado y, en el presente proceso, demostrar que hizo cuanto estuvo a su alcance para obtener el éxito del mismo, puesto que resulta inadmisible aceptar que la única responsabilidad suya fuera cobrar los cánones mensuales de arrendamiento, independientemente de los otros deberes y obligaciones contractualmente asumidos.

Los mayores o menores ingresos que pudiera obtener el concesionario, a partir de la ejecución del contrato, dependían de su propia gestión, y no estaban sujetos a las acciones que adelantara el municipio en aras de controlar las ventas callejeras y ambulantes. La fluctuación de tales ingresos, era un álea normal del contrato, que le correspondía asumir al concesionario, por tratarse de un riesgo ordinario de la actividad comercial y no le correspondía al municipio asegurarle o garantizarle los ingresos que aquel pretendió obtener a partir de la explotación de la plaza de mercado que le fue entregada para su administración. Así mismo, no se puede olvidar que en esta clase de contratos, en los que el municipio, sin recibir contraprestación pecuniaria alguna por ello, entrega a un particular un bien de uso público como lo es una plaza de mercado para que la administre y la explote, y la entidad solo se beneficia de las inversiones que realiza el concesionario en el bien de uso público, la menor o nula desviación estándar respecto de las proyecciones en los ingresos esperados del concesionario que lo administra, opera y mantiene, dependen en gran medida de que este incurra en inversiones estratégicas en los activos tangibles (infraestructura de la plaza de mercado principalmente) e intangibles (planes de incentivos por ejemplo), inversiones que en este caso se concretan en las obligaciones de mantenimiento y conservación y que son distintas de los costos de operación, tales como el pago al celador, aseador, etc.

En el plenario obran unas fotografías aportadas por la entidad demandada (f. 140 y 142 a 146) y que corresponden a la plaza de mercado del municipio de Planeta Rica, objeto del contrato de concesión en torno al cual gira la presente controversia. En dicho registro fotográfico se evidencia el mal estado del establecimiento, sin que por otra parte el demandante hubiere hecho esfuerzo probatorio alguno para acreditar la existencia de mejoras e inversiones efectuadas en el inmueble, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Lo anterior, a pesar de que, entre las obligaciones que asumió el concesionario a través del negocio jurídico suscrito con el municipio de Planeta Rica, se hallaba la de destinar los recursos que fueran necesarios para el mantenimiento y conservación del bien inmueble que quedó a su cargo, cuya consecución también le correspondía, sin que al municipio le competiera obligación alguna en relación con la obtención de la financiación que pudiera requerir el contratista.

Y en este punto, resulta necesario recordar la naturaleza y razón de ser de las plazas de mercado municipales, respecto de las cuales, de tiempo atrás, ha sostenido la jurisprudencia[21]: (…) las ‘Plazas de Mercado’, que pueden ser cubiertas, al aire libre o semicubiertas, son un servicio público a cargo de los Municipios, siendo o debiendo ser generalmente sus usuarios los productores y consumidores del respectivo Municipio, o sea que la ley busca con la prestación de este servicio eliminar hasta donde sea posible la intermediación entre el productor y el consumidor.

Para obtener esta finalidad los Concejos deben señalar un sitio adecuado y dotarlo de los medios materiales y de los servicios indispensables para que los usuarios, o sea la comunidad, puedan hacer uso de él adecuadamente. De suerte que no les basta a los Municipios señalar un sitio cubierto o cerrado, sino que además deben dotarlo de locales, expendios y puestos, así como, si ello es posible, de los servicios de agua, luz, sanitarios, aseo, vigilancia, etc.

Esto quiere decir que el servicio público de mercado o de Plaza de Mercado consiste en la actividad organizada que pone a disposición de productores y consumidores, y aún de los intermediarios, un conjunto de elementos materiales e inmateriales, para satisfacer en forma regular y continua la necesidad colectiva de adquirir los artículos de primera necesidad a precios no especulativos.

(…) Precisamente por ser un servicio Municipal el de "mercado público" es que está sujeto a las reglamentaciones que sobre el particular dicte el Municipio, debiendo el Concejo, como lo dispone el numeral 15 del artículo 169 del C. de R. P. M., "señalar el día o días en que deba tener lugar". Lo antes expuesto bastaría para afirmar que las "Plazas de Mercado" constituyen un servicio público, ya que se trata de "actividades organizadas que tienden a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial".

Pero hay algo más, el artículo 1º del Decreto 753 de 1956, del cual se acaba de transcribir lo anterior, prescribe que "constituyen, por tanto, servicio público, entre otras, las siguientes actividades: e) Las plantas de leche, plazas de mercado, mataderos y de todos los organismos de distribución de estos establecimientos, sean ellos oficiales o privados".

Es claro entonces, que el bien inmueble que fue objeto del contrato de concesión en torno al cual gira la presente controversia, está destinado a la prestación de un servicio público que, en principio, está a cargo del municipio, pero que éste puede, en virtud del referido contrato, trasladar a un particular, quien entonces estará en el deber de velar porque el mismo sea prestado en debida forma, tomando todas las medidas necesarias y pertinentes para ello.

En el presente caso, se reitera que el demandante no acreditó el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, puesto que tan sólo se preocupó por probar las reclamaciones que elevó ante el alcalde municipal, para que éste desalojara a los vendedores ambulantes que se ubicaron en las afueras de la plaza de mercado, obligación que, si bien quedó estipulada en el contrato a cargo de la entidad contratante -además de que correspondía al ejercicio normal de las funciones del alcalde como primera autoridad del municipio-, no constituía la obligación o prestación principal del contrato de concesión, la cual sí cumplió la entidad, y que consistió en la entrega del bien inmueble al concesionario, para que éste lo administrara y lo explotara mediante la prestación del servicio público al cual se hallaba destinado.

Y tal y como lo ha establecido la jurisprudencia, el contratante que pretenda la declaratoria de incumplimiento de su co-contratante, debe acreditar, en primer término, su propio cumplimiento, si quiere ver que prosperen sus pretensiones: (…) tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.).

Desde ésta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (…), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada (…)” [22].

Teniendo a su cargo el concesionario la ejecución de labores que implicaran el mantenimiento y conservación en perfecto estado de la plaza de mercado del municipio de Planeta Rica, para garantizar la óptima prestación del servicio público al que estaba destinado dicho bien inmueble, nada se acreditó en el plenario respecto del cumplimiento de tales obligaciones.

Por otra parte, se advierte que el demandante afirmó que los arrendatarios de puestos de venta en la plaza de mercado dejaron de pagar los cánones mensuales a los que estaban obligados. Pero revisando el material probatorio obrante en el plenario, no se encuentra prueba fehaciente de tal afirmación, puesto que lo único que se aportó para acreditar ese hecho, fue un documento elaborado y suscrito por el mismo demandante y su contadora, en el que se registró el supuesto desequilibrio presentado “entre los ingresos presupuestados en la propuesta (90% de ocupación) aceptada por el municipio y los ingresos reales generados durante los cinco años de ejecución del contrato de concesión”, que según ese documento, ascendió a 734’084.484, suma que se obtuvo con las siguientes (f. 115 a 122): “BASES DE CÁLCULOS: A continuación se presentan las tablas comparativas entre los ingresos presupuestados y los ingresos reales obtenidos en la plaza de mercado, periodo a periodo.

Ingresos Presupuestados: Salen de aplicar las tarifas de arriendo presentadas y aprobadas por el Municipio en la propuesta de la licitación pública No. 001-2002. Cada bloque de locales se multiplica por la tarifa mensual y esta por el número de meses del respectivo periodo. Las tarifas se actualizan anualmente con un índice de inflación del 5%.

Ingresos Reales. Son los que verdaderamente se recaudaron en el tiempo que lleva el contrato de concesión. DESEQUILIBRIO. Es la diferencia que se presenta al comparar los ingresos presupuestados con los ingresos reales. Al final el valor del desequilibrio se castiga con un 10% menos, porque en la propuesta aceptada por el Municipio los ingresos presupuestados se calcularon sobre un 90% de ocupación de los locales.

Sin embargo, en el plenario no consta cuántos puestos de venta tenía la plaza de mercado, quiénes los tenían a cargo, cuánto debían pagar mensualmente por su uso, y mucho menos obra prueba de la desocupación alegada en la demanda o de la suspensión en el pago de los arriendos, respecto de lo cual, tan sólo consta la copia simple de una carta suscrita, aparentemente, por 9 vendedores de pescado, fechada el 21 de septiembre de 2004 y dirigida al alcalde municipal, en la que le anuncian que a partir del día siguiente suspenderían el pago de la tarifa de arriendo a la administración, hasta que se solucionara el problema de la venta callejera de pescado, que los estaba afectando al interior de la plaza (f. 92).

Aparte de esa comunicación, sólo obran las reclamaciones del demandante al municipio. De otro lado, advierte la Sala que la sola constatación del incumplimiento de obligaciones contractuales por uno de los contratantes, no hace surgir la responsabilidad de la parte incumplida, puesto que resulta necesario acreditar, además, que de tal incumplimiento se derivaron perjuicios para la parte cumplida o que se allanó a cumplir en los términos pactados.

En el presente caso, si bien la demandante aportó unos estados financieros, consistentes en los balances generales a diciembre de 2004, 2005, 2006 y 2007 y estados de resultados de los mismos años, suscritos por el representante legal de la contratista y su contadora, lo cierto es que se trata de documentos que contienen una información general, que no da cuenta exacta del resultado de la ejecución del contrato de concesión y que no pueden ser tenidos en cuenta, toda vez que, de acuerdo con lo estipulado en el literal n) de la cláusula décima del contrato, se incluyó, como obligación a cargo del contratista, la de “separar contablemente las operaciones relacionadas con el Contrato, de sus otras operaciones”, obligación que no consta que haya sido cumplida.

Aparte de lo anterior, dichos estados financieros carecen de los soportes necesarios –comprobantes de contabilidad- para acreditar las partidas allí incluidas, y no consta que se hubieren fundado en los libros de comercio del demandante, que estuvieran debidamente registrados en la Cámara de Comercio respectiva y que cumplieran con los requisitos legales necesarios para brindar certeza sobre su información. En tales condiciones, se advierte la falta de prueba de los perjuicios alegados por el demandante, lo que se traduce en la imposibilidad de deducir responsabilidad contractual por dicha causa, en cabeza del municipio demandado.

Por las anteriores razones, la Sala considera que tampoco hay lugar a declarar el incumplimiento contractual del municipio. Conclusiones Como corolario de todo lo expuesto, en el plenario no se acreditó en debida forma el rompimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto no se probó la ocurrencia de un hecho extraño y ajeno al contratista, imprevisto e imprevisible al momento de proponer y de contratar, que se hubiera presentado con posterioridad a la celebración del negocio jurídico y que fuera la causa de una grave afectación económica que aquel no estuviera en el deber de soportar.

Tampoco se probó que el incumplimiento del municipio contratante respecto de una de sus obligaciones contractuales fuera la causa de los perjuicios que afirmó haber sufrido el demandante, quien no acreditó el cumplimiento de las propias obligaciones en la ejecución del contrato de concesión. En consecuencia, a juicio de la Sala, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y, por lo tanto, la sentencia de primera instancia merece ser revocada, como en efecto se decidirá en la parte resolutiva de la presente providencia. Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia, proferida el 31 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión y en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Con salvamento de voto de uno de los magistrados, quien consideró que no se podía declarar el rompimiento del equilibrio económico del contrato si no probaba el demandante haber dado cabal cumplimiento a sus obligaciones, tales como la constitución de un patrimonio autónomo, llevar los libros de contabilidad, realizar unas inversiones para el buen funcionamiento del mercado, constituir un seguro, separar contablemente las obligaciones, contratar el personal necesario, es decir que debió probar que puso en funcionamiento, adecuadamente, el mercado público y principalmente, que realizó todas las erogaciones económicas que debía efectuar, y que no pudo recuperarlas por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del municipio (f. 456, c.ppl.). [2] De acuerdo con lo establecido por el Parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, las normas de competencia establecidas en dicha ley, entraron a regir una vez empezaron a funcionar los juzgados administrativos, el 1º de agosto de 2006 (Acuerdo PS AA 06-3409, del 9 de mayo de 2006, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), es decir, antes de la interposición del recurso de apelación en el sub-lite.

El artículo 40 de la misma ley, que modificó el artículo 132 del CCA, dispuso que la cuantía para que un proceso contractual fuera de doble instancia, sería el equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales. En el presente caso, la demanda se presentó el 8 de abril de 2008 (fl. 1 a 7, c. 1), época para la cual el salario mínimo era de $ 461.500,oo –Decreto 4965 del 27 de diciembre de 2007-, por lo que 500 salarios mínimos equivalían a $ 230’750.000,oo, y las pretensiones de la demanda ascendieron a $ 734’084.484,oo. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2015, expediente 28386, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [4] Según consta en el plenario, el contrato fue celebrado por el municipio de Planeta Rica con la sociedad Administradora de Servicios Públicos Ltda., de la cual eran socios los señores Berísimo Antonio Herazo Montes, quien actuaba como su representante legal, y William Pacheco Huertas –que se había desempeñado como gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Planeta Rica entre el 4 de junio de 1999 y el 31 de diciembre de 2000 (f. 80)-; y que en virtud de la cesión de derechos que el primero hizo a favor del segundo, la sociedad se transformó en Administradora de Servicios Públicos ASERP E.U, cambio que fue aceptado por el alcalde municipal, procediendo las partes a suscribir el contrato adicional No. 1, en el que se efectuó el cambio del nombre y representante legal del contratista (f. 9, 83, 86, 87 y 88). [5] “ARTÍCULO  136.

Caducidad de las acciones. (…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. // En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: // a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; // b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; // c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta; // d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; // e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.

Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia", y f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento”. [6] En el presente caso, se tendrán en cuenta los documentos presentados por las partes en copias simples, con fundamento en lo dispuesto por la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció su admisibilidad, siempre que no hayan sido objetados o tachados de falsedad o que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas.

Se advierte, en todo caso, que mediante auto del 18 de julio de 2008 el Tribunal Administrativo de Córdoba ordenó oficiar al municipio de Planeta Rica para que enviara al proceso fotocopia autenticada de todos los documentos relacionados con la celebración y ejecución del contrato de concesión celebrado entre el ente territorial y la Empresa Administradora de Servicios Públicos “ASERP Ltda.” (f. 149, c. 1), por lo que se tendrán en cuenta los documentos debidamente autenticados que aparecen a continuación (f. 153 a 250, c.1). [7] Esta sociedad, según consta en la misma oferta, en el formato No. 4 –capacidad económica del proponente-, inició operaciones en febrero de 2002 (f. 167); el 4 de mayo de 2004, la sociedad cambió su nombre a Administradora de Servicios Públicos EU, según certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Montería, del 7 de noviembre de 2007 (f. 9). [8] Aparte de la oferta, en el plenario no obra prueba alguna relacionada con el proceso licitatorio en cuestión, como el pliego de condiciones, acto de adjudicación, etc. [9] En el contrato se consignaron las siguientes consideraciones previas: “a) Que el Concejo Municipal de Planeta Rica autorizó al Alcalde Municipal, mediante Acuerdo Municipal No. 01 del 8 de marzo de 2002, para que previo el procedimiento de la licitación pública, proceda a la celebración del Contrato de Concesión, cuyo objeto es la administración, operación y mantenimiento de la Plaza de Mercado del Municipio. // b) Que EL MUNICIPIO está obligado legalmente a garantizar el buen manejo de los bienes públicos y velar por ofrecer un mejor servicio y un manejo imparcial. // c) Que EL MUNICIPIO decidió seleccionar un CONCESIONARIO que asuma temporalmente, por su cuenta y riesgo, el desarrollo y ejecución de todas las actividades comprendidas en el objeto de la Licitación Pública No. 01 de 2002 en las condiciones, plazos y oportunidades establecidas en este Contrato, la Propuesta aceptada por EL MUNICIPIO y el Pliego de Condiciones de la convocatoria, que hacen parte integrante de este Contrato. // d) Que el contrato fue adjudicado al Concesionario mediante Resolución No. 274 del 30 de abril de 2002 de la Alcaldía Municipal, una vez cumplidos los trámites legales correspondientes. // e) Que ASERP LTDA. adquiere el carácter de CONCESIONARIO, y con la cual debe celebrarse el presente Contrato, de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993. // f) Que el CONCESIONARIO ha cumplido con todos los requisitos previos señalados en el pliego, y, en consecuencia, procede la celebración del presente contrato”. [10] “Cláusula 21.

Financiación del CONCESIONARIO // EL CONCESIONARIO está obligado a financiar todas las inversiones, costos, gastos y demás erogaciones que se requieran en todo momento, para cumplir con el objeto contractual. Para lo cual adelantará oportunamente todas las diligencias necesarias para la consecución de los recursos. EL MUNICIPIO no se obliga a participar directa o indirectamente en las gestiones que realice EL CONCESIONARIO con tal fin, ni adquiere ningún tipo de obligación relacionada con este tema. // EL CONCESIONARIO tiene la obligación de asumir por cuenta propia, con cargo a los aportes del capital, a la obtención de créditos o a cualquier otra fuente de financiación, el costo total de las inversiones que se requieren para la ejecución del contrato. // Además el CONCESIONARIO se obliga a realizar: // Aportes de capital del CONCESIONARIO: EL CONCESIONARIO deberá aportar en efectivo para constituir el capital suscrito y pagado de la empresa concesionaria o un patrimonio autónomo, de acuerdo con el caso pertinente, adicional e independiente del capital de los socios o asociados de la empresa concesionaria, es decir, adicional al patrimonio propio de cada uno demostrado en el proceso de evaluación de la Licitación, con la única destinación al cumplimiento del objeto del presente contrato. // Uso: Los dineros aportados para el capital suscrito y pagado de la empresa CONCESIONARIA o al patrimonio autónomo solamente podrán ser utilizados en el giro ordinario del Contrato y para cumplir con el objeto contractual en forma exclusiva. // Utilidades: Las utilidades obtenidas por la Empresa CONCESIONARIA podrán ser distribuidas únicamente vía dividendos (…)” [11] En el plenario no obra el inventario al que alude el contrato. [12] “CAPÍTULO XII-FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO // Cláusula 41.

Procedencia de la Fuerza Mayor. La Fuerza Mayor o Caso Fortuito puede comprender, entre otros, los siguientes eventos: a) incendios, terremotos, inundaciones, tormentas, explosiones o contaminaciones; b) sabotajes, disturbios graves, conmoción civil; c) conflictos laborales; d) restricciones o retrasos insalvables en la obtención de suministros o servicios básicos; e) no disposición de energía eléctrica, por causas no imputables al CONCESIONARIO ni al MUNICIPIO”. [13] La Sala no encontró dicha carta en el plenario. [14] “&$ARTÍCULO

27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. // Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25460.

En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. [15] [47] “El artículo 1602 del Código Civil, dispone que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. [16] [48] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, expediente 28.616, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar”. [17] [49] “Sobre las diferencias entre el incumplimiento del contrato y el rompimiento del equilibrio económico del contrato, se pueden consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, expediente 29214, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 27 de enero de 2016, expediente 38449, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 13 de abril de 2016, expediente 46297, entre otras”. [18] [50] “El artículo 15 establece que la interpretación unilateral, se puede efectuar por la Administración mediante acto administrativo debidamente motivado, si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes, y no se logra acuerdo sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones, que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado; el artículo 16, por su parte, dispone la facultad de modificación unilateral del contrato, cuando sea necesaria para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, pudiendo la Administración suprimir o adicionar obras, trabajos, suministros o servicios; si de esa modificación surge una variación del valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución, caso en el cual la entidad debe adoptar de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del contrato”. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, expediente 37910. [20] Corte Constitucional, sentencia T-238 del 23 de junio de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 9 de noviembre de 1979, expediente 3026, C.P. Jacobo Pérez Escobar. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 2005, expediente número 14937.

C.P., Germán Rodríguez Villamizar. Reiterada en sentencia del 22 de julio de 2009, expediente 17552, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se sostuvo: “Por eso, del artículo 1609 del C.C. antes mencionado se extrae la regla en virtud de la cual no es permitido ni admisible que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma no lo haya hecho, en tanto que sería injusto permitir o patrocinar que quien no ha cumplido las obligaciones que correlativamente asumió, pudiera reclamar del otro que tampoco ha cumplido lo acordado. // Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener el incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago. // En conclusión, en los contratos bilaterales o conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la Administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas”.