ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE / COPIAS SIMPLES / PRUEBA DOCUMENTAL / DOCUMENTO / CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Para demostrar los hechos en que sustentan las pretensiones, el demandante aportó los documentos que se relacionan a continuación, los cuales serán valorados bajo la consideración de que las copias simples estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen y no fueron tachadas de falsas.

Al respecto, conviene precisar que si bien para la fecha en que se expidió la sentencia de primera instancia la jurisprudencia consideraba que las copias simples o sin autenticar carecían de eficacia probatoria, y así lo consideró el a quo, lo cierto es que esa postura fue rectificada a partir de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013, razón por la cual, en aplicación de la jurisprudencia unificada de la Sección, la Sala procederá al valorar esos documentos.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de agosto de 2013; Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULOS DE IMPUTACIÓN / FALLA DEL SERVICIO / RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO ESPECIAL Conforme a la cláusula general de responsabilidad estatal prevista en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responde por la acción o la omisión de las autoridades públicas que causen daños antijurídicos que le sean imputables bajo cualquiera de los títulos de responsabilidad fijados por la jurisprudencia (falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional) o por la ley en los casos de daños derivados de la administración de justicia. En virtud de la norma constitucional referida, los presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado son: i) el daño antijurídico, entendido como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar (por cuanto) no está justificado por la ley o el derecho”, y ii) la imputación, que hace referencia a la atribución fáctica y jurídica del daño antijurídico al Estado, ésta última en aplicación de títulos de imputación de desarrollo jurisprudencial, como por ejemplo el régimen común de la falla del servicio, la concreción de un riesgo excepcional, el daño especial sustentado en el principio de equilibrio de las cargas públicas o en cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITÍCA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera de 13 de julio de 1993, exp. 8163; del 25 de enero de 2015, exp. 32912; del 2 de marzo de 2000, exp.11945; de 30 de julio de 2008, exp. 15726; de 11 de noviembre de 1999, exp. 11499 y de 27 de enero de 2000, exp 10867.

INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL En ese orden, el ejercicio del derecho de acción se extinguió porque el demandante, por su propia decisión, aplazó por más de seis años la presentación de la demanda de parte civil con la que pretendía el resarcimiento de los perjuicios causados con la conducta punible.

Así, el daño al derecho de acción de la parte civil, si por tal se entiende la consecuencia lesiva de la prescripción de la acción, en cuanto sólo es atribuible a una grave e injustificada omisión de quien ha venido a este contencioso como víctima, es de aquellos que, conforme al ordenamiento, él debe soportar. Por tanto, el daño no acusa antijuridicidad.

NOTA DE RELATORÍA: La presente decisión tiene aclaración de voto del H. Consejero Guillermo Sánchez Luque. Las razones de su aclaración pueden consultarse e Cfr. Rad.41679-18 #1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-31-000-2007-00291-01(46266) Actor: ANDRÉS RENÉ CHÁVES FERNÁNDEZ Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema 1: Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia Tema 2: Daño a la parte civil en proceso penal que culmina por prescripción Subtema 1: Inexistencia del daño La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 23 de agosto de 2012, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El demandante presentó denuncia penal en contra de Carlos Eduardo Cruz López, por los delitos de estafa y abuso de confianza ocurridos en el marco de un contrato de compraventa de inmueble sin limitaciones al dominio, inmueble que posteriormente fue embargado dentro de un proceso ejecutivo hipotecario. El 9 de diciembre de 2005, la Fiscalía declaró la prescripción de la acción penal.

El demandante pretende que se declare la responsabilidad extracontractual de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial por incurrir en defectuoso funcionamiento de la administración de justicia derivado de la dilación injustificada en el trámite de la investigación penal que le impidió acceder a la indemnización de perjuicios como parte civil.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Andrés René Cháves Fernández, por medio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que se les declare administrativamente responsables de los daños derivados de la mora judicial en que incurrieron durante el trámite del proceso penal en el que se constituyó como parte civil, que culminó con la declaración de prescripción de la acción. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a las entidades demandadas al pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por valor de $50.000.000 y de daño emergente en cuantía de $109.000.000, correspondientes al valor de la hipoteca que debió pagar por los inmuebles objeto del negocio jurídico que originó el proceso penal por estafa.

Por concepto de perjuicios morales solicitó el reconocimiento de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes[1]. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. La demanda presentada el 8 de octubre de 2007 fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán que, por medio de auto expedido el 18 de octubre de ese año, ofició a la Fiscalía General de la Nación para que enviara copia de la decisión que definió el proceso penal seguido en contra de Carlos Eduardo Cruz López por los delitos de estafa y abuso de confianza[2].

El juzgado referido, por auto de 31 de octubre de 2008, declaró la nulidad de lo actuado por falta de competencia y envió el proceso al Tribunal Administrativo del Cauca[3]. 2.2.2. El Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de auto expedido el 2 de junio de 2009, admitió la demanda y ordenó su notificación a la parte demandada[4]. La Rama Judicial, Dirección Seccional de Administración Judicial de Popayán y la Fiscalía General de la Nación contestaron la demanda[5]. 2.2.3.

El Tribunal Administrativo del Cauca, agotada la etapa probatoria, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y para que el Procurador Delegado rindiera concepto de fondo[6]. Las partes presentaron alegaciones y el Ministerio Público presentó concepto en el que solicitó negar las pretensiones porque la expectativa de la parte civil en el proceso penal no constituye un bien concreto y tangible sobre el que pueda recaer un daño antijurídico[7]. 2.3.

Sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia expedida el 23 de agosto de 2012, negó las pretensiones de la demanda porque la parte demandante no demostró que la dilación en que incurrió la Fiscalía General de la Nación en el trámite de la investigación preliminar hubiera sido la causa eficiente del daño dado que no se acreditó la probabilidad de éxito de las pretensiones indemnizatorias de la parte civil.

El Tribunal Administrativo del Cauca afirmó que el demandante acudió a un proceso civil de resolución de contrato para obtener el reconocimiento de la indemnización que, en primera instancia, fue negada por el juez civil porque consideró que el comprador conocía la existencia de los gravámenes hipotecarios y a pesar de ello los compró. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán confirmó la decisión anterior con el argumento adicional de que el comprador no demostró que hubiera pagado la totalidad del precio de los bienes.

El Tribunal Administrativo del Cauca concluyó que la parte civil en el proceso penal solo tenía una expectativa de reconocimiento de una indemnización que había intentado obtener, sin éxito, por medio de un proceso civil de resolución de contrato, así, al tratarse de una mera probabilidad, la dilación injustificada en la investigación penal no es suficiente para tener por acreditado el daño. 2.4.

Recurso de apelación contra la sentencia 2.4.1. El apoderado judicial de la parte demandante afirmó que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en el que incurrió la Fiscalía General de la Nación está demostrado dado que el ente investigador mantuvo el expediente en etapa de investigación previa durante más de cinco años, situación que generó la declaración de extinción de la acción penal.

El apoderado del demandante adujo que la dilación injustificada en la etapa de investigación previa generó un daño antijurídico a la parte civil constituida en el proceso penal porque le impidió acceder a una decisión judicial definitiva, en consecuencia, la entidad demandada debe ser condenada al pago de los perjuicios materiales equivalentes al valor de la hipoteca que debió pagar por los inmuebles objeto del negocio jurídico que originó el proceso penal. 2.5.

Trámite procesal relevante en segunda instancia 2.5.1. Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante[8], corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[9]. 2.5.2. La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de alegatos en el que solicitó confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la demandada porque no se demostró el nexo causal entre el daño y la actuación u omisión de la entidad[10]. 2.5.3.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[11]. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en el trámite de la demanda presentada en ejercicio de la acción de reparación directa en razón a la naturaleza del asunto.

La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y, en el artículo 73, determinó que estos asuntos serían de competencia de los Tribunales Administrativos privativa de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia en, sin que sea relevante la cuantía[12]. 3.2.

Vigencia de la acción Para el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa, el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”) fija un término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho que da lugar al daño por el cual se demanda la indemnización. Fenecido este término, se extingue el derecho de acción y el interesado no podrá solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad del medio de control judicial.

Esta disposición debe ser interpretada en consonancia con el artículo 86 del CCA, conforme al cual, con la acción de reparación directa se busca la reparación de un daño y, con el artículo 90 de la Constitución Política, en el que se establece el daño antijurídico como presupuesto de la responsabilidad patrimonial del Estado. En relación con el daño derivado del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, la Sección Tercera[13] ha considerado que el término de caducidad debe contarse a partir del momento en el cual se conoce la afectación del bien.

En el caso concreto se endilgó responsabilidad a las entidades demandadas por la dilación injustificada en que incurrieron durante una investigación penal que generó la declaración de prescripción de la acción penal y, en consecuencia, la imposibilidad de obtener el reconocimiento de las pretensiones indemnizatorias incoadas por la parte civil.

Según las pruebas obrantes en el expediente, la decisión que confirmó la declaración de prescripción de la acción penal fue expedida el 9 de diciembre de 2005 que, conforme a lo dispuesto en el numeral segundo de la parte resolutiva, cobró ejecutoria en la fecha de la suscripción[14]. La Sala infiere, entonces, que la acción de la que se valió el demandante para dar inicio a este proceso se ejerció en tiempo porque la demanda fue incoada el 8 de octubre de 2007[15], es decir, dentro del plazo de 2 años que establecía el artículo 136 – 8 del C.C.A., contado desde el 9 de diciembre de 2005, fecha en la que el demandante conoció la ocurrencia del daño derivado de la declaración de prescripción de la acción penal. 3.3.

Legitimación para la causa En relación con la legitimación en la causa por activa, está acreditado que Andrés René Chaves Fernández fue la persona que presentó demanda de constitución de parte civil dentro de la investigación penal seguida en contra de Carlos Eduardo Cruz que culminó con la declaración de prescripción de la acción[16]. Luego de él se predica que se encuentra legitimado por activa para esta causa.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva de la Nación -Fiscalía General de la Nación-, está demostrado, como se ampliará en el aparte 4.1., que fue la Fiscalía el organismo que adelantó el trámite procesal correspondiente a la investigación previa que culminó con la declaración de prescripción de la acción penal, en consecuencia, la Nación es la persona llamada a concurrir al proceso y el Fiscal la autoridad que debe venir a él en representación de la Nación, porque fue en la etapa de investigación del delito, a su cargo, en la que el demandante aduce se configuró la dilación injustificada.

Así, en atención a lo previsto en el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, conforme al cual “el obligado a reparar los daños es la Nación porque es la persona jurídica que tiene capacidad para ser sujeto tanto de la relación jurídico-sustancial como de la jurídico-procesal, cuestión diferente es quién la representa”, en este caso, la representación de la Nación concierne al Fiscal General de la Nación y no al Director Ejecutivo de Administración Judicial dado que el hecho reputado como generador del daño ocurrió en la etapa de investigación previa a cargo de la Fiscalía General de la Nación (art. 250 de la Constitución Política).

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Hechos probados Para demostrar los hechos en que sustentan las pretensiones, el demandante aportó los documentos que se relacionan a continuación, los cuales serán valorados bajo la consideración de que las copias simples estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen y no fueron tachadas de falsas[17].

Al respecto, conviene precisar que si bien para la fecha en que se expidió la sentencia de primera instancia la jurisprudencia consideraba que las copias simples o sin autenticar carecían de eficacia probatoria, y así lo consideró el a quo[18], lo cierto es que esa postura fue rectificada a partir de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013, razón por la cual, en aplicación de la jurisprudencia unificada de la Sección, la Sala procederá al valorar esos documentos.

Los hechos que a continuación enuncia esta Subsección fueron acreditados con fundamento en proveídos de la Fiscalía General de la Nación expedidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus cargos. Por lo tanto, son documentos públicos que, como tales, se presumen auténticos y dan fe de las declaraciones en ellos contenidas, conforme a los artículos 252 y 264 del CPC.

La Unidad de delitos contra el patrimonio económico de la Fiscalía General de la Nación delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, el 5 de enero de 2001, decretó la apertura de la investigación previa por el presunto delito de estafa en contra de Carlos Cruz López conforme a la denuncia presentada por José René Cháves Martínez[19].

La Fiscalía 02-004 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, en audiencia celebrada el 23 de enero de 2001, recibió la ampliación de denuncia de José René Cháves Martínez en la que manifestó que celebró un contrato de compraventa de inmuebles en el que se estipuló que el vendedor se comprometía a entregar los bienes libres de gravámenes y que si bien conoció de la existencia de una hipoteca, continuó con el negocio jurídico porque el representante de la empresa vendedora le aseguró que había realizado los trámites de cancelación del gravamen[20].

La Fiscalía 02-004 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, en diligencias realizadas el 8 de febrero y el 5 de marzo de 2001, recibió la declaración de Claudia Mosquera Jaramillo y de María Margarita Jaramillo Tobar, esposa y suegra, en su orden, del denunciado. Claudia Mosquera Jaramillo manifestó que el comprador tenía conocimiento de la hipoteca que afectaba los bienes vendidos porque hizo estudio de títulos y conoció de la financiación bancaria realizada para desarrollar el proyecto de construcción. María Margarita Jaramillo Tobar afirmó que suscribió la escritura pública de venta de los inmuebles porque era la representante legal de la empresa Inversiones Campamento y no supo si los bienes estaban o no hipotecados[21].

La Fiscalía 02-004 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, el 17 de septiembre de 2003[22], decretó la práctica de versión libre del denunciado Carlos Eduardo Cruz López. En la diligencia realizada el 29 de septiembre de ese año, el investigado afirmó que el comprador de los inmuebles conocía la existencia de la hipoteca y aún así firmó las escrituras, las registró, y continuó pagando los saldos del precio pactado[23].

La Fiscalía 02-004 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, por medio de decisión expedida el 8 de octubre de 2003, se abstuvo de proferir resolución de apertura de investigación contra Carlos Eduardo Cruz López porque consideró que el denunciante José René Chaves Martínez, quien ejercía el oficio de negociador de bienes inmuebles, conocía los gravámenes hipotecarios de los bienes objeto de compra y así los adquirió. Descartó el engaño, el error o el aprovechamiento ilícito por parte del denunciado[24].

La Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, el 29 de julio de 2004, revocó la decisión anterior y ordenó al funcionario de primera instancia practicar las pruebas pertinentes y conducentes solicitadas para esclarecer los hechos y no solo afirmar que los interrogantes se resolvían con la narración del denunciante y el denunciado[25].

La Fiscalía 02-004 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, en cumplimiento de la decisión anterior, profirió misión de trabajo el 4 de noviembre de 2004 para que el Cuerpo Técnico de Investigaciones realizara las diligencia necesarias para determinar: i) el valor real de los lotes al momento de la negociación, ii) el tipo y valor de la hipoteca, iii) el estado financiero de Inversiones Campamento, iv) actuaciones de Ahorramás hoy AV Villas contra Inversiones Campamento, v) la capacidad económica de esa empresa para pagar la hipoteca, vi) la fecha en que inició el negocio de compraventa de los lotes, vii) las diligencia realizadas por el contador de la empresa para cancelar los gravámenes hipotecarios, viii) el origen de una letra de cambio en blanco que fue allegada al expediente por el denunciante[26].

El Cuerpo Técnico de Investigación, Unidad Investigativa del Grupo Anticorrupción, el 11 de febrero de 2005, presentó informe de la misión de trabajo en el que expuso: i) los siete lotes fueron avaluados por un ingeniero civil y por un arquitecto, el primero fijó un precio de $42.850.000, el segundo, un valor de $108.000.000, ii) a esa fecha no se tenía información del banco sobre el tipo de hipoteca y su valor, iii) el estado financiero de Inversiones Campamento era positivo en los años 1994- 1997[27].

La Fiscalía 02-004 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, con decisión expedida el 10 de octubre de 2005, admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por la apoderada judicial de Andrés René Cháves dentro de la investigación penal adelantada contra Carlos Eduardo Cruz López por los delitos de estafa y abuso de confianza[28].

La Fiscalía referida, el mismo día en que expidió la decisión anterior, declaró extinguida la acción penal por el fenómeno de la prescripción de la investigación previa que se adelantaba en contra de Carlos Eduardo Cruz López por los delitos de estafa y abuso de confianza. Adujo que los hechos objeto de investigación ocurrieron el 22 de octubre de 1999 y se pusieron en conocimiento de la Fiscalía desde el 5 de enero de 2001, es decir que transcurrieron más de cuatro años y por tal razón aplicó el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, que entró en vigencia a partir de su publicación, 1 de septiembre de 2004[29].

La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, por medio de la resolución proferida el 5 de diciembre de 2005, confirmó la decisión que declaró la prescripción de la acción penal con el siguiente argumento[30]: “Los presuntos delitos tipificados en los hechos puestos a conocimiento son los de ESTAFA y ABUSO DE CONFIANZA, los cuales tuvieron ocurrencia el 22 de octubre de 1999, y como quiera que los mismos no afectan directa ni indirectamente los intereses patrimoniales del Estado, no pueden considerarse de aquellos que se encuentran exentos de aplicárseles el régimen de transición contenido en el ART. 531-2 de la Ley 906 de 2004.”.

En forma concomitante con la investigación penal adelantada entre los años 2001 y 2005, se tramitó el proceso civil de resolución de contrato iniciado por Andrés René Chaves Fernández contra la Empresa Rehabilitar E.U., representada por Carlos Eduardo Cruz López, y la Sociedad Inversiones Campamento Ltda. El proceso culminó con la decisión de segunda instancia expedida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil Laboral el 15 de febrero de 2005, que confirmó la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones[31]: “La prueba del pago le corresponde al deudor, es decir es este quien debe probar el cumplimiento de la obligación, reiterándose en el presente caso que el demandante como comprador y deudor del vendedor respecto del pago del precio, era quien debía acreditar el pago total del precio, para lograr liberase de la obligación legal que sobre él recaía, ya que si bien se afirma en la demanda el pago del precio a través de cheques girados algunos a favor de otras personas diferentes del vendedor, lo que ha sido aceptado por el vendedor – acreedor, se debió demostrar era efectivamente la cancelación total del pago del precio acordado ya fuera a través del desembolso real y efectivo de los mencionados títulos valores, o por cualquier otro medio probatorio, y por concepto del negocio celebrado por el valor de los $84.500.000, por cuanto lo lógico y legal es que quien paga para que quede liberado y para la seguridad de la extinción de su obligación, debe aportar la prueba de dicho pago, no habiendo sido posible determinar a ciencia cierta este pago, cuando además en una de las entidades bancarias mencionadas por el demandante no se encontraron cheques girados a nombre de la empresa Rehabilitar E.U., o de las señoras Isralda Erazo o Delta Criollo determinadas por el actor (Fl. 89), solicitando además por otra parte el Banco Agrario de Colombia información adicional con el fin de expedir la certificación solicitada por el Juzgado referida a los números de los cheques y valores girados, correspondiéndole en estos casos la parte interesada (demandante) colaborar con la evacuación de la prueba la cual tampoco se obtuvo.”. 4.3.

Problemas jurídicos por resolver Conforme a lo expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación, la Sala se ocupará de analizar los siguientes problemas jurídicos: 1) ¿Andrés René Cháves Fernández sufrió un daño cierto como consecuencia de la declaración de prescripción de la acción penal en la que se constituyó como parte civil con el fin de lograr el reconocimiento de la indemnización de los perjuicios causados con los delitos de estafa y abuso de confianza?, en caso de ser afirmativa la respuesta 2) ¿El daño es imputable a las entidades demandadas a título de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por dilación injustificada en el trámite de la investigación penal?, si es imputable la responsabilidad al Estado 3) ¿Cuál es el perjuicio indemnizable al demandante por la imposibilidad de obtener una decisión judicial como parte civil en un proceso penal que culmina por prescripción de la acción? 4.4.

Consideraciones sobre los presupuestos del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia Conforme a la cláusula general de responsabilidad estatal prevista en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responde por la acción o la omisión de las autoridades públicas que causen daños antijurídicos que le sean imputables bajo cualquiera de los títulos de responsabilidad fijados por la jurisprudencia (falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional) o por la ley en los casos de daños derivados de la administración de justicia. En virtud de la norma constitucional referida, los presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado son: i) el daño antijurídico, entendido como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar (por cuanto) … no está justificado por la ley o el derecho” [32], y ii) la imputación, que hace referencia a la atribución fáctica y jurídica del daño antijurídico al Estado, ésta última en aplicación de títulos de imputación de desarrollo jurisprudencial, como por ejemplo el régimen común de la falla del servicio, la concreción de un riesgo excepcional, el daño especial sustentado en el principio de equilibrio de las cargas públicas o en cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

El daño referido a la afectación, aminoración o alteración de un bien jurídico tutelado, incorpora dos elementos: uno físico, material, y otro jurídico, formal. El primero, consiste en la destrucción o en el deterioro de un objeto apto para satisfacer una necesidad como consecuencia de las fuerzas de la naturaleza operadas por el hombre. En esos eventos, el daño acontece, inicialmente, en el plano fáctico, plano en el que el daño deviene insuficiente para provocar la reacción del ordenamiento jurídico en función de su reparación. El segundo elemento del daño, el jurídico-formal, hace referencia a la dimensión jurídica relevante (para que pueda predicarse su antijuridicidad), es decir, a que el menoscabo o afectación recaiga sobre un bien o interés tutelado por el derecho, que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique la lesión al interés jurídicamente tutelado y que no haya sido causado por un hecho de la propia víctima.

Estos presupuestos determinan que el daño trascienda del plano fáctico al jurídico, es decir, que puede predicarse o no la antijuridicidad. La Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, prevé la responsabilidad del Estado por el actuar de los agentes judiciales en tres hipótesis: error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Respecto del último citado, el artículo 69 de la ley citada establece que se configura cuando, “a consecuencia de la función jurisdiccional” se genere un daño antijurídico.

Al respecto, esta Sección ha considerado que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia es un evento de responsabilidad aplicable solo cuando no existe una providencia judicial a la que se le pueda atribuir un error jurisdiccional o cuando no se alegue un daño derivado de la privación injusta de la libertad. Así, el defectuoso funcionamiento ocurre en el desarrollo de la actividad judicial desplegada para adelantar el proceso o para lograr la ejecución de providencias judiciales, funciones que están a cargo de funcionarios, empleados judiciales y particulares investidos de función judicial[33].

En suma, la Corporación ha manifestado que son características del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, las siguientes[34]: i) se produce frente a actuaciones u omisiones, diferentes a providencias judiciales necesarias para adelantar un proceso; ii) puede provenir de funcionarios, empleados judiciales y de particulares que ejerzan facultades judiciales; iii) debe existir un funcionamiento defectuoso o anormal, partiendo de la comparación de lo que debería ser un ejercicio adecuado de la función judicial; iv) es un título de imputación de carácter subjetivo; v) se manifiesta de tres formas: en el mal funcionamiento la administración de justicia, en el funcionamiento tardío o en la falta de funcionamiento; los tres eventos que se enmarca dentro de la teoría general de la falla del servicio, por tanto, se requiere la acreditación del daño antijurídico y de la falla imputable al Estado[35].

Consideraciones sobre el daño causado a la parte civil constituida en un proceso penal que culmina con la declaración de prescripción Los anteriores lineamientos resultan aplicables en los casos en que se atribuye responsabilidad a la administración de justicia por los daños causados a la parte civil constituida en un proceso penal que culmina con la declaración de prescripción de la acción, por la imposibilidad de obtener una decisión judicial sobre las pretensiones indemnizatorias derivadas de la comisión del delito.

El planteamiento referido supone un dilema atinente a verificar si el daño alegado es cierto o eventual porque las pretensiones económicas que expone la parte civil en un proceso penal en ejercicio de ese derecho, constituyen una expectativa económica, un reconocimiento incierto que depende de la decisión sobre la responsabilidad penal del sindicado.

En ese orden, no es posible afirmar que de haberse proferido una decisión definitiva en el proceso penal esta hubiera sido favorable a la parte civil. Además, la Sala encuentra que el daño alegado por la parte demandante no acusa caracteres de antijuridicidad, por las siguientes razones: De acuerdo con lo expuesto por el Fiscal Delegado del Tribunal Superior del Circuito de Popayán en la resolución que confirmó la declaración de extinción de la acción penal expedida el 9 de diciembre de 2005, la norma aplicable al caso sobre prescripción fue el artículo 531 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Civil-, que dispone: En las investigaciones previas a cargo de la Fiscalía y en las cuales hayan transcurrido cuatro (4) años desde la comisión de la conducta, salvo las exceptuadas en el siguiente inciso por su naturaleza, se aplicará la prescripción. Estarán por fuera del proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos, las investigaciones por delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados y, además, los delitos de falsedad en documentos que afecten directa o indirectamente los intereses patrimoniales del Estado.[36] Para la época en que se llevó a cabo la investigación previa, la ley 599 de 2000 -Código Penal-, preveía que la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena, “pero en ningún caso será inferior a cinco años”[37], contados desde el día de consumación de la conducta punible[38].

Está demostrado que Andrés René chaves Fernández presentó demanda de constitución de parte civil en octubre de 2005, en la que afirmó que el negocio jurídico que motivó la denuncia penal en contra de Carlos Eduardo Cruz López, se realizó el 22 de octubre de 1999, fecha en la que suscribieron la escritura pública de compraventa de varios inmuebles por valor de $ 84.500.000, suma que pagó con varios cheques girados a nombre del vendedor de la empresa Rehabilitar E.U., de Isralda Erazo y de Delta Criollo.

Adujo que el vendedor se comprometió a entregar los bienes libres de todo gravamen y se obligó a salir al saneamiento en los casos previstos en la ley, sin embargo, en junio de 2000, los inmuebles fueron embargados en virtud del gravamen hipotecario que estaba registrado en los certificados de libertad al momento de la compra. De acuerdo con lo anterior, para la fecha en que se presentó la demanda de parte civil en el proceso penal, 10 de octubre de 2005, la acción penal estaba prescrita, tanto si se diera aplicación al régimen de transición dispuesto en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, tal como lo consideró el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán, como si se da aplicación a lo previsto en la Ley 599 de 2000 -Código Penal- porque habían transcurrido más de cinco años desde la ocurrencia de los hechos materia de la investigación penal que para el caso fue el 22 de octubre de 1999.

En ese orden, el ejercicio del derecho de acción se extinguió porque el demandante, por su propia decisión, aplazó por más de seis años la presentación de la demanda de parte civil con la que pretendía el resarcimiento de los perjuicios causados con la conducta punible. Así, el daño al derecho de acción de la parte civil, si por tal se entiende la consecuencia lesiva de la prescripción de la acción, en cuanto sólo es atribuible a una grave e injustificada omisión de quien ha venido a este contencioso como víctima, es de aquellos que, conforme al ordenamiento, él debe soportar.

Por tanto, el daño no acusa antijuridicidad. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en esta providencia. 4.7. Costas No hay lugar a la imposición de costas porque no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la indebida representación de la Nación en cuanto a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, conforme a lo expuesto en el aparte 3.3. de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 23 de agosto de 2012, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr.Rad.41679-18, Rad.36146-15 #1 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 30 a 47 del C. 1. [2] Folio 50 del C.1. [3] Folio 58 del C.1. [4] Folio 67 del C.1. [5] Folios 132 y 150 del C.2. [6] Folio 199 del C.2. [7] Folios 205, 207, 211 y 222 del C. 2. [8] Folio 270 del C.Ppal. [9] Folio 272 del C.Ppal. [10] Folio 273 del C.Ppal. [11] Folio 290 del C.Ppal. [12] El artículo 73 de la Ley 270 de 1996, vigente para la fecha de presentación de la demanda, fue derogado de manera expresa por el artículo 309 del CPACA, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 818 de 1° de noviembre de 2011. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de enero de 2012, expediente 22205; auto de 21 de enero de 2015, expediente 51643; sentencia de 14 de septiembre de 2016, expediente 37354; sentencias de 20 de noviembre de 2017, expedientes 38910 y 39718; sentencia de 7 de mayo de 2018, expediente 40379. [14] Folios 67 y 73 del C. 1. [15] Folio 48 del C. 1. [16] Folio 88 del C. 2. [17] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, expediente 25022. [18] Folio 310 del C. Ppal. [19] Folio 118 del C.1. [20] Folio 119 del C. 1. [21] Folio 146 del C. 1. [22] Folio 179 del C. 1. [23] Folios 181 a 186 del C. 1. [24] Folios 187 a 193 del C. 1. [25] Folios 9 a 25 del C. 2. [26] Folio 27 del C. 2. [27] Folios 28 a 46 del C. 2. [28] Folio 88 del C. 2. [29] Folios 59 y 60 del C. 2. [30] Folios 67 a 73 del C. 2. [31] Folios 21 a 39 del C 9. [32] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de julio de 1993, expediente 8163; del 25 de enero de 2015, expediente 32912; del 2 de marzo de 2000, expediente 11945; de 30 de julio de 2008, expediente 15726; de 11 de noviembre de 1999, expediente 11499 y de 27 de enero de 2000, expediente 10867. [33] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente 31164.

En este sentido véanse también las sentencias del 16 de febrero de 2006, expediente 14307 y de 15 de abril de 2010, expediente 17507. [34] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 12 de febrero 2014, expediente 28857 y del 26 de septiembre de 2013, expediente 28164. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 17301. [36] Artículo declarado inexequible por la Corte Constitucional por medio de la sentencia C- 1033 de 5 de diciembre de 2006, a partir de la fecha de publicación de la ley 906 de 2004.

“Empero es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicaran es en aquellos procesos en los que no se haya ya concretado la prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta.” [37] Ley 599 de 2000, artículo 83. [38] Ley 599 de 2000, artículo 84.