ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / DOBLE INSTANCIA Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública y en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que lo pretendido con ocasión de las lesiones sufridas por la víctima directa se estimó en el equivalente a 5500 SMLMV, ampliamente superiores a los 500 salarios mínimos del año 2007, cuando fue promovida la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA [L]a demanda fue presentada (…), antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8 del artículo 136 C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136, NUMERAL 8 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO En los términos del artículo 90 Superior, el Estado es responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, de donde surgen los elementos que debe analizar el juzgador para verificar si hay lugar a la prosperidad de las pretensiones, a lo cual se procede: (…) El daño [y] (…) la imputación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 DAÑO A RECLUSO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Contra funcionario que dio lugar a la falla del servicio con su conducta / DOLO / CULPA GRAVE [A]unque tanto frente a daños ocasionados a personas que se encuentran privadas de su libertad en razón de condena penal impuesta en su contra, como a daños ocasionados con arma de dotación oficial, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica y reiterativa en sostener que deben ser estudiados bajo el régimen objetivo de responsabilidad, dada la relación de especial sujeción entre la persona detenida y el Estado (daño especial) y la realización de actividades peligrosas (riesgo excepcional), también ha sostenido que en los eventos en los cuales se advierta la existencia de una falla en la prestación del servicio, el juzgador debe preferir el título de imputación subjetivo, con el fin de dejar evidencia del error cometido y así permitir que el fallo se convierta en una herramienta para evitar que el daño antijurídico se vuelva a producir y, además, para advertir sobre la posible repetición que pueda intentar el Estado contra el funcionario o empleado público que, en el cumplimiento de las funciones o tareas estatales, ocasionó el daño con dolo o culpa grave.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la procedencia de la acción de repetición contra los funcionarios públicos que ocasionaron un daño son su actuación dolosa o gravemente culposa, ver sentencia de 26 de febrero de 2018, Exp. 36853, C. P. Danilo Rojas Betancourth. DAÑO A RECLUSO / PERTURBACIÓN FUNCIONAL / LESIÓN DEL RECLUSO / ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO / CÁRCEL / GUARDIA DEL INPEC - No puede portar armas de dotación en los patios y pabellones de los centros de reclusión / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CÓDIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO [E]l [demandante] sufrió una perturbación funcional de su ojo izquierdo por herida provocada con arma de fuego a la altura de la región frontal izquierda, (…) lo cual le generó una incapacidad laboral definitiva del 25,90%.

(…) La Sala observa que en el presente caso la entidad demandada obró, a través de su agente, en forma imprudente y contraria al reglamento penitenciario, toda vez que se encuentra probado que el dragoneante (…) incumplió las obligaciones legales a las que estaba sometido, como guardia de seguridad del INPEC. En efecto, el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), en relación con el uso de armas por parte de los guardianes de centros de reclusión dispuso (…) que, ni los guardianes ni ninguna otra persona, cualquiera que sea su categoría, pueden portar armas en los patios y pabellones de los centros de reclusión (…) [C]uando ocurrió el accidente con el arma de dotación oficial que portaba el agente, este incumplió el precepto normativo citado, pues está claro que por razones de seguridad no se permite el uso de armas al interior de los pabellones.

(…) Por consiguiente, dado que se encontró probado que el daño causado a la víctima se produjo como consecuencia de una falla del servicio, se debe imputar la responsabilidad de la entidad demandada de dicho daño con fundamento en el título de imputación subjetivo de responsabilidad. FUENTE FORMAL: LEY 65 DE 1993 INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / GRAVEDAD DE LAS LESIONES FÍSICAS / INCAPACIDAD LABORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Al respecto vale decir que la Sección Tercera de esta Corporación, ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral presumido para la víctima directa del daño, su núcleo familiar y personas allegadas, unificó los criterios con el fin de establecer los parámetros indemnizatorios a aplicar en estos casos, de acuerdo a la gravedad o levedad de la lesión. Se estableció que para la víctima directa, sus padres, sus hijos y cónyuge, la indemnización será la suma equivalente a 40 SMLMV y, para sus abuelos, hermanos y nietos, será de 20 SMLMV, cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 20% e inferior al 30%.

De conformidad con ello y dado que el señor (…) quedó con una incapacidad laboral del 25,90% por la ceguera en su ojo izquierdo, la Sala modificará la sentencia recurrida. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los parámetros a tener en cuenta para tazar perjuicios morales, ver sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

NOTA RELATORÍA: Sentencia con salvamento parcial del voto del Consejero Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00735 01(48538) Actor: WILLIAM ALFREDO LÓPEZ BRICEÑO Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO - INPEC Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala Dual de Decisión de Descongestión – Despacho No. 10, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El 31 de julio de 2007, el señor William Alfredo López Briceño sufrió una lesión que lo dejó con limitaciones visuales en su ojo izquierdo, mientras se encontraba recluido en el establecimiento carcelario “El Barne” ubicado en el municipio de Cómbita (Boyacá). La víctima y su familia demandan la responsabilidad extracontractual del Estado al considerar que el INPEC incurrió en una falla del servicio por la manipulación indebida del arma de dotación oficial por parte de uno de sus agentes.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 14 de noviembre de 2007 (fl. 7, c. 1), los señores William Alfredo López Briceño, Blanca Nelly López Briceño, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Michael Sebastián López López; Myriam Briceño de López y Luis Alfredo López Rincón, quienes actúan en nombre propio y en representación de los menores Jenny Yazmin, Ángela María y Wilfor Arbey López Briceño;

Zenayda y Ana Viviana López Briceño, promovieron demanda de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, con el fin de que se le declare administrativamente responsable de las lesiones sufridas por el primero de los mencionados. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condene a la entidad demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (en adelante SMLMV) a favor de la víctima directa, William Alfredo López Briceño y 500 SMLMV a favor de cada uno de los demás demandantes, en sus calidades de esposa, padres, hermanos e hijo de aquella.

Por concepto de perjuicios materiales futuros, solicitaron, a favor de la víctima una condena en abstracto y, por concepto de perjuicios materiales consolidados, los que se prueben a través de dictamen pericial. 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda narraron los que la Sala sintetiza así: El señor William Alfredo López Briceño fue capturado el 22 de junio de 2002 como sindicado del delito de secuestro agravado y recluido en la cárcel del circuito judicial de Duitama.

Una vez proferida la condena en su contra, el 5 de septiembre de 2003, se ordenó su traslado al establecimiento carcelario de Cómbita “El Barne”. En dicho penitenciario, el 31 de enero de 2007 a las siete de la mañana, a un dragoneante de la institución se le disparó accidentalmente el fusil que le fue asignado para hacer la guardia correspondiente y lesionó al entonces interno William Alfredo López Briceño, a la altura de su ojo izquierdo, al punto de ocasionarle una incapacidad.

Según los accionantes, ello devino como consecuencia de la falla del servicio en razón a que hubo una manipulación indebida del arma de dotación oficial por parte de un agente de la entidad accionada. También hicieron referencia a la condición de la víctima como sujeto de especial protección por cuanto el retenido debía volver a la libertad en las mismas condiciones en que se encontraba antes de esta, lo cual constituye para la demandada una obligación de resultado y, en ese sentido, solo podrá exonerarse de responsabilidad frente a una causa extraña. 1.

Posición de las demandadas 2.1. La Nación – Ministerio del Interior y de Justicia propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC cuenta con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, por lo cual está en capacidad de asumir su propia representación legal en asuntos relacionados con las personas que lo integran (fl. 331 c. 1) 2.2.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC) se opuso a las pretensiones de la demanda, puesto que no se probó la falla del servicio alegada, sino que se trató de un caso imprevisible. Adicionalmente consideró que, por cuanto el matrimonio de la víctima con la señora Blanca Nelly López Briceño, así como el nacimiento de sus hermanas Jenny Jazmin, Ángela María, Zenayda y Ana Viviana López Briceño fueron registrados en fecha posterior a la ocurrencia de los hechos, estos demandantes no tienen derecho a reclamar los perjuicios derivados de la lesión padecida por aquella.

Asimismo pidió que en caso de declararlo responsable, se tenga en cuenta el hecho de que si bien el daño moral se presume cuando el parentesco se encuentra probado, en este caso aquel se desvirtuó, dado que la víctima afirmó que su relación con sus padres y hermanos era distante y nunca manifestaron apoyo ante la privación de su libertad (fl. 337, c. 1). 2.

Alegatos de conclusión en primera instancia 3.1. El INPEC insistió en que la lesión sufrida por el recluso no obedeció a una falla del servicio y que, por el contrario, de las pruebas allegadas al expediente, se puede establecer que la institución procedió diligentemente al observar la situación, pues auxilió de manera inmediata y lo llevó a enfermería del centro carcelario y posteriormente al Hospital Regional de Duitama; también le prestó los servicios necesarios para atender los problemas de salud que devinieron como consecuencia del accidente.

Expuso que el nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño se rompió con la eximente de responsabilidad de fuerza mayor, puesto que la lesión se generó como consecuencia de un accidente que era imprevisible para la entidad y no ocurrió por negligencia de la misma o por incumplimiento de un deber legal ni por causa de otro interno. Por otra parte, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda respecto a que se desvirtuó el daño moral de los familiares de la víctima y agregó que, como esta se encontraba privada de la libertad cuando ocurrieron los hechos, se debe inferir que no devengaba salario y que antes de ingresar al centro de reclusión se dedicaba a actividades delictivas, razones por las cuales, en caso de llegarse a condenar a la entidad, los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, deben denegarse (fl. 457, c. 1). 3.2.

La parte demandante sostuvo que la falla del servicio devino de la omisión de custodia y seguridad del recluso, así como del deber objetivo de cuidado para el uso de armas de fuego. Arguyó que la conducta desplegada por el dragoneante Sáenz fue irregular dado que no se probó que hubiera revisado el seguro del fusil y el estado del mismo antes de ingresar al patio, lo que evidencia la indebida manipulación del arma de dotación. Igualmente, insistió sobre la especial sujeción de los reclusos frente al Estado.

Agregó que la lesión infringida a la víctima provino del ejercicio de una actividad peligrosa, como lo es la manipulación de armas de dotación oficial y sostuvo que, aunque en los informes allegados por el INPEC se advertía que el daño se produjo accidentalmente, ello no estaba demostrado, así como tampoco se acreditó ninguna causal eximente de responsabilidad que pudiera romper el nexo de causalidad entre el daño y el hecho dañoso.

De otra parte, arguyó que, a diferencia de lo que aseguró la entidad demandada, el daño moral de los familiares de la víctima sí se probó (fl. 464, c. 1). 3.3. El Ministerio Público guardó silencio. 3. La sentencia apelada Mediante sentencia proferida el 18 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala Dual de Decisión de Descongestión – Despacho No. 10 declaró la responsabilidad del INPEC de los perjuicios ocasionados a los demandantes, en los siguientes términos: “PRIMERO.- SE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA en relación con LA NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, por las razones aludidas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- SE DECLARA administrativa y extracontractualmente responsable al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de las graves heridas causadas a WILLIAM ALFREDO LÓPEZ, en hechos ocurridos el 31 de enero de 2007.

TERCERO. - Como consecuencia de la anterior declaración, SE CONDENA al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INCPEC a pagar, por concepto de indemnización, en las cantidades que se relacionan a continuación: a. En la modalidad de perjuicios morales: 1.- Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor WILLIAM ALFREDO LÓPEZ BRICEÑO. 2.- Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la señora BLANCA NELLY LÓPEZ BRICEÑO. 3.- Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el menor MICHAEL SEBASTIÁN LÓPEZ LÓPEZ. 4.- Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor LUIS ALFREDO LÓPEZ RINCÓN. 5.- Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la señora MYRIAM BRICEÑO LÓPEZ. 6.- Diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para JENNY JASMIN LÓPEZ BRICEÑO. 7.- Diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para ÁNGELA MARÍA LÓPEZ BRICEÑO. 8.- Diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para WILFOR ARBEY LÓPEZ BRICEÑO. 9.- Diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para ZENAYDA LÓPEZ BRICEÑO. 10.- Diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para ANA MARÍA VIVIANA LÓPEZ BRICEÑO. CUARTO.- SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. - La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. y las cantidades reconocidas devengarán intereses comerciales y moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia en los términos del artículo 177 ‘ibídem’. SEXTO.- No se condena en costas ni en agencias en derecho por no encontrarse probadas.

SÉPTIMO. - En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias y anotaciones de rigor. OCTAVO.- Por secretaría, LIQUÍDENSE LOS GASTOS DEL PROCESO. En caso de existir remanentes, déjense a disposición del interesado. Pasados dos (2) años sin que el interesado los haya reclamado, la Secretaría declarará la prescripción de los mismos a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial”.

Como fundamento de su decisión, el Tribunal consideró que el INPEC tiene personería jurídica y, por ello, capacidad procesal para ser sujeto pasivo; además, la vigilancia interna de los centros de reclusión está a su cargo, por lo que el Ministerio del Interior y de Justicia no tiene legitimación en la causa por pasiva en este proceso. En relación con la excepción de falta de legitimación por activa propuesta por la entidad demandada, el a quo sostuvo que el parentesco de los accionantes con la víctima quedó plenamente probado con los registros civiles de nacimiento aportados, independientemente de de que su registro hubiera sido posterior al hecho dañoso.

Respecto a la imputación, aseguró que el INPEC omitió su deber de custodia y cuidado del recluso, por lo que decidió condenarlo responsable de los perjuicios ocasionados con la lesión padecida por aquel, bajo el título de falla del servicio (f. 434 c. ppal). 4. Los recursos de apelación 5.1. El INPEC manifestó su desacuerdo con la decisión de primera instancia, al considerar que la lesión ocasionada al interno no obedeció a una omisión sino a un hecho imprevisible de fuerza mayor y se le prestó la atención inmediata cuando ocurrió el accidente, por lo cual solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

En caso de que no se acceda a su solicitud, pidió que los perjuicios morales solo sean reconocidos a la víctima directa del daño comoquiera que no se demostró dicho perjuicio respecto de sus familiares, pues el interno no perdió la vida (f. 525, c. ppal). 5.2. Los demandantes no compartieron la decisión del a quo respecto a la indemnización de los perjuicios morales, puesto que, a su parecer, la víctima directa del daño tiene derecho a que se le reconozcan 100 SMLMV debido a la gravedad de la lesión y su esposa e hijo a 50 SMLMV cada uno, dada su cercanía con aquella.

Dijeron también que, a pesar de que en la demanda se solicitó condenar a la entidad accionada al pago de perjuicios materiales futuros, el Tribunal no se pronunció sobre estos, cuando bien es cierto que se probó que el señor William Alfredo López Briceño necesitará tratamientos de rehabilitación médica como consecuencia de la lesión. De igual forma, adujeron que, aunque en la demanda no se solicitó indemnización del daño emergente consolidado, en oportunidad anterior, en donde se había presentado una situación similar, esta Corporación había concedido dicho perjuicio, de conformidad con los postulados del principio de reparación integral del daño, por lo que solicitaron que se aplique en este caso también, pero como no obra prueba que permita su cuantificación, solicitaron que se condene en abstracto.

Finalmente, como el Tribunal tampoco se manifestó respecto a los perjuicios fisiológicos solicitados en la demanda y, como estos se encuentran probados con la gravedad de la lesión padecida por la víctima, solicitaron que se reconozcan dichos perjuicios en esta instancia (f. 559, c. ppal). 5. Los alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1.

El INPEC sostuvo en esta oportunidad que los demandantes no probaron la culpa del agente, pues no se acreditó que a quien se le disparó el fusil no estaba capacitado ni dotado de los elementos necesarios, ni que los mismos no tuvieran el manteniemiento adecuado. Arguyó además que si bien la causa del daño fue producto de “la acción de un elemento del servicio, lo que accionó el elemento no fue la voluntad del agente, sino que fue producto de un accidente, una fuerza mayor” (f. 609, c. ppa.). 6.2.

Los demandantes esgrimieron los mismos argumentos de sus intervenciones a lo largo del proceso (f. 611, c. ppal.) 6.3. La Nación – Ministerio del Interior y de Justicia solicitó que se confirme la decisión del Tribunal respecto de su falta de legitimación en la causa por activa, pues no existe relación entre la entidad y las pretensiones de la demanda (f. 622, c. ppal.) 6.4.

El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción 1.1. Jurisdicción y competencia Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública y en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que lo pretendido con ocasión de las lesiones sufridas por la víctima directa se estimó en el equivalente a 5500 SMLMV, ampliamente superiores a los 500 salarios mínimos del año 2007, cuando fue promovida la demanda. 2.

Acción procedente La acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a la demandada por la lesión sufrida por el señor William Alfredo López Briceño, cuando se encontraba recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Cómbita. 3.

Legitimación en la causa 1.3.1 Demandantes Se encuentra demostrado en el proceso que el señor William Alfredo López Briceño fue víctima de una lesión provocada mientras se encontraba recluido en centro carcelario (fls. 295, 305, 375, y 381 c.1), por lo cual se encuentra legitimado para demandar. Con los registros civiles de nacimiento allegados al proceso se encuentra probado que la señora Blanca Nelly López Briceño es la esposa de la víctima directa del daño, que el joven Michael Sebastián López López es su hijo, que los señores Myriam Briceño de López y Luis Alfredo López Rincón son sus padres y que los señores Jenny Yazmin, Ángela María, Wilfor Arbey, Zenayda y Ana Viviana López Briceño son sus hermanos (fls. 20-27 c. 1), de manera que también se encuentran legitimados para demandar en este proceso. 1.3.2 Demandada Los demandantes le atribuyen a la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC la responsabilidad de los perjuicios derivados de la lesión sufrida por el señor William Alfredo López Briceño, hecho por el que está llamado a comparecer al presente proceso únicamente el INPEC, pues, se trató de la entidad a la cual se encuentra adscrita el establecimiento carcelario en que el mencionado señor se encontraba recluido cuando fue víctima de la lesión por la cual se reclama.

En ese sentido, dado que el INPEC tiene personería jurídica, se mantiene la decisión del a quo de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia (hoy Ministerio de Justicia y del Derecho), en cuanto ninguna de las imputaciones de la demanda vincula de hecho o materialmente a este último. 4.

La caducidad de la acción Se encuentra demostrado que la ocurrencia del hecho dañoso, es decir la causación de la lesión sufrida por el señor William Alfredo López Briceño, acaeció el 31 de enero de 2007, mientras que la demanda fue presentada el 14 de noviembre del mismo año, esto es, antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8 del artículo 136 C.C.A. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso el INPEC es extracontractualmente responsable de la lesión padecida por el recluso William Alfredo López Briceño y a qué título. Para el efecto habrá de establecerse cuál es el régimen jurídico de imputación aplicable al sub lite y si el caso fortuito permite a la demandada exonerarse de responsabilidad. 3.

Los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado En los términos del artículo 90 Superior, el Estado es responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, de donde surgen los elementos que debe analizar el juzgador para verificar si hay lugar a la prosperidad de las pretensiones, a lo cual se procede: 3.1. El daño 3.1.1.

Según las pruebas allegadas al proceso, se tiene acreditado que: 3.1.1.1. De acuerdo con las notas de enfermería del centro de reclusión de Cómbita, el 31 de enero de 2007 a las 7:10 a.m. el señor William Alfredo López ingresó a dicha enfermería acompañado por la guardia, con lesión a nivel del ojo izquierdo, ante lo cual se llamó al médico para su respectiva valoración, (f. 261, c. 1), quien ordenó que lo remitieran al hospital San Rafael de Tunja y realizó la siguiente anotación: “Paciente quien sufre herida por arma de fuego en región frontal izquierda hace 20 minutos, no hubo pérdida de la conciencia, refiere cefalea general, frío, náuseas, no vómito.

Se encuentra consciente, alerta, somnoliento (…), herida estrellada en región frontal, 1 centímetro de profundidad, no hay exposición ósea. Gran edema ocular izquierdo, equimosis periocular, pupila izquierda dilatada. Paciente (…) obedece órdenes, movimiento activo a 4 extremidades, no dificultad motora (…)” (f. 260, c. 1). 3.1.1.2.

El recluso ingresó a urgencias del Hospital Regional de Duitama ese mismo día a las 18:35, remitido del Hospital Rafael de Tunja, por trauma contundente en ojo izquierdo. Después de valoración, fue dado de alta al siguiente día, con diagnóstico de: trauma ocular contundente de ojo izquierdo, herida superciliar izquierda saturada, herida párpado inferior saturada y fractura órbita izquierda, de acuerdo a la historia clínica de dicha entidad de salud (f.262, c. 1). 3.1.1.3.

El 1º de febrero de 2007 fue hospitalizado en sanidad de la Cárcel de Cómbita por trauma ocular izquierdo con sospecha de desprendimiento de retina y con desgarro del iris, por lo cual requirió reposo absoluto hasta descartar diagnóstico, según historia clínica del establecimiento carcelario (f. 281, c. 1). 3.1.1.4. Entre el 2 y el 4 de febrero de 2007, en sanidad de la Cárcel de Cómbita se realizaron las curaciones y el tratamiento ordenado por los médicos del hospital, pero el recluso permanecía con parche en su ojo izquierdo, tal como quedó consignado en las hojas de evolución respectivas (f. 279, c. 1). 3.1.1.5.

El día 5 siguiente fue enviado a su celda, pero continuó con el tratamiento (f. 278, c. 1). El 12 de febrero, su pupila izquierda no reaccionó a la luz (f. 283, c. 1). El 6 de marzo siguiente presentó “pobre respuesta pupilar”, no distinción de colores, pérdida de sensibilidad en su ojo izquierdo y contó dedos en 40 centímetros, de acuerdo a las hojas de evolución médica del recluso (f. 289, c. 1) 3.1.1.6.

Según el informe técnico médico legal de lesiones no fatales realizado el 7 de febrero de 2007 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el mecanismo causal de la lesión provocada al señor William Alfredo López Briceño fue corto contundente y se estableció una incapacidad médico legal provisional de 45 días, se dispuso que debía regresar a reconocimiento médico legal al término de dos meses (f. 388, c. 1).

Es por ello que el 26 de abril siguiente volvió a ser examinado, ocasión en la cual se consideró que la incapacidad fue definitiva de 45 días y que, en todo caso, se necesitaba de otra valoración (f. 390, c. 1). El 11 de octubre se realizó una última valoración y se mantuvo la incapacidad definitiva de 45 días, pero como mecanismo causal se estableció que fue contundente.

Como secuelas médico legales se consignó: “Perturbación funcional de órgano – sistema de la visión (ojo izquierdo), de carácter permanente” (f. 451, c. 1). 3.1.1.7. De acuerdo a la valoración realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá el 13 de julio de 2019, en cumplimiento del auto proferido en esta instancia el 30 de mayo del presente año (f. 636, c. ppal.), el señor William Alfredo López Briceño tiene una pérdida de su capacidad laboral y ocupacional del 25,90%, como consecuencia de la ceguera de su ojo izquierdo (f. 643, c. ppal.). 3.1.2.

Pues bien, con los anteriores hechos probados, se puede establecer que el señor William Alfredo López Briceño sufrió una perturbación funcional de su ojo izquierdo por herida provocada con arma de fuego a la altura de la región frontal izquierda, generada el 31 de enero de 2007, lo cual le generó una incapacidad laboral definitiva del 25,90%.

Es importante señalar que el hecho de que en la historia clínica se consignó que la herida fue provocada con arma de fuego, pero que en el informe técnico médico legal se estableció que el mecanismo causal fue contundente, para la Sala ello encuentra explicación en que, como se verá más adelante, se trató de un fusil lanza gas, por lo que se entiende que el impacto fue provocado con un cartucho de gas lacrimógeno. 3.2.

La imputación 3.2.1. De cara a la imputación del daño irrogado a los actores, de las pruebas allegadas al plenario, se tiene que: 3.2.1.1. Mediante sentencia proferida el 5 de junio de 2003, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama condenó al señor William López Briceño a la pena principal de 124 meses de prisión, por encontrarlo coautor responsable de los delitos de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares y hurto calificado agravado.

La sentencia fue confirmada en segunda instancia el 21 de enero de 2002 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo (fls. 33, 38, 135, 140, 142, 149, 196, c.1). 3.2.1.2. Según la boleta de retención, el señor William López fue capturado el 22 de junio de 2002 como sindicado del delito de secuestro agravado y otros (f. 248, c. 1). 3.2.1.3.

El día de la ocurrencia de los hechos, la víctima se encontraba recluida en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Cómbita, según auto que dio apertura de indagación preliminar y el informe que al respecto realizó un teniente del establecimiento (fls. 295 y 305, c. 1). 3.2.2.4. De lo anterior se tiene que la lesión que sufrió el señor William Alfredo López Briceño ocurrió mientras se encontraba recluido en la cárcel de Cómbita el 31 de enero de 2007, donde cumplía una condena penal por los delitos de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares y hurto calificado agravado. 3.2.2.

Ahora bien, respecto a las circunstancias de modo en las que se produjo la lesión del recluso William López Briceño, en el plenario se encontró lo siguiente: 3.2.2.1. A través de auto de 17 de abril de 2007, la Oficina de Control Único Disciplinario del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Cómbita dio apertura de indagación preliminar en contra del dragoneante Edwin Sáenz Ospina, por los hechos ocurridos el 31 de enero de 2007 en los cuales resultó lesionado el recluso William Alfredo López Briceño, con base en el informe que al respecto realizó el teniente Orlando Buitrago Puentes.

En la providencia se consignó que dado que las circunstancias de tiempo, modo y las posibles causales excluyentes de la responsabilidad disciplinaria no se habían determinado explícitamente, debía verificarse si se justificaba abrir proceso disciplinario, toda vez que existían apenas indicios de la comisión de una posible falta disciplinaria, por lo que era necesario indagar sobre los presupuestos requeridos y así determinar si había mérito para abrir proceso disciplinario o cerrar las diligencias, por lo cual se ordenó la correspondiente indagación preliminar (f. 295, c. 1).

No obstante, no obra en el encuadernamiento ningún otro documento que dé cuenta de la continuación de dicho proceso. 3.2.2.2. En el aludido informe se consignó: “Comedidamente me permito informarle que en el día de hoy, a las 06:00 horas ingresó el personal de guardia disponible y le fue asignado al Dgte: SAENZ OSPINA EDWIN, el fusil lanza gas número CTO 207 con los cartuchos de gas lacrimógeno para el mismo con referencia CTS.

Según lo informado por el INSP. BRICEÑO ARMANDO, Suboficial de Administración, encontrándose en el pasillo central, a las 07:10 horas de la mañana aproximadamente el citado Dragoneante se encontraba a la altura del Pabellón Cinco, cuando de forma accidental según lo manifestado por el mismo Dragoneante, se le accionó el fusil lanza gas antes relacionado lesionando al interno LOPEZ BRICEÑO WILLIAM TD 25392, quien a esa misma hora caminaba frente al Pabellón. Una vez escuchado el impacto y lesionado el interno este fue auxiliado de manera inmediata por el Dgte: FIGUEROA QUINTERO y CRUZ MARTÍNEZ MILTON, siendo conducido a la enfermería del establecimiento para recibir la atención por parte de la enfermera de turno (…), posteriormente a las 07:40 aproximadamente fue valorado por la médico de turno (…), quien de acuerdo a la valoración realizada considera pertinente remitirlo al Hospital San Rafael de Tunja” (f. 305, c. 1). 3.2.2.3.

En el libro de anotaciones de la Guardia Externa de la Cárcel de Cómbita se anotó el 31 de enero de 2007 a las 07:10 la siguiente novedad: “A esta hora se informó (ilegible) al Dgte. Sáenz Ospina Edwin se le disparó de manera accidental el fusil de gas, golpeando el impacto en la frente, lado izquierdo al interno López Briceño William TD 25392 del pabellón (ilegible), quien de inmediato fue atendido por la enfermera (…), se dio a conocer la novedad al comandante operativo (ilegible)”.

Posteriormente, a las 7:30 se anotó: “A esta hora es atendido en el área de sanidad el interno López Briceño William, el cual tuvo un accidente en el pasillo” (f. 375, c. 1). 3.2.2.4. En la minuta oficial de servicio se anotó la novedad a las 07:15 del mismo día así: “Informa el Inspector Briceño que estando en el pasillo central, al Dgte.

Santacruz Ospina Edwin, quien fue a (ilegible) al pasillo con (ilegible), este se le accionó (ilegible) de manera accidental, impactando en (ilegible) izquierdo al interno López Briceño (ilegible) del pabellón No.2, quien de inmediato (ilegible) al área de sanidad, siendo atendido por la enfermera ( ). En atención a los hechos, se solicitó la presencia de la médico de turno” (f. 381, c. 1). 3.2.3.

Del anterior material probatorio, la Sala encuentra probado que la lesión sufrida por el señor William Alfredo López Briceño se generó cuando al dragoneante Edwin Santacruz Ospina se le disparó accidentalmente su arma de dotación oficial, consistente en un fusil lanza gas número CTO 207, aproximadamente a las 7:10 de la mañana del 31 de enero de 2007. 3.2.4.

Pues bien, aunque tanto frente a daños ocasionados a personas que se encuentran privadas de su libertad en razón de condena penal impuesta en su contra, como a daños ocasionados con arma de dotación oficial, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica y reiterativa en sostener que deben ser estudiados bajo el régimen objetivo de responsabilidad, dada la relación de especial sujeción entre la persona detenida y el Estado (daño especial) y la realización de actividades peligrosas (riesgo excepcional), también ha sostenido que en los eventos en los cuales se advierta la existencia de una falla en la prestación del servicio, el juzgador debe preferir el título de imputación subjetivo, con el fin de dejar evidencia del error cometido y así permitir que el fallo se convierta en una herramienta para evitar que el daño antijurídico se vuelva a producir y, además, para advertir sobre la posible repetición que pueda intentar el Estado contra el funcionario o empleado público que, en el cumplimiento de las funciones o tareas estatales, ocasionó el daño con dolo o culpa grave[1]. 3.2.5.

La Sala observa que en el presente caso la entidad demandada obró, a través de su agente, en forma imprudente y contraria al reglamento penitenciario, toda vez que se encuentra probado que el dragoneante Edwin Santacruz Ospina incumplió las obligaciones legales a las que estaba sometido, como guardia de seguridad del INPEC. En efecto, el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), en relación con el uso de armas por parte de los guardianes de centros de reclusión dispuso: “ARTICULO

47. SERVICIO DE LOS GUARDIANES EN LOS PATIOS. El personal de custodia y vigilancia prestará el servicio en los patios y pabellones de los centros de reclusión, con bastón de mando e impedirá que entren a ellos personas armadas, cualquiera que sea su categoría.

ARTICULO

48. PORTE DE ARMAS. Los miembros de la Fuerza Pública y los guardianes, que tuvieren a su cargo el traslado de condenados o detenidos o la vigilancia externa de los establecimientos de reclusión o la custodia de los reclusos que trabajen al aire libre, están autorizados para portar armas con el fin de disuadir y controlar cualquier intento de fuga que pueda presentarse”.

De lo anterior se desprende que, ni los guardianes ni ninguna otra persona, cualquiera que sea su categoría, pueden portar armas en los patios y pabellones de los centros de reclusión, sino únicamente un bastón de mando por parte de los primeros; que los únicos autorizados para portar armas son los guardianes encargados del traslado de detenidos o de la vigilancia externa de los establecimientos de reclusión o de la custodia de los reclusos que trabajen al aire libre.

Es por ello que dado que el guardia Edwin Santacruz Ospina se encontraba en el pasillo central de la Cárcel de Cómbita, a la altura del pabellón cinco y que, el recluso William Alfredo López Briceño estaba caminando frente a dicho pabellón, cuando ocurrió el accidente con el arma de dotación oficial que portaba el agente, este incumplió el precepto normativo citado, pues está claro que por razones de seguridad no se permite el uso de armas al interior de los pabellones. 3.2.6.

Por consiguiente, dado que se encontró probado que el daño causado a la víctima se produjo como consecuencia de una falla del servicio, se debe imputar la responsabilidad de la entidad demandada de dicho daño con fundamento en el título de imputación subjetivo de responsabilidad. En virtud de ello la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto a este punto, pero por las razones expuestas en el presente proveído. 4.

Indemnización de perjuicios 4.1. Perjuicios morales En el sub judice, el Tribunal de primera instancia reconoció, a favor de la víctima directa del daño, la suma equivalente a 50 SMLMV; a favor de cada uno de sus padres, esposa e hijo, la suma equivalente a 25 SMLMV y, a favor de cada uno de sus hermanos, la suma equivalente a 10 SMLMV, por este concepto.

Frente a ello, la entidad demandada solicitó en el recurso de apelación que los perjuicios morales solamente le sean reconocidos a la víctima directa del daño comoquiera que no se demostró dicho perjuicio respecto de sus familiares, toda vez que se trató de una lesión y no de la pérdida de su vida. Por su parte, los demandantes solicitaron que se aumente la indemnización, de manera que le sea reconocida a la víctima directa del daño la suma equivalente a 100 SMLMV debido a la gravedad de la lesión y a su esposa e hijo el equivalente a 50 SMLMV para cada uno, dada su especial cercanía con aquella.

Al respecto vale decir que la Sección Tercera de esta Corporación[2], ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral presumido para la víctima directa del daño, su núcleo familiar y personas allegadas, unificó los criterios con el fin de establecer los parámetros indemnizatorios a aplicar en estos casos, de acuerdo a la gravedad o levedad de la lesión. Se estableció que para la víctima directa, sus padres, sus hijos y cónyuge, la indemnización será la suma equivalente a 40 SMLMV y, para sus abuelos, hermanos y nietos, será de 20 SMLMV, cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 20% e inferior al 30%.

De conformidad con ello y dado que el señor William Alfredo López Briceño quedó con una incapacidad laboral del 25,90% por la ceguera en su ojo izquierdo, la Sala modificará la sentencia recurrida, para en su lugar, reconocer a favor de él, de sus padres, de su esposa y de su hijo la suma equivalente a 40 SMLMV para cada uno y, a favor de sus hermanos la suma equivalente a 20 SMLMV para cada uno. Ahora bien, el Tribunal de primera instancia decidió reducir el monto indemnizable a los familiares de la víctima en razón a un documento que obra en el expediente, el cual daría cuenta de que entre ellos la relación era distante, por lo que no se podía condenar con el mayor monto estipulado jurisprudencialmente, pues, sin desconocer la relación filial, la presunción de la aflicción se encontraba desvirtuada en este caso.

En efecto, la Sala observa que en el encuadernamiento obra copia del concepto emitido por el Consejo de Evaluación y Tratamiento de la Cárcel de Cómbita realizado el 26 de mayo de 2005 para clasificar al interno William López Briceño en “fase de mediana seguridad”, en el cual, entre otras cosas, consignó: “Cuenta con apoyo socio afectivo constituido por la compañera e hijo, de quienes recibe apoyo emocional, afectivo psicológico y económico, la señora lo visita cada 20 días, residen en Duitama, la relación con la familia nuclear es distante, carente de apoyo y afectividad, a pesar de vivir cerca no lo visitan” (f. 149, c. 1) (se resalta).

No obstante, la Sala también encuentra dentro del material probatorio, copia del formato de visita realizada por un funcionario del INPEC al domicilio del interno el 28 de noviembre de 2006, en el cual se registró que la familia del recluso estaba compuesta por su esposa, sus padres, su suegra y su hijo y se registró lo siguiente: “Se nota una familia muy unida, con muchas ganas de reunirse de nuevo con el interno William Alfredo López (…).

En la vivienda conviven la esposa, la suegra, la mamá y el hijo (…). Fui atendido por la esposa del interno, la madre, la suegra y una hermana, quienes se mostraron muy entusiasmados al saber de que hay opción (sic) de tener en casa al interno William Alfredo López en un permiso de 72 horas. En conclusión hay mucho entusiasmo por parte de la familia para recibir al interno en mención” (f. 53, c. 1).

Así pues, este último documento ofrece a la Sala serias dudas sobre lo consignado en el primer concepto, por lo cual no considera evidencia suficiente para reducir la condena, en tanto las divergencias de las pruebas no permiten tener por desvirtuada la presunción de afecto y solidaridad entre los miembros de un mismo grupo familiar. Por lo anterior, la Sala no reducirá la condena por esta razón que motivó al a quo a hacerlo.

En consecuencia, se modificará la sentencia apelada en cuanto a este punto y se condenará al INPEC a pagar, como reparación de los perjuicios morales, la suma equivalente a 40 SMLMV a favor de cada uno de los señores William Alfredo y Blanca Nelly López Briceño, Michael Sebastián López López, Luis Alfredo López Rincón y Myriam Briceño Pinzón, en calidad de víctima directa, esposa, hijo y padres de esta y, la suma equivalente a 20 SMLMV a favor de los señores Jenny Yazmin, Ángela María, Wilfor Arbey, Zenayda y Ana Viviana López Briceño, en calidad de hermanos de la víctima directa. 4.2.

Perjuicios materiales 4.2.1. Daño emergente Por este concepto, las pretensiones de la demanda se formularon así: “DÉCIMA SEGUNDA: Condénese al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC- a indemnizar los perjuicios materiales futuros ocasionados a la víctima directa en abstracto. Ese perjuicio material comprenderá el valor monetario en que se calcule la prestación de servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos y postquirúrgicos para su recuperación estética, dictaminada con informe técnico del Instituto de Medicina Legal, por consiguiente ordénese al INPEC cancelar los dineros correspondientes a los tratamientos médicos y quirúrgicos, así como cirugías estéticas y reconstructivas y demás gastos que se hayan generado y se generen con ocasión al tratamiento necesario para buscar la recuperación del aspecto físico de la víctima WILLIAM ALFREDO LÓPEZ BRICEÑO, como si no le hubiera ocurrido nada.

DÉCIMA TERCERA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC- previo dictamen pericial, a cancelar los perjuicios materiales consolidados generados con ocasión de la merma física y estética que se determinen en el mencionado dictamen y que hayan sido consecuencia del daño infringido al señor EILLIAM ALFREDO LÓPEZ BRICEÑO”.

El Tribunal a quo las denegó, pues consideró que el perjuicio no se encuentra probado, ante lo cual, los demandantes, en el recurso de apelación, insistieron en que se condene en abstracto. No obstante, al igual que el Tribunal, la Sala no encuentra probado este perjuicio, por cuanto en el expediente no existe prueba alguna que demuestre los gastos económicos en que incurrieron o tendrían que incurrir los demandantes como consecuencia del daño padecido.

Así las cosas, no hay lugar a proferir condena en abstracto, pues no hay evidencia de los dineros que sufragaron o debieron sufragar los demandantes con ocasión del daño que se indemniza, lo que debe conducir a denegar lo solicitado por tal concepto y no a diferir la oportunidad para demostrarlo. Justamente la condena en abstracto procede ante la evidencia de un daño que no puede ser calculado con los medios de prueba acopiados, mas no para permitir un escenario posterior a la sentencia para la acreditación del daño. Por consiguiente, se confirmará este punto de la sentencia proferida en primera instancia. 4.2.2.

Lucro cesante En relación con este concepto, el Tribunal a quo se manifestó en los siguientes términos: “[S]e debe tener en cuenta en primer término que el demandante WILLIAM ALFREDO LÓPEZ BRICEÑO no se encontraba desarrollando una actividad económica o productiva por cuanto se encontraba privado de la libertad en situación de condenado por el término de 10 años y 4 meses, además nunca se probó que el demandante a la fecha de los hechos, percibiera un salario derivado de alguna actividad laboral (…).

Finalmente, cabe resaltar que WILLIAM ALFREDO LÓPEZ BRICEÑO se encuentra condenado a 10 años, 4 meses de prisión, pena que fue impuesta en sentencia de 5 de junio de 2003, es decir, se estima que, en principio saldría del penal en octubre del año 2013, esto es, con posterioridad incluso a la fecha de la presente sentencia, por lo que resultaría contradictorio decretar una indemnización futura, cuando a cinco años del día de hoy, aún se encontraría, indefectiblemente, privado de su libertad, hecho que es incierto, toda vez que no obra prueba tampoco que muestre que ya redimió la totalidad (de) su condena”.

Dado que dicho pronunciamiento no fue objeto de apelación y que en la demanda no se solicitó ninguna indemnización relacionada con la afectación a una actividad productiva realizada por parte de la víctima directa del daño, no hay lugar a pronunciarse al respecto. 4.3. Daño a la salud Si bien en el recurso de apelación los demandantes consideraron que el Tribunal de primera instancia no se manifestó respecto a los perjuicios fisiológicos[3], la Sala observa que en las pretensiones de la demanda nada se dijo al respecto.

Es por ello que en esta instancia no es posible acceder a dicha solicitud, puesto que, a través de la apelación, no se puede cambiar la causa petendi de la demanda. 5. Costas Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala Dual de Decisión de Descongestión el 18 de julio de 2012, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia (hoy Ministerio de Justicia y del Derecho)

SEGUNDO: DECLARAR responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC de la lesión padecida por el recluso William Alfredo López Briceño.

TERCERO: CONDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC a pagar a cada uno de los demandantes el equivalente en pesos a la cantidad de salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de ejecutoria de la sentencia relacionados en la siguiente tabla, como indemnización por el daño moral padecido: |William Alfredo López |40 | |Briceño | | |Blanca Nelly López Briceño |40 | |Michael Sebastián López | 40 | |López |50 | |Luis Alfredo López Rincón |40 | |Myriam Briceño Pinzón |40 | |Jenny Yazmin López Briceño |20 | |Ángela María López Briceño |20 | |Wilfor Arbey López Briceño |20 | |Zenayda López Briceño |20 | |Ana Viviana López Briceño |20 | CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Esta sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ DAÑO A RECLUSO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO En la sentencia de la cual me aparto, la Sala decidió imputar dicho daño a las entidades demandadas con fundamento en el régimen de la falla del servicio (…) Contrariamente a lo sostenido por la Sala, considero que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P. era suficiente concluir que, conforme con las pruebas obrantes en el expediente, el daño sufrido por la víctima directa de fue causado por la acción de un agente estatal (dragoneante del INPEC) a cargo de la guardia del centro de reclusión. (…) [E]l régimen de responsabilidad aplicable en casos de daños sufridos por reclusos es de naturaleza objetiva.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NEGACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - No acreditada / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA En la sentencia objeto del presente salvamento de voto, la Sala incrementó el monto de los perjuicios morales reconocidos en primera instancia a favor de los demandantes (…) Contrariamente a lo sostenido por la Sala y por el Tribunal, considero que en el presente caso no se acreditó la existencia una relación cercana entre la víctima directa del daño y sus familiares, razón por la cual se debió negar el reconocimiento de perjuicios morales a favor de los padres, esposa, hermanos e hijo del demandante (…), en virtud del principio de la carga de la prueba, considero que la sentencia de primera instancia debió ser parcialmente revocada, para en su lugar negar el reconocimiento del perjuicio moral a favor de los familiares del interno. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00735 01(48538) Actor: WILLIAM ALFREDO LÓPEZ BRICEÑO Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO - INPEC Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Régimen de responsabilidad aplicable en casos de daños sufridos por reclusos / Reconocimiento de perjuicios morales a favor de los familiares de la víctima directa del daño. SALVAMENTO DE VOTO No comparto la decisión de modificar el fallo de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones elevadas por la parte actora, porque: (i) el régimen de responsabilidad aplicable en casos de daños sufridos por reclusos es de naturaleza objetiva; y, (ii) la parte actora no acreditó la existencia de una relación cercana entre la víctima directa del daño y sus familiares, razón por la cual la Sala debió negar el reconocimiento de los perjuicios morales a favor de los parientes de William Alfredo López Briceño. A.- El régimen de responsabilidad aplicable en casos de daños sufridos por reclusos 1.- La parte actora solicitó la indemnización de perjuicios derivados de la lesión sufrida por William Alfredo López Briceño en su ojo izquierdo, mientras se encontraba recluido en el establecimiento carcelario <<El Barne>>, ubicado en el municipio de Cómbita (Boyacá).

Como quedó demostrado en el proceso, dicha lesión se causó por el disparo accidental de un arma asignada a un dragoneante que estaba realizando funciones de guardia en el centro de reclusión. 2.- En la sentencia de la cual me aparto, la Sala decidió imputar dicho daño a las entidades demandadas con fundamento en el régimen de la falla del servicio, sobre lo cual se indicó lo siguiente: <<(…) 3.2.4.

Pues bien, aunque tanto frente a daños ocasionados a personas que se encuentran privadas de su libertad en razón de condena penal impuesta en su contra, como a daños ocasionados con arma de dotación oficial, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica y reiterativa en sostener que deben ser estudiados bajo el régimen objetivo de responsabilidad, dada la relación de especial sujeción entre la persona detenida y el Estado (daño especial) y la realización de actividades peligrosas (riesgo excepcional), también ha sostenido que en los eventos en los cuales se advierta la existencia de una falla en la prestación del servicio, el juzgador debe preferir el título de imputación subjetivo, con el fin de dejar evidencia del error cometido y así permitir que el fallo se convierta en una herramienta para evitar que el daño antijurídico se vuelva a producir y, además, para advertir sobre la posible repetición que pueda intentar el Estado contra el funcionario o empleado público que, en el cumplimiento de las funciones o tareas estatales, ocasionó el daño con dolo o culpa grave. 3.2.5.

La Sala observa que en el presente caso la entidad demandada obró, a través de su agente, en forma imprudente y contraria al reglamento penitenciario, toda vez que se encuentra probado que el dragoneante Edwin Santacruz Ospina incumplió las obligaciones legales a las que estaba sometido, como guardia de seguridad del INPEC. (…) (…) ni los guardianes ni ninguna otra persona, cualquiera que sea su categoría, pueden portar armas en los patios y pabellones de los centros de reclusión, sino únicamente un bastón de mando por parte de los primeros; que los únicos autorizados para portar armas son los guardianes encargados del traslado de detenidos o de la vigilancia externa de los establecimientos de reclusión o de la custodia de los reclusos que trabajen al aire libre.

Es por ello que dado que el guardia Edwin Santacruz Ospina se encontraba en el pasillo central de la Cárcel de Cómbita, a la altura del pabellón cinco y que, el recluso William Alfredo López Briceño estaba caminando frente a dicho pabellón, cuando ocurrió el accidente con el arma de dotación oficial que portaba el agente, este incumplió el precepto normativo citado, pues está claro que por razones de seguridad no se permite el uso de armas al interior de los pabellones. 3.2.6.

Por consiguiente, dado que se encontró probado que el daño causado a la víctima se produjo como consecuencia de una falla del servicio, se debe imputar la responsabilidad de la entidad demandada de dicho daño con fundamento en el título de imputación subjetivo de responsabilidad. En virtud de ello la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto a este punto, pero por las razones expuestas en el presente proveído.

(…)>> 3.- Contrariamente a lo sostenido por la Sala, considero que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P. era suficiente concluir que, conforme con las pruebas obrantes en el expediente, el daño sufrido por la víctima directa de fue causado por la acción de un agente estatal (dragoneante del INPEC) a cargo de la guardia del centro de reclusión. B.- El reconocimiento de perjuicios morales a favor de los familiares de la víctima directa del daño 1.- En la sentencia objeto del presente salvamento de voto, la Sala incrementó el monto de los perjuicios morales reconocidos en primera instancia a favor de los demandantes, así: 1.1.- En el fallo de primera instancia, el Tribunal reconoció a favor de la víctima directa del daño, la suma equivalente a 50 SMLMV; a favor de cada uno de sus padres, esposa e hijo, la suma equivalente a 25 SMLMV y, a favor de cada uno de sus hermanos, la suma equivalente a 10 SMLMV, por este concepto. 1.2.- La Sala, en atención a que la lesión le produjo a la víctima directa del daño una incapacidad laboral del 25,90% por la ceguera en su ojo izquierdo, incrementó los perjuicios morales en los siguientes montos: reconoció a favor de la víctima, de sus padres, de su esposa y de su hijo la suma equivalente a 40 SMLMV para cada uno; y, a favor de los hermanos de la víctima la suma equivalente a 20 SMLMV para cada uno. 2.- Contrariamente a lo sostenido por la Sala y por el Tribunal, considero que en el presente caso no se acreditó la existencia una relación cercana entre la víctima directa del daño y sus familiares, razón por la cual se debió negar el reconocimiento de perjuicios morales a favor de los padres, esposa, hermanos e hijo del demandante William Alfredo López Briceño. 3.- En efecto, en el expediente obran las siguientes pruebas relevantes para determinar la relación existente entre la víctima directa del daño y sus familiares: 3.1.- Copia del concepto emitido por el Consejo de Evaluación y Tratamiento de la Cárcel de Cómbita realizado el 26 de mayo de 2005 para clasificar al interno William Alfredo López Briceño en <<fase de mediana seguridad>>, en el cual, entre otras cosas, se consignó: <<Cuenta con apoyo socio afectivo constituido por la compañera e hijo, de quienes recibe apoyo emocional, afectivo psicológico y económico, la señora lo visita cada 20 días, residen en Duitama, la relación con la familia nuclear es distante, carente de apoyo y afectividad, a pesar de vivir cerca no lo visitan>> (f. 149, c. 1) (se resalta). 3.2.- Copia del formato de visita realizada por un funcionario del INPEC al domicilio del interno el 28 de noviembre de 2006, en el que se indicó lo siguiente: <<(…) Se nota una familia muy unida, con muchas ganas de reunirse de nuevo con el interno William Alfredo López (…).

En la vivienda conviven la esposa, la suegra, la mamá y el hijo (…). Fui atendido por la esposa del interno, la madre, la suegra y una hermana, quienes se mostraron muy entusiasmados al saber de que hay opción (sic) de tener en casa al interno William Alfredo López en un permiso de 72 horas. En conclusión hay mucho entusiasmo por parte de la familia para recibir al interno en mención.>> (f. 53, c. 1). 4.- Ambas pruebas evidencian una contradicción respecto de la relación existente entre la víctima directa del daño y sus familiares, lo que impide tener por probado la cercanía entre estos.

En consecuencia, debido a que este hecho debía ser demostrado por la parte actora, en virtud del principio de la carga de la prueba, considero que la sentencia de primera instancia debió ser parcialmente revocada, para en su lugar negar el reconocimiento del perjuicio moral a favor de los familiares del interno William Alfredo López Briceño. Fecha ut supra MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 26 de febrero de 2018, proceso No. 6001-23-31-000-2007-00005- 01(36853), M. P. Danilo Rojas Betancourth. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, proceso No. 50001-23-15-000- 1999-00326-01(31172), M. P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. [3] Esta Corporación se ha apartado de los conceptos de daño a la vida de relación, perjuicio fisiológico y alteración grave de las condiciones de existencia, para establecer dos categorías autónomas de perjuicio inmaterial, diferentes al daño moral, a saber: el daño a la salud, cuando se trate de una lesión a la integridad psicofísica de la persona, y la afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.