CAMBIARIO – Sancionatorio / OPERACIONES DE OBLIGATORIA CANALIZACIÓN – No lo son las ventas de mercancías no consideradas de exportación / SANCIÓN CAMBIARIA - Por indebido manejo de una cuenta corriente de compensación especial Aunque es totalmente cierto que el ordenamiento jurídico no establece, de manera expresa, la prohibición de utilizar las cuentas de compensación especial para realizar operaciones cambiarias identificadas bajo el numeral cambiario 1712, no puede perderse de vista que los artículos 7 y 79, literal a), parágrafo 5 de la Resolución Externa 8 de 2000, 4 del Decreto 1735 de 1993, 1 del Decreto Ley 1074 de 1999 y del numeral 8.6.1. de la Circular reglamentaria DCIN 083 de 16 de diciembre de 2004, expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República, al disponer cuál es el tipo de ingresos permitido para ese tipo de cuentas, define con la más absoluta claridad que “sus ingresos únicamente podrán provenir de operaciones que obligatoriamente deban canalizarse a través del mercado cambiario”, tal y como se ha venido sosteniendo en esta providencia, dentro de las operaciones de obligatoria canalización, no se encuentra la correspondiente a la venta de mercancías no consideradas de exportación. Por tanto, tales operaciones no podían constituir un ingreso en las cuentas de compensación especiales, registradas para efectuar el pago de obligaciones.

En ese orden de ideas, como el ingreso reportado por la sociedad actora corresponde a operaciones de venta de mercancías no consideradas como de exportación, ese sólo hecho es más que suficiente para concluir que la cuenta corriente de compensación especial de que aquí se trata fue utilizada para realizar operaciones no permitidas, lo cual entraña una infracción cambiaria en los términos ya mencionados en esta providencia. Por lo anteriormente considerado, dicho cargo igualmente se desecha.

COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANA NACIONALES DIAN – Para sancionar infracciones cambiarias / EXONERACIÓN DEL CONTROL CAMBIARIO – No opera respecto de situaciones no cobijadas por el Acuerdo General sobre Asistencia Económica, Técnica y Afín / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a recurrente insiste en señalar que la DIAN no podía fiscalizar las operaciones cambiarias efectuadas a través de la cuenta de compensación especial tantas veces mencionada y tampoco tenía ninguna habilitación legal para imponer la multa en este caso, por virtud de lo dispuesto en el Artículo IV del Convenio General para Ayuda Económica, Técnica y Afín, suscrito por los gobiernos de Colombia y los Estados Unidos, por ser este un instrumento internacional el cual tiene primacía sobre la regulación interna, de aplicación preferente en el ordenamiento interno. Como ya se advirtió, en sentencia de 26 de marzo de marzo de 2015, en la que la Sala estudió una situación fáctica idéntica a la que es objeto de análisis en esta ocasión, respecto a la controversia relacionada con la exoneración del control cambiario en virtud del convenio celebrado entre los gobiernos de Colombia y de Estados Unidos por la proveniencia de los recursos del presupuesto del Departamento de Defensa para la ejecución de fondos de cooperación internacional, dentro del marco del Acuerdo General sobre Asistencia Económica, Técnica y Afín, se consideró que dicho convenio no cobijaba la situación que dio lugar a la sanción y, por ende, no constituía causal de invalidez de los actos censurados.

COMPETENCIA DEL JEFE DE LA DIVISIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADUANAS DE BOGOTÁ – Para decidir el recurso de reposición [E]l recurso de reposición interpuesto por la sociedad demandante contra la resolución que le impuso la sanción cambiaria fue resuelto por la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, quien expidió la Resolución núm. 03-236-408-610-0515 de 29 de mayo de 2009, confirmando la decisión recurrida. […] En contra de lo afirmado por la parte recurrente, tal norma no fue derogada por el Decreto 4048 de 2008, permaneciendo vigente hasta la expedición del Decreto 2245 de 2011, que en su artículo 43 precisó que “El presente decreto rige desde la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial, Decretos-ley 1092 de 1996 y 1074 de 1999”, de tal manera que se encontraba en vigor para la fecha en que se resolvió el recurso de reposición por la referida dependencia. Para la Sala tampoco resulta de recibo el argumento según el cual el Decreto 4048 de 2008 omitió regular la competencia para resolver el recurso de reposición, pues este Decreto se encargó de modificar la estructura de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, y no de establecer el régimen sancionatorio en materia cambiaria, el cual estaba regulado por el Decreto 1092 de 1996, en forma especial, y este último se encontraba vigente para la fecha de la actuación respectiva.

Si bien resulta extraña la denominación del recurso como de “reposición” que, en principio, debe ser resuelto por el mismo funcionario que dictó el acto objeto de impugnación, al tenor de lo dispuesto por el artículo 50 del CCA, lo cierto es que la asignación de dicho nombre no escapa al ámbito de configuración del legislador extraordinario, quien tenía la potestad de nominarlo así y de asignar la competencia para resolverlo a una dependencia en particular en un régimen especial.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que las normas que conforman el régimen jurídico cambiario son de carácter especial, de tal manera que prevalecía sobre las disposiciones del CCA y, por ello, el artículo 50-1 ejusdem no podía ser aplicado en este caso por tratarse de una norma de carácter subsidiario, como igualmente lo concluyó la Sección Primera de esta Corporación, en la sentencia que se citó en precedencia, a título de precedente y como marco general introductorio del tema.

Por lo anteriormente considerado, dicho cargo no tiene vocación de prosperar, por lo tanto se desecha. RESPONSABILIDAD EN RÉGIMEN CAMBIARIO – Es objetiva En reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha señalado que la responsabilidad que se deriva de las infracciones cambiarias es de naturaleza objetiva. En efecto, en sentencias C-599 de 10 de diciembre de 1992, C-010 de 23 de enero de 2003 y C-099 de 11 de febrero de 2003, esa alta Corporación sostuvo que en el ámbito del derecho cambiario no es preciso entrar a establecer la intencionalidad, la culpabilidad ni la imputabilidad de la conducta investigada.

Lo anterior encuentra su sustento normativo en los artículos 19 y 21 del Decreto Ley 1746 de 1991 y 24 y 30 del Decreto 1092 de 1996, en los que se dispone que en todos los casos la responsabilidad resultante de la violación al régimen de cambios es objetiva, y se prescribe que las pruebas deben estimarse en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo presente la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los propósitos perseguidos por el régimen de cambios.

La competencia para expedir el acto acusado la dedujo dicha autoridad de las reglas generales que le confieren la potestad sancionatoria en materia cambiaria a la DIAN y, además, de lo preceptuado por el artículo 25 del Decreto Ley 1092 de 1996, en los que se dispone que en todos los casos la responsabilidad resultante de la violación al régimen de cambios es objetiva, y se prescribe que las pruebas deben estimarse en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo presente la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los propósitos perseguidos por el régimen de cambios.

En particular, la sentencia C-599 de 10 de diciembre de 1992, -que es reconocida como la sentencia hito en esta materia- […] Definido el punto en discusión por la Corte Constitucional mediante providencias que han hecho tránsito a cosa juzgada, no resulta viable atender de manera favorable los argumentos expresados por la recurrente en sentido contrario, pues ello entrañaría el desconocimiento de un precedente constitucional de carácter vinculante.

De ahí que la censura en estudio tampoco está llamada a prosperar. FUENTE FORMAL: RESOLUCION EXTERNA 8 DE 2000 BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 79 PARAGRAFO 5 / CIRCULAR EXTERNA DCIN-83 DE 2004 BANCO DE LA REPÚBLICA – NUMERAL 8.6 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 25 / DECRETO LEY 1746 DE 1991 – ARTÍCULO 19 / DECRETO LEY 1746 DE 1991 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 24 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00042-01A Actor: COMBUSTIBLES Y TRANSPORTES HERNÁNDEZ Y CIA. LTDA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tesis: LA DIAN ES COMPETENTE PARA EXPEDIR ACTOS COMO LOS ACUSADOS.

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. EN MATERIA DE REGIMEN CAMBIARIO APLICA LA NORMA ESPECIAL. VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE CAMBIOS. RESPONSABILIDAD OBJETIVA CONFORME AL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL, QUE ES DE CARÁCTER VINCULANTE SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad COMBUSTIBLES Y TRANSPORTES HERNÁNDEZ Y CIA. LTDA., a través de apoderada, contra la sentencia de 26 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES La sociedad COMBUSTIBLES Y TRANSPORTES HERNÁNDEZ Y CIA. LTDA., actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones núms. 03-241-423-601-229-2605 de 28 de noviembre de 2008, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN y 03-236-408-610-0515 de 29 de mayo de 2009, emanada de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN y, como consecuencia de lo anterior, se restablezcan sus derechos.

I.1- Pretensiones La actora solicitó que se declare: 1. La nulidad de la Resolución 03-241-423-601-229-2605 de 28 de noviembre de 2008, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, mediante la cual se le impuso una sanción cambiaria de multa por indebido manejo de la cuenta corriente de compensación especial. 2.

La nulidad de la Resolución 03-236-408-610-0515 de 29 de mayo de 2009, expedida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 03-241-423-601-229-2605 de 28 de noviembre de 2008, confirmándola en todas sus partes. 3.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad “COMBUSTIBLES Y TRANSPORTES HERNÁNDEZ Y CIA. LTDA.”, NO ESTÁ OBLIGADA a pagar suma alguna por concepto de la sanción de multa que le fue impuesta a través de los actos administrativos demandados, en cuantía de $231.427.992.

I.2.

HECHOS Como supuestos fácticos de las pretensiones, la parte actora adujo, en síntesis, los siguientes: 1. Que es una sociedad comercial legalmente constituida, cuyo objeto social principal es la prestación, operación, administración, abastecimiento y mantenimiento de sistemas de transporte terrestre automotor, de combustible, derivados de petróleo y sus afines, a nivel distrital, municipal, intermunicipal, departamental, nacional e internacional. 2.

Explicó que en desarrollo de su objeto social, como miembro de la Unión Temporal[1] S&H AIR LAND FUEL´S COMPANY, celebró el contrato núm. SPO600-06- D-4503 con el Departamento de Defensa de los Estados Unidos de América, para el suministro y transporte de combustible requerido para desarrollar los programas de cooperación adscritos al Convenio General para Ayuda Económica, Técnica y Afín, suscrito entre los gobiernos de Colombia y de los Estados Unidos de América. 3.

Mencionó que una de las condiciones estipuladas en este contrato consistía en que la Unión Temporal debía abrir una cuenta en algún banco dentro del territorio de los Estados Unidos de América, para que el contratante depositara los fondos destinados a la realización del objeto del contrato. 4. Indicó que para efecto de dar cumplimiento a dicho compromiso, se abrió la cuenta corriente núm. 8201942499, en el REGIONS BANK de Miami. 5.

Precisó que, según consta en la certificación emitida el 5 de enero de 2006 por el Jefe de la Misión Logística del Grupo Militar de los Estados Unidos – Departamento de Defensa, la Unión Temporal S&H AIR LAND FUEL´S COMPANY, fue contratada con recursos del Departamento de Defensa de los Estados Unidos de América para la ejecución de fondos de cooperación internacional con el Gobierno de la República de Colombia, conforme al Acuerdo General sobre Asistencia Económica, Técnica y Afín suscrito en 1962 y el anexo al Acuerdo General sobre Asistencia Económica, Técnica y Afín suscrito en el 2004; y que dichos fondos provienen del presupuesto del Gobierno de los Estados Unidos de América y están destinados al establecimiento y apoyo de un programa bilateral de control de narcóticos, tal como está previsto en los citados instrumentos internacionales. 6.

Destacó que el citado convenio goza del amparo legal determinado en la Ley 24 de 1959 y en él se establece, entre otros aspectos, que los fondos que se utilicen en relación con este convenio por el Gobierno de los Estados Unidos de América o por otro cualquier contratista, estarán exentos de controles cambiarios. 7. Agregó que la vigencia de este convenio, en lo referente a los beneficios tributarios y aduaneros pactados, y la exención de controles tributarios en Colombia, fue expresamente reconocida por la Oficina Jurídica de la DIAN en los conceptos 017066 de 25 de febrero de 2000 y 000298 de 3 de enero de 2002, así como en el oficio 070222 de 7 de septiembre de 2007. 8.

Advirtió que dentro de las previsiones contenidas en el Estatuto Cambiario[2], la demandante identificó, de buena fe, dentro de las diferentes categorías de cuentas corrientes en moneda extranjera autorizadas a los residentes en Colombia, la cuenta corriente de compensación especial, como la que más se adecuaba a los propósitos y finalidades de la cuenta abierta en el REGIONS BANK de Miami, Estados Unidos de América, en razón de la necesidad de efectuar pagos en divisas por operaciones internas y de monetizar sus saldos ante intermediarios del mercado cambiario colombiano, por lo que procedió a registrarla bajo esta categoría en el Banco de la República, entidad que le asignó a esta cuenta el código de identificación núm. 1194481.001. 9.

Observó que durante el término que estuvo vigente el registro de la cuenta corriente de compensación especial, cumplió las condiciones que el régimen cambiario imponía a los titulares de estas cuentas, esto es, el de presentar los informes mensuales sobre movimientos de la cuenta, en el formulario núm. 10, ante el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República. 10.

Aclaró que los movimientos de dicha cuenta, durante el tiempo que estuvo vigente el registro, consistieron en la recepción de los fondos transferidos por el Departamento de Defensa de los Estados Unidos de América y, como egresos, en pagos de operaciones internas al titular de la cuenta corriente de compensación especial identificada con el código 1194481.001 y la venta de saldos a intermediarios del mercado cambiario colombiano. 11.

Señaló que mediante acto de formulación de cargos núm. 03-073-243- XXXXXXXXXXX de 24 de noviembre de 2007, la División de Control de Cambios de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá le indilgó la presunta violación del artículo 79, literal a), parágrafo 5°, de la Resolución Externa 8 de 2000, de la Junta Directiva del Banco de la República, y del numeral 8.6.1 de la Circular Reglamentaria DCIN-83 del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, por la utilización, en el mes de abril de 2007, de la cuenta corriente de compensación especial en operaciones no autorizadas por el régimen cambiario, consistente en el ingreso de divisas bajo el numeral cambiario 1712, y recomendó la aplicación de una sanción de multa por valor de $231.427.992.oo conforme con lo previsto en el literal r) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999. 12.

Puso de presente que, dentro del término legal, respondió este acto de formulación de cargos. 13. Indicó que mediante la Resolución núm. 03-241-423-601-229-2605 de 28 de noviembre de 2008, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, rechazó los descargos presentados y adoptó la decisión de imponerle la sanción de multa por valor de $231.427.992. 14.

Informó que contra dicha decisión interpuso, dentro del término legal, recurso de reposición en el que reiteró los argumentos planteados en el escrito de descargos y anexó, como prueba de su condición de contratista ejecutor de fondos provenientes del Convenio General para Ayuda Económica, Técnica y Afín, copia de la escritura pública núm. 0832 otorgada el 10 de marzo de 2005 en la Notaría 54 de Bogotá, mediante la cual se constituyó la Unión Temporal S&H AIR LAND FUEL´S COMPANY, en la que la demandante es uno de sus miembros. 15.

Manifestó que mediante la Resolución 00515 de 29 de mayo de 2009, la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, decidió en forma negativa el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la decisión sancionatoria, la cual fue notificada por edicto desfijado el 15 de julio de 2009, quedando ejecutoriada el 16 de julio del mismo año. 16.

Expresó que el 21 de septiembre de 2009 radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial núm. 779-09, audiencia que se celebró el 17 de noviembre de 2009, ante el Despacho del Procurador Judicial II Administrativo, la cual resultó fallida. 17. Explicó que, como consecuencia de lo anterior, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sufrió una suspensión de 58 días. 18.

Cuestionó la decisión según la cual, en abierta violación de los principios de economía e imparcialidad que, de acuerdo con la Constitución Política y el CCA, deben orientar las actuaciones administrativas, la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, abrió en su contra 7 expedientes que concluyeron, todos ellos, con decisiones sancionatorias relativas al mismo hecho.

I.3. Normas violadas y concepto de violación La demandante consideró que con la expedición de los actos acusados la demandada violó normas de orden: Constitucional, como los artículos 1°[3], 2°[4], 6°[5], 9°[6], 29[7], 83[8], 93[9] y 209[10]; legales, como los artículos 26[11], 27[12] y 53[13] de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, aprobada por la Ley 32 de 1985; y reglamentarias, como el parágrafo 5°[14] del artículo 79, de la Resolución Externa 8 de 2000, de la Junta Directiva del Banco de la República.

Fundamentó la violación de las normas anteriormente relacionadas, con ocasión de la expedición de los actos acusados, bajo los siguientes cargos, que se resumen, así: I.3.1. Primer cargo: Violación de las normas que consagran la primacía de los instrumentos internacionales sobre la regulación interna Inició la demandante la sustentación del referido cargo manifestando que, en su condición de miembro y representante legal de la Unión Temporal S&H AIR LAND FUEL´S COMPANY, suscribió el contrato SPO600-06-D-4503 con el Departamento de Defensa de los Estados Unidos de América, constitutivo de un desarrollo directo del Convenio General para Ayuda Económica, Técnica y Afín, suscrito entre los gobiernos de Colombia y de los Estados Unidos de América, convenio este respecto del cual el Gobierno Colombiano garantizó exenciones cambiarias en Colombia a favor de los fondos destinados por el Gobierno de los Estados Unidos de América al desarrollo y ejecución de los mismos.

Alegó que el ejercicio de la función de control cambiario sobre los fondos transferidos electrónicamente por el Departamento de Defensa de los Estados Unidos de América, y provenientes de su presupuesto a la cuenta corriente abierta en el REGIONS BANK de Miami y registrada en el Banco de la República bajo el código 1194481.001, viola flagrantemente las normas constitucionales y legales antes citadas, por falta de aplicación. I.3.2.

Segundo cargo: Violación del principio de legalidad Estimó que es claro que la legalidad de la sanción que se le impuso está supeditada al cumplimiento de las garantías fundamentales establecidas en el artículo 29 Constitucional, propias del debido proceso, que exige verificar la existencia de una norma legal que establezca que el numeral cambiario 1712 describe una operación no autorizada a los titulares de las cuentas corrientes de compensación especial; y que la utilización de numerales cambiarios no autorizados por parte de los titulares de esta clase de cuentas, configura una infracción cambiaria sancionable.

Pero que, sin embargo, ni el estatuto cambiario ni su reglamentación, hacen mención a numerales cambiarios concretos que pueden ser, o no, utilizados por los titulares de las cuentas corrientes de compensación especiales, razón por la cual, a su juicio, es evidente que el organismo de control cambiario, no puede, válidamente, complementar el texto normativo con el fin de crear condiciones o requisitos no previstos en la disposición que pretende aplicar, ya que, al hacerlo, está violando la garantía fundamental señalada en el artículo 29 ibidem; y que como los actos administrativos demandados no identificaron la ley o la norma con fuerza de ley que establezca la prohibición de utilizar en las cuentas corrientes de compensación especiales el numeral cambiario 1712, resulta palmaria la violación del principio de legalidad inherente a la garantía constitucional al debido proceso.

I.3.3. Tercer cargo: Inexistencia de infracción cambiaria Planteó la demandante que ante la inexistencia de una previsión normativa expresa relativa a las diferentes categorías de cuentas corrientes en el exterior, previstas en el régimen cambiario, optó por identificar el tipo de cuenta que mejor se ajustaba a las características operativas de la cuenta corriente abierta en el REGIONS BANK, lo cual evidencia que no solo no se trasgredió norma cambiaria alguna sino que cumplió con la que más se aproximaba a la abierta dentro del marco del convenio internacional, lo cual descarta, en consecuencia, la existencia de la infracción cambiaria.

I.3.4. Cuarto cargo: Violación del literal r) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999, que modificó al artículo 3° del Decreto 1092 de 1996 Anotó que los actos administrativos acusados, determinaron el importe de la multa en aplicación del literal r) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999, conforme al cual, la utilización de cuentas corrientes de compensación especiales para operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario dará lugar a una sanción de multa equivalente al 20% del valor de la operación, sin exceder los 200 salarios mínimos legales mensuales.

Agregó que de conformidad con lo previsto en el literal c), del parágrafo 5°, del artículo 79 del Estatuto Cambiario, que prevé que las cuentas corrientes de compensación especiales están sometidas a las obligaciones previstas en el artículo 56 del mismo estatuto para las cuentas corrientes de compensación ordinarias, era su deber presentar al Banco de la República, dentro de cada mes calendario siguiente, la declaración de cambio, formulario núm. 10, correspondiente a las operaciones realizadas a través de las mismas, de manera consolidada.

Que en cumplimiento de la mencionada disposición, para el mes de abril de 2007, presentó la declaración de cambio, formulario núm. 10, informando al Banco de la República que bajo el numeral cambiario 1712 se produjeron ingresos a la cuenta por valor de USD$557.264.65, suma que convertida a pesos colombianos y aplicando el porcentaje del 20% de la sanción, arroja un valor de $231.427.992, lo que excede el límite de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes en 2007, por lo que, el monto máximo de la multa que podía ser aplicado por la DIAN era de $86.740.000, teniendo en cuenta que el valor del salario mínimo para ese año era de $433.700.

I.3.5. Quinto Cargo: Ejercicio ilegal de la potestad sancionatoria Al respecto expresó que la potestad sancionatoria del Estado debe ejercerse con observancia del criterio de proporcionalidad, en función del daño causado por la infracción administrativa en cuestión. Que en el presente caso, de la simple lectura de los actos acusados, se infiere que la DIAN aplicó de manera abusiva e ilegal su potestad sancionatoria, porque no identificó el daño causado por la supuesta e inexistente infracción, ni mucho menos la cuantificó; y no podía hacerlo porque, lejos de causarle daño alguno al Estado, lo que ella hizo fue sujetarse a las exigencias propias de las cuentas corrientes de compensación especiales, sin estar obligada a ello, suministrando la información relacionada con el manejo de la cuenta con el fin de permitirle a la autoridad cambiaria verificar el destino transparente de los fondos de cooperación internacional.

I.4. Contestación de la demanda La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, por conducto de apoderada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda y, en consecuencia, solicitó desestimar las súplicas de la misma. Inició la réplica puntual de los cargos planteados por la demandante, advirtiendo que la alegada vulneración de las normas que establecen la primacía de los instrumentos internacionales sobre la regulación interna y la inexistencia de la infracción cambiaria, hacen relación al mismo concepto de violación, por lo que, proceden los mismos argumentos para desvirtuarlos, luego de lo cual abordó su análisis, así: a).

Violación de las normas que establecen la primacía de los instrumentos internacionales sobre la regulación interna Frente a lo expuesto por la actora en la sustentación de dicho cargo, en el que destacó que, bajo su condición de miembro y representante legal de la Unión Temporal S&H AIR LAND FUEL´S COMPANY, suscribió el contrato SPO600-06- D-4503 con el Departamento de Defensa de los Estados Unidos de América, constitutivo de un desarrollo directo del Convenio General para Ayuda Económica, Técnica y Afín, suscrito entre los gobiernos de Colombia y de los Estados Unidos de América, convenio este, en que el Gobierno Colombiano garantizó exenciones cambiarias en Colombia a favor de los fondos destinados por el Gobierno de los Estados Unidos de América al desarrollo y ejecución de los mismos, indicó que en ningún momento fue desconocido por los actos acusados que se limitaron a imponer una multa por irregularidades cambiarias en que incurrió la demandante. b).

Inexistencia de la infracción cambiaria Sostuvo que está probado dentro del proceso que en virtud del contrato SPO600-06-D-4503 de 15 de julio de 2005, el Departamento de Defensa de los Estados Unidos solicitó al vendedor S&H AIR LAND FUEL´S COMPANY, la apertura de una cuenta corriente en un banco dentro del territorio de los Estados Unidos, pero nunca le exigió que la misma debía ser registrada ante el Banco de la República como una cuenta corriente de compensación especial, decisión que fue unilateral y voluntaria de la sociedad demandante.

Agregó que, como se le informó a la actora en la resolución que resolvió el recurso de reposición, en ningún momento ha estado en discusión la forma como la demandante podía ingresar las divisas de su cuenta bancaria núm. 8201042499 del REGIONS BANK OF MIAMI, provenientes de las operaciones ejecutadas en cumplimiento del Contrato núm. SPO600-06-D-4503, pues es claro que al amparo del literal a) del artículo IV del Convenio General para Ayuda Económica, Técnica y Afín, suscrito entre los gobiernos de Colombia y Estados Unidos, los bienes o fondos utilizados o que se utilicen en relación con dicho convenio, están exentos, entre otros, de controles cambiarios en nuestro país; y que el asunto al que se contrae la discusión gira en torno al adecuado manejo de la cuenta de compensación especial que registró la actora, en forma voluntaria, ante el Banco de la República, pues, desde el momento en que así procedió asumió las obligaciones que este tipo de cuentas comporta. c).

Violación del principio de legalidad Sobre el particular precisó que, como bien lo manifiesta la demandante, mediante los actos administrativos acusados se le impuso sanción por violación a lo ordenado en el literal a) parágrafo 5° del artículo 79[15] de la Resolución Externa 8 de 2000, de la Junta Directiva del Banco de la República y de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2004, numeral 8.6[16], por utilizar la cuenta de compensación especial núm. 8201042499 del REGIONS BANK OF MIAMI, para operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario.

Agregó que las cuentas corrientes de compensación especiales se deben destinar para efectuar pagos o para recibir pagos en moneda extranjera relacionadas con el cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas, cuentas que se establecen para este único fin, correspondiéndole el Numeral Cambiario 3000; y que cualquier otra operación realizada a través de esa cuenta configura una indebida utilización que debe ser sancionada.

Que en la operación, que informó la actora por conducto del formulario núm. 10, utilizó el Numeral Cambiario 1712 “venta de mercancías no consideradas como exportación”, operación que no está permitida por la legislación cambiaria para el tipo de cuenta corriente de compensación especial que registró la aquí demandante. Anotó que no es que la legalidad de la sanción esté supeditada a la existencia de una norma legal que establezca que el numeral 1712 describe una operación no autorizada por los titulares de las cuentas de compensación especial, pues la legalidad de la sanción impuesta encuentra sustento en la aplicación del literal r) del artículo 3°[17] del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1° del Decreto 1074 de 1999.

Concluyó que no es cierto que los actos acusados no hayan identificado la ley que se infringió y la consecuente sanción a imponer pues, es evidente que en los mismos se indicó la normatividad infringida y su correspondiente sanción. d). Violación del literal r) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999, que modificó al artículo 3° del Decreto 1092 de 1996 Mencionó que el literal r) del artículo 3° del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1° del Decreto 1074 de 1999, es claro al señalar que la multa no puede exceder del 20% del VALOR DE CADA OPERACIÓN y no, como erradamente lo entiende la demandante, quien estima que el límite de la sanción es el 20% del total de las operaciones realizadas en el mes a reportar.

Anotó que de las operaciones reportadas la única que excedía el límite de los 200 salarios mínimos legales mensuales fue la realizada el 2 de abril de 2007, por valor de US$ 220.774,13, la que aplicando el porcentaje del 20% del valor de dicha operación daba un monto de $96.712.315,38, razón por la cual se dio aplicación al límite establecido por el legislador de 200 salarios mínimos legales mensuales, arrojando una cuantía de $86.740.000 la que, efectivamente, se le aplicó a la referida operación. e).

Ejercicio ilegal de la potestad sancionatoria Sobre este punto precisó que el artículo 30 del Decreto 1092 de 1992, establece la responsabilidad objetiva en materia cambiaria, al señalar: “Responsabilidad. En todos los casos la responsabilidad resultante de la violación al Régimen Cambiario es objetiva”. Anotó que, en relación con la responsabilidad objetiva, la Corte Constitucional en las sentencias C-010 de 2003 y C-099 del mismo año, precisó: “[ ] El anterior contenido jurisprudencial pone de manifiesto que respecto de la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria cambiaria la Corte ha conservado intacta su línea jurisprudencial en el sentido de admitir la responsabilidad objetiva excepcionalmente para ese caso, por lo cual no encuentra motivo razonable alguno que justifique la modificación de la doctrina vertida en las mencionadas providencias, pues en las normas ahora en estudio se imponen sanciones de tipo económico que son de menor entidad y no afectan, por tanto, derechos fundamentales […]”.

Advirtió que la legislación cambiaria no prevé como requisito para la imposición de la sanción, la demostración de un daño patrimonial para el Estado, pues, es suficiente con que se verifique la comisión de una trasgresión de la disposición de la normativa allí contenida para endilgar y hacer efectiva la consecuencia jurídica que genera la conducta infractora, por lo que el acto sancionatorio no se encuentra supeditado a la generación o no de un daño al Estado, sino a la configuración del quebranto del deber legal, en este caso, el previsto en el parágrafo 5° del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000, emitida por la Junta Directiva del Banco de la República y la Circular Reglamentaria DCIN 83 de 2004, en concordancia con el literal r) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999, que prevé que se ha constituido una infracción administrativa cuando se ha utilizado una cuenta corriente especial de compensación para realizar movimientos no permitidos para la misma.

II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, mediante sentencia de 26 de marzo de 2012, negó las pretensiones de la demanda con fundamento, en síntesis, en las siguientes consideraciones: Luego de plantear los problemas jurídicos a dilucidar, procedió al estudio de los cargos de nulidad propuestos por la actora teniendo en cuenta las pruebas allegadas a la actuación. Con respecto al cargo de violación de las normas que establecen la primacía de los instrumentos internacionales sobre la regulación interna, se pronunció, así: Partió de la consideración según la cual el objeto principal de la sociedad actora es la prestación, operación, administración, abastecimiento y mantenimiento de sistemas de transporte terrestre automotor de combustible, derivados del petróleo y sus afines, a niveles Distrital, Municipal, Intermunicipal, Departamental, Nacional e Internacional.

A su juicio, los actos acusados fueron expedidos de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 56[18] y 79, parágrafo 5°[19], de la Resolución Externa 8 de la Junta Directiva del Banco de la República, y los numerales 8.6[20] y 8.6.1[21] de la Circular Externa DCIN 83 de 2004. Para concluir de esa manera consideró que de las normas anteriores se colige que los residentes que hagan uso de cuentas bancarias en el exterior, para operaciones que deban ser canalizadas a través del mercado cambiario, tienen que registrar dichas cuentas en el Banco de la República bajo la modalidad de cuentas por compensación y sus ingresos solo provendrán de obligaciones que deban encauzarse a través del citado mercado, como lo prevé el artículo 76 de la Resolución 8 de 2000[22], de la Junta Directiva del Banco de la República.

Advirtió que los movimientos reportados por el Banco de la República a la DIAN de la cuenta corriente de compensación especial núm. 8201042499 del Regions Bank de Miami, creada para realizar pagos de operaciones internacionales entre residentes con código núm. 1194481.001, registró transacciones por valor de US$ 557.264.65 a nombre de Combustibles y Transportes Hernández y Cía. Ltda., durante el período del 1o. de abril al 29 de mayo de 2007, bajo el Numeral Cambiario 1712 “venta de mercancías no consideradas de exportación”, del Formulario núm. 10, en el cual se relacionan las operaciones de ingresos reportados bajo el mismo numeral cambiario, el cual no forma parte de las operaciones señaladas en el artículo 7° de la Resolución 8 de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República.

Resaltó que la operación por la que se sancionó a la demandante, realizada con el Gobierno de los Estados Unidos de América, no se efectuó entre residentes, pues dicho Gobierno no tiene esa calidad, lo cual contraviene lo previsto en el parágrafo 5° del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000. Señaló que el numeral 8.6.3 de la Circular Externa DCIN 83 del Banco de la República determina los requisitos de las cuentas especiales y prescribe que quien efectué el pago en moneda extranjera de obligaciones entre residentes, debe hacer el egreso de divisas bajo el numeral 3500, “Egreso por pago de obligaciones derivadas de operaciones internas” y el que recibe la divisa debe registrarla con el numeral 3000 “ingreso por pago de obligaciones derivadas de operaciones internas”, por lo que la actora no debió registrar operaciones con el numeral cambiario 1712, sino dar cumplimiento a lo previsto en las normas anteriores, toda vez que los dineros no se pueden tomar como una exportación desconociéndose por la demandante que los ingresos reportados deben provenir de operaciones canalizables en el mercado cambiario.

Consideró que los actos acusados no desconocen el Convenio General sobre Asistencia Económica, Técnica y Afín, que fija la exención de control cambiario para los fondos que del mismo provengan, lo cual no implica el desconocimiento de las obligaciones que rigen en Colombia, relacionadas con el manejo de las cuentas de compensación; que, por ende, al aplicársele una sanción a la actora por la utilización indebida de la cuenta de compensación especial núm. 8201042499 del Regions Bank de Miami en operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario y no ser parte de los ingresos de obligatoria canalización a través de la misma, señalados en el artículo 7 de la Resolución Externa 8 de 2000, de la Junta Directiva del Banco de la República, no se produce violación alguna de dicho Convenio ni de normas constitucionales invocadas en la demanda como infringidas.

Precisó que la demandante al hacer uso de las cuentas de compensación, voluntariamente tomó la calidad de titular por lo que quedó sujeta al cumplimiento de las obligaciones establecidas, so pena de verse inmersa en la imposición de sanciones, tal y como ocurrió, por lo que la DIAN, al expedir los actos acusados, obró sin vulnerar los artículos 1°, 2°, 6° y 9° de la Constitución Política, al no infringir estos los fines del Estado, ni desconocer los tratados internacionales, como tampoco el derecho al debido proceso, toda vez que la demandante hizo uso de su derecho de defensa y de la oportunidad de presentar los recursos procedentes; y la demandada, respetó el debido proceso imprimiéndole a la actuación el trámite correspondiente, de conformidad con el artículo 29 Constitucional y con el principio de legalidad, el cual tampoco fue vulnerado, ya que los actos acusados fueron expedidos conforme a las normas vigente sobre la materia.

Descartó la alegada infracción del artículo 83 Constitucional, dado que si bien reconoció que la actora obró de buena fe, de todas formas debió dar cumplimiento a lo previsto por el régimen cambiario en cuanto a las obligaciones que le surgieron por adquirir una cuenta corriente de compensación especial. Advirtió que tampoco hubo transgresión del artículo 209 de la Carta Política, por cuanto los actos demandados dieron cumplimiento a la función administrativa a cargo de la entidad demandada.

En lo concerniente a la presunta violación de los artículos 26, 27 y 53 de la Convención de Viena, insistió en que la misma no se dio teniendo en cuenta que la entidad demandante utilizó la cuenta de compensación para operaciones distintas a las permitidas por el régimen cambiario, circunstancia que igualmente desvirtúa la alegada violación del artículo 29[23] de la Ley 9ª de 1991.

Con respecto a la violación de los artículos 2°[24] y 3°[25] del Decreto 1092 de 1996, manifestó que la misma no se configuró teniendo en cuenta que al incumplir la actora con el régimen cambiario y estar probada la infracción a la norma, esta se hizo acreedora de la sanción prevista en las disposiciones aplicables. Desestimó el cargo por violación del principio de legalidad, reiterando los mismos argumentos expuestos para desechar el primer cargo, agregando que debe tenerse en cuenta el artículo 1° del Decreto 1074 de 1999, vigente para la época de los hechos, para efectos de determinar la sanción de las infracciones cambiarias.

En cuanto al cargo basado en la inexistencia de la infracción, manifestó que el mismo no prospera por cuanto, como ya se había expresado en el análisis del primer cargo, la actora debió cumplir con el régimen cambiario y con las obligaciones adquiridas respecto a las cuentas de compensación especial; por lo tanto, la infracción cambiaria sí existió, al estar prevista en el artículo 3° del Decreto 1074 de 1999, por la violación del parágrafo 5° del literal a) del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República y del numeral 8.6 de la Circular Reglamentaria 083 de 2004.

Para despachar desfavorablemente el cargo de violación del literal r) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999, el Tribunal reiteró lo expuesto frente a los cargos primero y segundo y aclaró que la sanción fue plenamente señalada en el pliego de cargos, como también en la resolución sancionatoria se hizo referencia a su monto, por lo que era claro que la DIAN no transgredió la citada norma, sino que, por el contrario, le dio cabal cumplimiento.

En relación con el cargo de ejercicio ilegal de la potestad sancionatoria, el Tribunal recalcó que no prospera teniendo en cuenta lo señalado frente a los cargos primero y cuarto, toda vez que la sanción fue descrita en el pliego de cargos y efectuada su liquidación de manera detallada, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1074 de 1999, por tratarse de una infracción que se originó en la utilización de una cuenta corriente de compensación especial, para realizar operaciones diferentes a las autorizadas por la normatividad cambiaria y, además, considerando que la demandada al observar que de los montos fijados en la liquidación de la multas había uno que excedía los 200 salarios mínimos legales mensuales, en aplicación de la disposición respectiva, redujo al valor límite de dichos salarios.

Finalmente, estimó necesario hacer claridad sobre la competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- para expedir los actos administrativos acusados, para lo cual trajo a colación lo manifestado sobre el tema por el Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de junio de 2008 (Expediente núm. 25000-23-24-000-2002-00310-01, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), en la cual, se dijo: “[…]Frente al tema relacionado con la falta de competencia de la DIAN en materias como la que aquí se analiza, esta Corporación se ha pronunciado reiteradamente, verbigracia, en sentencia de 23 de agosto de 2001, (Expediente 7071, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), a la cual se remite en esta oportunidad: Al efecto, dijo la Sala en la precitada sentencia:…. bajo la vigencia del Decreto 444 de 1967, la Superintendencia de Control de Cambios era la entidad encargada de vigilar y de sancionar el incumplimiento de las normas cambiarias.

En virtud de la ley 9 de 1991, se otorgaron facultades al Presidente de la República para fijar un nuevo procedimiento cambiario y para modificar la estructura de la Superintendencia de Control de Cambios, para lo cual el Gobierno Nacional expidió los Decretos 1745 y 1746 de 1991. En desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se expide el Decreto 2116 de 1992, mediante el cual suprimió la Superintendencia de Control de Cambios y distribuyó su competencia entre la Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Bancaria y la DIAN.

El artículo 3° del Decreto 2116 de 1992, señala como una de las funciones de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Nacionales, el control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario, actualmente asignado a la Superintendencia de Cambios, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de exportaciones e importaciones […]”.

Del anterior pronunciamiento infirió que la DIAN, en relación con el control y vigilancia del régimen cambiario, tiene las funciones fijadas en el artículo 3° del Decreto 2116 de 1992, que prevé: “ARTICULO 3o. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario actualmente asignadas a la Superintendencia de Cambios, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones”.

Concluyó que, de acuerdo con la disposición anterior, la accionada está facultada para la vigilancia y control del régimen cambiario en la medida en que tiene asignadas las funciones que le correspondían anteriormente a la Superintendencia de Cambios, en relación con la importación y exportación de bienes y servicios y en lo referente a los gastos asociados a las operaciones de comercio exterior, por lo que estaba facultada para expedir los actos acusados.

III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, dentro del término legal, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 26 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Su disenso con la citada providencia la fundamentó, en síntesis, en lo siguiente: Manifestó que el a quo al afirmar que la sanción impuesta es un desarrollo directo de la función de control cambiario, asignada a la DIAN por el artículo 3° del Decreto 2116 de 1999 y, como quedó sentado por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 19 de junio de 2008 (Expediente núm. 2002-00310-01), lejos de desvirtuar el cargo formulado en la demanda, lo confirma porque ratifica que la imposición de la sanción de multa contenida en los actos administrativos acusados, desarrolla directa e inextricablemente el ejercicio de la función de control cambiario asignado a la DIAN, función que le estaba vedado ejercer en este caso por razón de la vigencia y aplicabilidad de la exención de controles cambiarios, por lo que, a su juicio, el fallo incurrió en un error de interpretación de la disposición. Adujo, en relación con el cargo de falta de competencia de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá para resolver el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión sancionatoria, que la sentencia apelada lo desestima con el argumento según el cual, si bien los artículos 47 y 48 del Decreto 4048 de 2008, invocados en el acto administrativo demandado, no le otorgan competencia a la mencionada dependencia para expedirlo, otras normas como los artículos 25 del Decreto 1092 de 1996 y 2° de la Resolución 00009 de 2008, expedida por la DIAN, sí se la concede.

Al respecto señaló que aquí también la sentencia apelada incurre en un grave error de juzgamiento, porque el simple reconocimiento de que las normas invocadas por el funcionario que expidió el acto administrativo, que produjo el agotamiento de la vía gubernativa, no le conferían competencia alguna para expedirlo, ha debido conducir al fallador de primera instancia a declarar la nulidad.

Indicó que el cargo formulado no cuestiona la competencia de la DIAN para ejercer la función de control cambiario, sino la competencia de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá para resolver el recurso de reposición interpuesto contra actos decisorios que desarrollen la función de control cambiario, ya que, los artículos 47 y 48 del Decreto 4048 de 2008, no le otorgan esa competencia. Sostuvo que, según la sentencia apelada, el artículo 25 del Decreto 1092 de 1996, le asigna expresamente a la División Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales o a la División de Análisis, Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica, la competencia para resolver el recurso de reposición contra las sanciones de multa por infracciones cambiarias, lo que, a su juicio, carece de asidero jurídico porque dicha norma fue derogada por el Decreto 4048 de 2008, mediante el cual se reestructuró la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y, consciente del vacío en que incurrió el Decreto 4048 de 2008, en cuanto a la competencia para resolver el recurso de reposición contra las sanciones cambiarias, mediante el artículo 26[26] del Decreto 2245 de 2011, se asignó la competencia para fallar el recurso, ahora denominado de reconsideración, a la División de Gestión Jurídica, competencia de la cual carecía cuando emitió el acto administrativo demandado.

Manifestó que, en relación con el cargo de violación de las normas que establecen la primacía de los instrumentos internacionales sobre la regulación interna, el fallo apelado señaló que la imposición de una sanción de multa no desconoce la exención de controles cambiarios otorgada en los convenios internacionales, sino que aquella fue consecuencia de la verificación que se hizo al inadecuado manejo de la cuenta de compensación. Sobre el punto anotó que es palmario el error grave de juzgamiento en el que incurre la sentencia apelada, originado en la equivocada interpretación del instrumento internacional, porque la pretensión de la sociedad actora, planteada en sede administrativa y en sede judicial, ha sido la de obtener el respeto a la exención de controles cambiarios pactada en un instrumento internacional vigente, sobre los fondos o recursos de cooperación internacional procedentes del presupuesto del Gobierno de los Estados Unidos de América, canalizados a través de la cuenta corriente de compensación especial abierta con este único y exclusivo fin, y no la de extender esa exención a otros fondos o recursos como si tuviera un fuero especial para ello.

Puntualizó que la multa impuesta corresponde a la prevista en el literal r) del artículo 3° del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1° del Decreto 1074 de 1999, conforme al cual las personas que infrinjan el régimen cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con multa del 20% del valor de la operación no autorizada que haya sido canalizada a través de una cuenta corriente de compensación, por lo que la sentencia apelada incurre en una contradicción al sostener que la sanción de multa impuesta en los actos administrativos demandados, en desarrollo de una norma que le otorga a la DIAN la potestad de imponerla por operaciones sometidas a control de esta entidad, no comporta el ejercicio de una función de control cambiario (Negrillas y subrayas de la actora).

Planteó que la conclusión es la opuesta, es decir, que la aplicación de la sanción de multa prevista en el literal r) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999, conlleva un inequívoco ejercicio de la potestad sancionatoria por operaciones sometidas al control de la DIAN, potestad que le esta vedada, en este caso, por razón de la exención pactada en los instrumentos internacionales.

Respecto al cargo de violación del principio de legalidad, mencionó que la sentencia apelada, después de transcribir apartes de los numerales 8.6.1 y 8.6.3 de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de 2004 del Banco de la República, llegó a la conclusión de que “la sociedad actora utilizó un numeral cambiario (1712) distinto al permitido para la cuenta corriente de compensación especial, es decir, manifestó que la operación cambiaria que realizó era la venta de mercancías no consideradas de exportación, incurriendo así en la falta prevista en el artículo 1, literal r), del Decreto 1074 de 1999”.

A juicio de la apelante esta conclusión evidencia en el fallador de primera instancia, un deplorable desconocimiento de la normativa cambiaria aplicable, por las siguientes razones: 1°. No es cierto que el único numeral cambiario permitido en las cuentas corrientes de compensación especial, sea el 3000 y, que por lo tanto, cualquier otro numeral comporte la comisión de una infracción cambiaria.

Por el contrario, la regulación cambiaria contenida en el literal a) del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000, de la Junta Directiva del Banco de la República, concordante con el numeral 8.6 de la Circular DCIN 83 de 2004, señala que los ingresos canalizables en este tipo de cuentas puede provenir de cualquier operación de cambio sujeta a la obligación de canalización a través del mercado cambiario, lo que abarca gran cantidad de numerales cambiarios que tengan dicha connotación. 2°.

El numeral 8.6.3 de la referida circular, no fue identificado como norma violada en los actos administrativos acusados. 3°. Si la infracción cambiaria hubiera sido la de consignar datos falsos o equivocados en el formulario 10 de declaración de cambio, referidos al numeral cambiario adecuado, la sanción que hubiera impuesto la DIAN habría sido la prevista en el literal d) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999.

Insistió en que resulta evidente que la sustentación del fallo apelado configura también un grave error de juzgamiento, porque ninguna de las previsiones supuestamente violadas por la demandante, establece que la utilización del numeral cambiario 1712 esté prohibido a los titulares de las cuentas corrientes de compensación especiales, lo que constituye, además, una violación del artículo 29 Constitucional, que rige igualmente para las actuaciones administrativas, cuyo todo juzgamiento debe hacerse conforme a leyes preexistentes al acto imputado, lo que le fue conculcado al haber sido condenada al pago de una multa por un hecho no previsto en las normas supuestamente violadas, -literal a) parágrafo 5° del artículo 79 del régimen cambiario ni en el numeral 8.6.1 de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de 2004-.

Frente al cargo de ejercicio ilegal de la potestad sancionatoria, cuestionó el hecho de que la sentencia apelada lo desestimara bajo la consideración según la cual, para la determinación del monto de la multa, la DIAN solo requiere demostrar la ocurrencia de la infracción. Sobre el particular expresó que el artículo 2° del Decreto 1092 de 1996 exige que para que se configure una infracción cambiaria debe demostrarse la trasgresión de una norma constitutiva del régimen de cambios, trasgresión que no se presentó en este caso porque las normas supuestamente infringidas por ella, según los actos administrativos demandados, no le prohíben a los titulares de las cuentas corrientes de compensación la utilización del numeral cambiario 1712, ni de ningún otro; que la recta aplicación de dicho artículo le imponía al operador de la norma evaluar el grado de incumplimiento de la disposición cambiaria infringida y el daño que tal incumplimiento le causó al orden público económico, valoraciones que en ningún momento se realizaron en los actos administrativos demandados; y que como lo señaló la providencia apelada, la fuente de la supuesta infracción fue el cumplimiento del trámite registral de la cuenta del exterior en el Banco de la República, a lo cual no estaba obligada, hecho que, por sí mismo, descarta la existencia de cualquier daño infringido al orden público económico del país. IV.

ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa procesal, el Ministerio Público guardó silencio. Cabe señalar, que estando el proceso para proferir sentencia, quién manifestó ser el representante legal de la sociedad demandante solicitó que se aceptara el desistimiento de la demanda, sin que fuera condenado en costas, petición que fue rechazada mediante auto de 12 de julio de 2019[27], con fundamento en que el memorialista, no obstante los diversos requerimientos que al efecto se le hicieron, no acreditó su condición de abogado para poder representar a la actora en cuyo nombre pretendía actuar.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala precisa que en este caso limitará el análisis de la cuestión litigiosa a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos por el recurrente en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil[28], norma según la cual “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.” 1.- actos administrativos demandados Son, en su orden: - La Resolución núm. 03-241-423-601-229-2605 de 28 de noviembre de 2008[29], por medio de la cual el Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, le impuso a la sociedad COMBUSTIBLES Y TRANSPORTES HERNÁNDEZ LTDA., una multa en favor de la NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, por la suma de $231.427.992.oo, por violación del parágrafo 5º del literal a) del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de 2004, numeral 8.6, por utilizar en el mes de abril de 2007 la cuenta corriente de compensación especial 8201042499 del REGIONS BANK de Miami con código 1194481.001, asignado por el Banco de la República para operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario. - La Resolución núm. 03-236-408-610-0515 de 29 de mayo de 2009[30], por medio de la cual el Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte actora, en el sentido de confirmar en todas sus partes la Resolución núm. 03-241-423-601-229-2605 de 28 de noviembre de 2008.

Sea lo primero advertir que la Corporación ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre situaciones fácticas idénticas a la que ahora ocupa la atención de la Sala, esto es, en sentencias de 26 de marzo de 2015[31], de 15[32] y 22[33] de marzo de 2018, providencias dictadas en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho instaurados por la misma sociedad aquí demandante, COMBUSTIBLES Y TRANSPORTES HERNÁNDEZ Y CÍA. LTDA., en contra de la DIAN, en los que los actos censurados correspondían a sanciones impuestas por esta autoridad administrativa y con ocasión de la misma infracción cambiaria, a que se contrae el caso sub lite. 2.- Problema jurídico Los cuestionamientos que se plantearon en el recurso de alzada son los mismos que se plantearon en el proceso 2010-00084-00 (Consejero ponente doctor Guillermo Vargas Ayala), esto es, establecer si el a quo en la sentencia recurrida incurrió en un error de juzgamiento, “(i) al declarar no probado el cargo referido a la falta de competencia del Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá para resolver el recurso de reposición;

(ii) al desconocer que la exención de controles cambiarios prevista en el Convenio General para Ayuda Económica, Técnica y Afín, suscrito por los Gobiernos de Colombia y los Estados Unidos, cobijaba a la actora dada su condición de contratista de este último; (iii) al entender que los titulares de las cuentas corrientes de compensación especial tenían vedada la utilización del numeral cambiario 1712;

(iv) al señalar que la responsabilidad en el ámbito cambiario es de naturaleza objetiva; y (v) al desconocer que la imposición de condenas o sanciones por infracción de unas prohibiciones que no están consagradas en la ley, constituye una violación al debido proceso y una desviación de los fines esenciales del Estado Social de Derecho. Lo anterior, con el objeto de definir si debe accederse o no a las pretensiones de la demanda”.

Ahora bien, previamente, la Sala considera pertinente hacer algunas precisiones respecto al régimen jurídico que regula el mercado cambiario, a fin de esclarecer la relación con el reparto de funciones y competencias en materia de regulación y control de los cambios internacionales y delimitar las particularidades del régimen sancionatorio que aplica la DIAN.

En ese orden de ideas, se abordará el tema de la canalización de operaciones cambiarias a través de las cuentas corrientes de compensación especial y lo concerniente al régimen de sanciones aplicable a los titulares de ese tipo de cuentas por la infracción de las disposiciones que establecen el régimen jurídico de los cambios internacionales. 3.- Del caso concreto En relación con dichos temas, precisamente, esta Sección, en sentencia de 26 de marzo de 2015, proferida dentro del radicado antes indicado, 2010- 00084-01, sentó los siguientes lineamientos, que por su importancia en la ilustración de los temas que allí se tratan ampliamente se cita: “[…] 6.4.1.- Algunas consideraciones generales sobre el Régimen Cambiario Colombiano Para los fines que persigue el presente proceso, resulta de enorme pertinencia señalar a manera de proposición preliminar, que el constituyente de 1991 radicó en el Congreso de la República la potestad de expedir Leyes Marco para la regulación del régimen de cambios internacionales[34] y al propio tiempo le asignó a la Junta Directiva del Banco de la República el carácter de autoridad reguladora en materia cambiaria[35].

La Corte Constitucional, en Sentencia C-140/07 del 28 de febrero de 2007, Magistrado ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA, al precisar el alcance de las disposiciones constitucionales referidas a la regulación de los cambios internacionales, señaló lo siguiente: “[…] 5.1 Leyes marco en materia cambiaria: […] la técnica de las leyes generales o leyes marco fue expresamente prevista por el constituyente para la regulación del régimen de cambios internacionales (régimen cambiario) (C.P. Art.150 numeral 19, literal).

Sin embargo, en lo que concierne al régimen cambiario, las leyes marco tienen connotaciones especiales, puesto que aquí la potestad regulatoria no se comparte únicamente entre el legislativo y el ejecutivo, sino que también involucra facultades de esta naturaleza, constitucionalmente reconocidas al Banco de la República. Por esta razón, el literal b) del numeral 19 del artículo 150 superior indica que al Congreso de la República le corresponde “dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para […] señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República”.

Por su parte, el artículo 371 de la Carta indica que será función del Banco de la República “regular los cambios internacionales”. “Nótese cómo en materia cambiaria las facultades legislativas generales coexisten con las reguladoras del ejecutivo, que deben ejercerse “en concordancia” con las funciones también regulatorias asignadas en la materia al Banco emisor.

En efecto,  en armonía con lo prescrito en el artículo 150 superior, el canon 371 ibídem asigna a este Banco la función básica de regular “los cambios internacionales”, […] “en coordinación con la política económica general”. “Así pues, dado que las facultades legislativas del Congreso de la República en materia cambiaria deben ejercerse exclusivamente para la expedición de leyes marco, en ejercicio de las mismas no puede “sustituir a dicho ente en el ejercicio concreto de sus atribuciones como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, o dictar disposiciones específicamente destinadas a regular casos concretos, ya que al actuar de esa manera el legislador abandona su función propia -la de expedir normas generales y abstractas a las cuales debe sujetarse el Banco- y asume la de un órgano distinto al cual la Carta Política ha querido confiar la decisión en las aludidas materias de dirección económica[36][…]”.

Sobre esta competencia regulatoria tripartita en materia de régimen cambiario, ya la jurisprudencia había explicado lo siguiente. “[…]8. La Constitución Política de 1991 estableció dos principios sobre la regulación de los cambios internacionales: en primer lugar, conservó la figura de la ley marco a la cual denomina ley general (C.P. arts. 150, numeral 19, literal b) y, en segundo lugar, asignó simultáneamente a la Junta Directiva del Banco de la República la calidad de autoridad cambiaria, conforme a las funciones que le asigne la ley (C.P., arts. 371 y 372).

Es necesario indicar que si bien el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución de 1991 no le asigna expresamente al Presidente de la República la función de señalar el régimen cambiario, esta función está contemplada en el artículo 150, numeral 19, literal b) de la Carta. “De esta manera, la Constitución de 1991 distribuyó las funciones que deben cumplir las tres autoridades encargadas ahora de la regulación cambiaria, como se observa en las disposiciones que se citan en seguida:   “De conformidad con el literal b) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, corresponde al Congreso de la República por medio de las también llamadas “ley marco”, “dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ( ) b) Regular el comercio exterior y señalar el cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República”.

Igualmente le compete, mediante ley ordinaria, "Determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio, y arreglar el sistema de pesas y medidas" (C.P., art. 150-13), y "Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva" (C.P., art. 150-22).

En el artículo 371 le asigna al Banco de la República, entre otras, las funciones de regulación de la moneda, de los cambios internacionales y del crédito, la emisión de la moneda legal y la administración de las reservas internacionales, las cuales ejercerá en coordinación con la política económica general. Así mismo, en el artículo 372 le otorga a la Junta Directiva del Banco de la República el carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley; señala también este artículo que el Congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones y las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los estatutos del Banco en los que se determinen, entre otros aspectos, las reglas para la constitución de reservas, entre ellas las de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades[37][…]”.

A propósito del tema, la Corte Constitucional en Sentencia C-489 del 3 de noviembre de 1994, al referirse a las potestades legislativas del Congreso en esta materia, ya había puntualizado lo siguiente: “[…]Para la Corte es claro que sí, de conformidad con lo dicho, a la ley compete la asignación de las funciones que habrá de ejercer el Banco de la República, la autonomía de éste no lo convierte en un ente omnímodo sustraído de toda directriz, ya que, por el contrario, se halla obligado a cumplir su tarea dentro de prescripciones básicas que para él resultan obligatorias, lo cual es muy distinto de admitir que el legislador está facultado para desplazar a dicha entidad, adoptando en lugar suyo, y por vía específica, las medidas que a su Junta Directiva corresponden como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, o para establecer límites o condicionamientos en relación con tales funciones en cada caso concreto.

Las leyes de que se trata deben fijar, por vía general y abstracta, el ámbito de funciones del Banco”. En ese mismo sentido la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de mayo de 2007, al referirse a estos temas expresó: En lo que tiene que ver con la regulación de los cambios internacionales, el Congreso de la República establece las pautas, criterios y objetivos generales a los que debe someterse la Junta Directiva del Banco de la República, pero sin que con ello pueda invadir las competencias propias de la Junta, pues al legislador le está vedado señalar directrices concretas, por cuanto, de hacerlo, estaría desplazando la decisión autónoma del Banco como “autoridad monetaria, crediticia y cambiaria” […]. [38] Dicho lo anterior, debe ponerse de relieve que desde antes de la promulgación de la nueva Carta Política, la Ley 9ª de 1991 ya había adoptado las normas marco en materia cambiaria, cuya vigencia se mantuvo aunque con algunas modificaciones puntuales. [39] Aparte de lo expuesto, la Ley 31 de 1992, “Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones”, contribuyó a delimitar las funciones de la Junta Directiva del Banco, reafirmando que esa es la autoridad administrativa competente para regular la organización y el funcionamiento del mercado de divisas.

En ejercicio de las atribuciones ya mencionadas, la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa N° 8 de 2000 y la Circular Externa DCIN-83 de 2004, en donde se regulan de manera integral y sistemática los distintos aspectos sustantivos del régimen de cambios internacionales, incluyendo los relativos al mercado cambiario, a la canalización de las operaciones cambiarias, a las cuentas de compensación especial y al control de los cambios internacionales.

En líneas generales, las disposiciones constitucionales, legales y administrativas antes mencionadas, constituyen en su conjunto el régimen cambiario colombiano. Antes de proseguir con esta exposición introductoria, no huelga recordar que la actual estructura orgánica del control cambiario existente en nuestro país tuvo su origen en la supresión de la Superintendencia de Control de Cambios dispuesta por el Decreto Ley 2116 de 1992, en cuyas normas se redistribuyeron las funciones que tenía asignadas ese organismo de supervisión y vigilancia entre la DIAN y las Superintendencias de Sociedades y Bancaria (hoy Superintendencia Financiera).

Ese reparto de funciones y competencias se llevó a cabo teniendo en cuenta que las misiones institucionales a cargo de dichas entidades se encuentran estrechamente asociadas a la aplicación del régimen jurídico que disciplina la materia. En ese orden de ideas, le fue confiada a la DIAN la responsabilidad de asumir las funciones relacionadas con el control de los movimientos de divisas originados en operaciones de importación y exportación de bienes y servicios.[40] Ciertamente, el Decreto 1071 de 1999 le confió el “control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, así como actuar como autoridad doctrinaria de control de cambios en relación con los asuntos de su competencia.” Por otra parte y en atención a la arquitectura organizativa desconcentrada que es propia de la DIAN, se radicó en la Divisiones Jurídica, de Control de Cambios y de Liquidación adscritas a cada una de las Administraciones Especiales y Locales de Impuestos y Aduanas, el ejercicio del control de los cambios internacionales y la aplicación de las normas y procedimientos sancionatorios adoptados por el Congreso de la República en desarrollo de la cláusula general de competencia legislativa consagrada por el artículo 150 de la Constitución. Es del caso recalcar que el régimen sancionatorio y de procedimiento previsto para la DIAN en materia cambiaria, se encuentra regulado por los Decretos 1092 de 1996 y 1074 de 1999, expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias conferidas por las Leyes 223 de 1995 y 488 de 1999, respectivamente.

El sometimiento de los cambios internacionales al control de las autoridades administrativas ya mencionadas y la aplicación del régimen de sanciones en estas materias busca evitar que el flujo internacional de divisas asociado a las operaciones de cambio repercuta de manera negativa en nuestra balanza de pagos y afecte los intereses generales de la comunidad.

En ese orden de ideas, la expedición de dichas disposiciones y concretamente la creación de la figura de las “Cuentas de Compensación Especial”, sobre las cuales volveremos más adelante, se inspiró en la necesidad de facilitar las operaciones de comercio exterior y evitar al mismo tiempo la dolarización de nuestra economía. Ello explica la existencia de los controles cambiarios y del régimen sancionatorio ut supra mencionados. 6.4.2.- De los mercados de divisas existentes en Colombia y la canalización de las operaciones cambiarias a través de las cuentas de compensación especial La Junta Directiva del Banco de la República en ejercicio de las potestades regulatorias mencionadas en el acápite anterior, profirió la Resolución Externa N° 8 del 5 mayo del 2000, en cuyas disposiciones se contempla la existencia de dos mercados de divisas claramente diferenciables, a saber: el “mercado libre” y el “mercado cambiario”.[41] El mercado libre se encuentra integrado, como su propio nombre lo indica, por todas aquellas divisas que pueden conservarse, disponerse o venderse libremente por los residentes[42].

Sobre el particular, el artículo 7° de la Ley 9ª de 1991 establece que “Será libre la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario. En todo caso, dentro de la libertad autorizada, el Gobierno Nacional podrá regular estas operaciones con sujeción a los propósitos contenidos en el artículo 2º. de esta Ley.” El “mercado cambiario” por su parte, se encuentra constituido por las divisas que por expresa disposición de la Junta Directiva del Banco de la República deben transferirse o negociarse a través de los “Intermediarios del Mercado Cambiario (IMC)”[43] o mediante la utilización de las llamadas “Cuentas de Compensación”.

Estas últimas son cuentas bancarias de ahorros o corrientes abiertas en el exterior, a través de las cuales los residentes en el país pueden celebrar operaciones cambiarias y pueden ser ordinarias o especiales, dependiendo de si el manejo de divisas debe canalizarse obligatoriamente o no en el mercado cambiario[44]. En cuanto a las primeras, el artículo 55 de la Resolución Externa N° 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, dispuso lo siguiente: Artículo 55.- Autorización. Los residentes podrán constituir libremente depósitos en cuentas bancarias en el exterior con divisas adquiridas en el mercado cambiario o a residentes en el país que no deban canalizarlas a través del mercado cambiario.

Con cargo a los recursos depositados en estas cuentas se podrá efectuar cualquier operación de cambio distinta a aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario conforme al artículo 7 de esta resolución. Los rendimientos de las inversiones o depósitos que se efectúen con cargo a estas cuentas también se podrán utilizar para los mismos propósitos.

En estas cuentas se pueden recibir o efectuar traslados desde o hacia cuentas de compensación del mismo titular. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de las normas tributarias aplicables. Los artículos 56 y 79 parágrafo 5° de la misma Resolución, por su parte al referirse en concreto al mecanismo de compensación especial, dispuso lo siguiente: Artículo 56º Mecanismo de compensación. En adición a lo previsto en el artículo anterior, los residentes que utilicen cuentas bancarias en el exterior para operaciones que deban canalizarse a través del mercado cambiario deberán registrarlas en el Banco de la República bajo la modalidad de cuentas de compensación. El registro de las cuentas de compensación deberá efectuarse a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de la realización de una operación que deba canalizarse a través del mercado cambiario.

Los residentes, si así lo acuerdan, deberán utilizar las cuentas de compensación para girar y recibir divisas correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas cuyo pago no está expresamente autorizado en moneda extranjera en esta resolución. El Banco de la República reglamentará los términos y las condiciones aplicables para el registro, la presentación de las declaraciones de cambio, el suministro de información, los ingresos, egresos y traslados de divisas.

Artículo 79 […] Parágrafo 5°. Los residentes podrán cumplir en moneda extranjera obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, mediante el giro o recepción de divisas en cuentas de compensación abiertas para el efecto. [El resaltado es de la Sala] Estas operaciones estarán sujetas a las siguientes condiciones: a. Las cuentas a través de las cuales se giren las divisas para el cumplimiento de las obligaciones entre residentes únicamente podrán constituirse con recursos provenientes de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario. [El resaltado es de la Sala] Estas divisas deberán utilizarse para cumplir las obligaciones entre residentes.

Los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario o a los titulares de otras cuentas de compensación. b. Los recursos de las cuentas a través de las cuales se reciban divisas provenientes del cumplimiento de obligaciones entre residentes solo podrán utilizarse para realizar operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario.

Así mismo, los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario o a los titulares de otras cuentas de compensación. [El resaltado es de la Sala] c. Las cuentas a que se refiere el presente parágrafo estarán sometidas a las obligaciones previstas en el artículo 56 de esta resolución. d. Las cuentas a las que se refiere el presente parágrafo podrán presentar ingresos o egresos por concepto de gastos de administración y manejo, errores bancarios y constitución o redención de inversiones financieras efectuadas con recursos de la misma cuenta[45].

La Circular reglamentaria DCIN 083 de 16 de diciembre de 2004 proferida por el Banco de la República, al desarrollar la segunda de las normas anteriormente trascritas dispuso:

8.6. CUENTAS CORRIENTES DE COMPENSACIÓN ESPECIALES PARA MANEJO DE OPERACIONES INTERNAS Los residentes en el país podrán efectuar y recibir pagos en moneda extranjera correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, siempre y cuando éstos se realicen por conducto de una cuenta corriente de compensación abierta para el efecto, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 5° del artículo 79 de la R.E. 8/2000 J.D. [El resaltado es de la Sala] 8.6.1.

Condiciones de las cuentas establecidas por quien efectúa un pago por obligaciones entre residentes La cuenta corriente de compensación que se utilice para estos propósitos deberá ser constituida especialmente con tal fin, en instituciones financieras del exterior, y sus ingresos únicamente podrán provenir de operaciones que obligatoriamente deban canalizarse a través del mercado cambiario, previstas en el artículo 7°. de la R.E.8/2000 J.D. [El resaltado es de la Sala] Esta Corporación, en Sentencia proferida el 3 de mayo de 2007, al referirse a las cuentas de compensación expresó: “[…] Las divisas correspondientes a las operaciones del mercado cambiario también pueden ser canalizadas mediante el mecanismo de compensación, que permite a los residentes en el país constituir cuentas corrientes en el exterior, para manejar las divisas provenientes de operaciones que normalmente deben ser canalizadas a través de los intermediarios autorizados, para lo cual el artículo 10 de la Ley 9ª de 1991 señaló que “se dictarán las regulaciones necesarias”.

Estas cuentas deben ser registradas en el Banco de la República, de conformidad con el artículo 56 de la Resolución 8 de 2000. Cuando se realicen operaciones a través de intermediarios del mercado cambiario o a través de las cuentas corrientes de compensación, es obligatorio presentar una declaración de cambio, según dispone el artículo 1° de la Resolución 8 de 2000.

La Circular Reglamentaria manifiesta expresamente que dentro del mes calendario siguiente, debe presentarse al Banco de la República la información correspondiente a las operaciones efectuadas a través de las cuentas de compensación durante el mes anterior, diligenciando el formulario, “sin perjuicio de que la cuenta haya presentado o no movimiento, o que las operaciones efectuadas a través de la misma no correspondan a aquellas señaladas como de obligatoria canalización por conducto del mercado cambiario”, lo cual se enmarca dentro de la facultad que le fue otorgada al Banco por la Junta Directiva[46]. […]” De conformidad con lo dispuesto por los artículos 7° de la Resolución Externa N° 8 de 2000 y 4° del Decreto 1735 de 1993, las “operaciones de cambio obligatoriamente canalizables” a través de los intermediarios del mercado cambiario o de las cuentas de compensación especial, son las siguientes: la importación y exportación de bienes; las operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas; las inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas; las inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas; las inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario; los avales y garantías en moneda extranjera; y las operaciones de derivados.

De los textos normativos y jurisprudenciales que anteceden se desprende, por una parte, que las “cuentas de compensación especial” solamente pueden ser utilizadas para realizar operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario y por la otra, que sus titulares tienen la obligación de registrarlas ante el Banco de la República.

El registro en mención se realiza mediante la radicación del Formulario N° 9 “Registro de Cuenta de Compensación” cuya entrega debe verificarse dentro del mes siguiente a la realización de la primera operación del mercado cambiario. Una vez efectuado el registro, el titular de la cuenta queda obligado a presentarle mensualmente al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, una relación de los movimientos efectuados, utilizando al efecto el formulario N° 10 y a reportar trimestralmente ante la DIAN las operaciones que se realicen, incluyendo el informe de saldos y el origen de las divisas consignadas.

Es pertinente añadir que aún si la cuenta no ha tenido ningún movimiento, el informe debe presentarse, so pena de incurrir en una infracción. Las declaraciones de cambio son formularios que sirven para documentar y formalizar las operaciones realizadas a través de los intermediarios del mercado cambiario o de las cuentas de compensación. Para tales efectos, el Banco de la República estableció los llamados “numerales cambiarios”, que son unos códigos que sirven para identificar las distintas operaciones cambiarias.

Dichos numerales pueden ser de “ingresos” o de “egresos” dependiendo de si la operación que se describe conlleva la entrada o la salida de divisas. A manera de ejemplo, vale la pena señalar que los numerales cambiarios 1712 y 3000, de cuya aplicación trata la presente controversia, son numerales de ingresos pues describen en concreto las siguientes operaciones: “1712 - Venta de mercancías no consideradas exportación. Ingreso de divisas por venta de mercancía que desde el punto de vista de las normas de aduana no se considere exportación. 3000 - Ingreso por el cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas.

Ingreso de divisas provenientes del cumplimiento de las obligaciones derivadas de operaciones internas. Modificado con el Boletín del Banco de la República: N° 004 (Ene. 29/2013) [CRE DCIN-83 Ene.29/2013]” 6.4.3.- De las infracciones cambiarias y su sanción por parte de la DIAN Como consecuencia del reparto tripartito de competencias en materia de fiscalización de las operaciones cambiarias, no puede afirmarse que exista en Colombia un régimen sancionatorio unificado.

En efecto, la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia Financiera y la DIAN, aplican regímenes sancionatorios distintos, regulados los dos primeros por los decretos leyes 1746 de 1991 y 663 de 1993 y el último por los decretos leyes 1092 de 1996 y 1074 de 1999. Si bien es uno solo el régimen jurídico que disciplina los cambios internacionales, la naturaleza de la infracción cambiaria cometida define no sólo cuál es la entidad competente para investigarla y sancionarla, sino que determina además el tipo de procedimiento que debe aplicarse[47].

Según se establece en el régimen sancionatorio de la DIAN, la “infracción cambiaria” es “una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del Régimen de Cambios vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público.” [48] [El subrayado es de la Sala] La generalidad de la norma trascrita permite afirmar que estamos ante aquello que el derecho punitivo denomina “tipos en blanco”, pues la norma, en vez de individualizar en forma concreta las distintas infracciones cambiarias, se limita a señalar en forma genérica que toda violación a las disposiciones vigentes en materia de cambios internacionales es constitutiva de infracción. En ese contexto, la tipicidad de una conducta se establece a partir de la lectura sistemática de las distintas disposiciones que conforman el ordenamiento jurídico cambiario.

Es así como la tipicidad de la conducta se determina teniendo en consideración lo dispuesto en los artículos 1° del Decreto Ley 1074 de 1999 y 4° de la Resolución Externa 8 de 2000 y en las demás disposiciones que conforman el régimen jurídico cambiario, de cuyo análisis integral se deriva la definición exacta de la obligación u obligaciones incumplidas[49].

El artículo 1° del Decreto Ley 1074 de 1999 que modificó parcialmente el Decreto 1092 de 1996, al describir y concretar las distintas conductas constitutivas de infracción cambiaria, dispuso además lo siguiente: “Artículo 1º.- El artículo 3º del Decreto-ley 1092 de 1996 quedará así: "Artículo 3º. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el Régimen Cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: "r) Por utilizar las cuentas corrientes de compensación especiales para operaciones diferentes a las autorizadas por el Régimen Cambiario, se impondrá una multa del veinte por ciento (20%) del valor de la operación respectiva, sin exceder de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales. [El subrayado es ajeno al texto] […] "Parágrafo 3º.

Para la aplicación de las sanciones establecidas en el presente artículo, se tomará en cuenta el salario mínimo legal vigente a la fecha de formulación del pliego de cargos, así como la tasa de cambio representativa del mercado vigente en la misma fecha, cuando sea el caso. "Parágrafo 4º. En ningún caso la sanción propuesta en aplicación del régimen sancionatorio previsto en este artículo podrá ser inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales.

Aparte de lo expuesto, el artículo 4° de la Resolución Externa 8 de 2000 emitida por la Junta Directiva del Banco de la República, reiteró que “Quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables.

También se deducirá responsabilidad en los términos de la ley, cuando la respectiva autoridad o un particular interesado desvirtúe la presunción de que trata el artículo 1° de esta resolución.” Como se puede observar, las disposiciones anteriormente mencionadas contemplan como infracción el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen cambiario, de lo que se infiere que la utilización de las cuentas de compensación para la realización de operaciones cambiarias no autorizadas para ese tipo de cuentas es de suyo contrario al ordenamiento jurídico y por ese motivo debe ser objeto de sanción. Al mismo tiempo, los preceptos en mención definen las sanciones que la DIAN puede imponer a los infractores.

El artículo 1° de la Resolución 4083 de 1999, por su parte, en estrecha consonancia con lo previsto en el artículo 8° del Decreto Ley 1092 de 1996, estableció además la obligación de los titulares de las cuentas corrientes de compensación de reportar ante la DIAN la información relacionada con las operaciones realizadas a través de dichas cuentas, de lo cual se colige que el incumplimiento de esa obligación o su cumplimiento parcial o defectuoso son considerados como infracciones cambiarias y por lo mismo dan lugar a la imposición de las sanciones previstas en dichas disposiciones.[…]”.

Como puede advertirse sin dificultad los apartes transcritos de la sentencia referenciada ampliamente analizan diferentes temas directamente relacionados con la controversia a dilucidar, incluidos aspectos específicos que facilitan la comprensión del contexto en que aquella se desarrolla, de ahí que su citación in extenso resulte absolutamente pertinente.

Precisado lo anterior, encuentra la Sala que en el presente proceso no se acreditaron los errores de juzgamiento aducidos por la parte recurrente en el propósito de solicitar la revocatoria de la sentencia apelada e insistir en que se despachen de manera favorable las pretensiones de la demanda. Esta afirmación preliminar se fundamenta en las razones que se expresan a continuación: Mediante resoluciones núms. 03-241-423-601-229-2605 de 28 de noviembre de 2008 y 03-236-408-610-0515 de 29 de mayo de 2009, expedidas, respectivamente, por la División de Gestión de Liquidación y la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, la segunda confirmatoria de la primera, se le impuso a la sociedad actora una multa por valor de $231.427.992, por haber utilizado la cuenta corriente de compensación especial núm. 8201042499 del banco REGIONS BANK de Miami, identificada con el Código Interno núm. 1194481.001 asignado por el Banco de la República, por realizar durante el mes de abril de 2007 unas operaciones cambiarias no permitidas para ese tipo de cuentas.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, tras estimar que la parte actora no había logrado desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados, decisión que, a juicio de la recurrente, presenta varios errores de juzgamiento. En tales circunstancias y teniendo en cuenta los fundamentos de la apelación, procede la Sala a examinar los cuestionamientos formulados por la recurrente, en los términos que siguen: 3.1.

En cuanto a la incompetencia del Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá para decidir el recurso de reposición, la Sala observa lo siguiente: A juicio de la apelante, la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá no tenía competencia para decidir el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 03-241-423-601-229-2605 de 28 de noviembre de 2008, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la misma Dirección Seccional, teniendo en cuenta que los artículos 46 y 47 del Decreto 4048 de 2008 no le otorgan dicha competencia y, considerando, además, que el artículo 25 del Decreto 1092 de 1996, citado en la sentencia, fue derogado por el Decreto 4048 de 2008; y que si bien el numeral 4 del artículo 2° de la Resolución 00009 de 2008, expedida por el Director de la DIAN, habría llenado el vacío, un simple acto administrativo no puede remplazar la ley en dicha materia, por lo que era de forzosa aplicación el numeral 1 del artículo 50 CCA.

Para la Sala el examen de la anterior censura debe partir del reconocimiento de que el recurso de reposición interpuesto por la sociedad demandante contra la resolución que le impuso la sanción cambiaria fue resuelto por la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, quien expidió la Resolución núm. 03-236-408- 610-0515 de 29 de mayo de 2009, confirmando la decisión recurrida.

La competencia para expedir el acto acusado la dedujo dicha autoridad de las reglas generales que le confieren la potestad sancionatoria en materia cambiaria a la DIAN y, además, de lo preceptuado por el artículo 25 del Decreto Ley 1092 de 1996, “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, norma especial que establece lo siguiente: “Artículo 25 del Decreto 1092 de 1996.- Recurso contra la resolución sancionatoria.

Contra la resolución que imponga la multa procederá únicamente el recurso de reposición ante la División Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales o la dependencia que haga sus veces o ante la División de Análisis, Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica, según corresponda por competencia, dentro del mes siguiente a su notificación”.

En contra de lo afirmado por la parte recurrente, tal norma no fue derogada por el Decreto 4048 de 2008[50], permaneciendo vigente hasta la expedición del Decreto 2245 de 2011, que en su artículo 43 precisó que “El presente decreto rige desde la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial, Decretos-ley 1092 de 1996 y 1074 de 1999”, de tal manera que se encontraba en vigor para la fecha en que se resolvió el recurso de reposición por la referida dependencia. Para la Sala tampoco resulta de recibo el argumento según el cual el Decreto 4048 de 2008 omitió regular la competencia para resolver el recurso de reposición, pues este Decreto se encargó de modificar la estructura de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, y no de establecer el régimen sancionatorio en materia cambiaria, el cual estaba regulado por el Decreto 1092 de 1996, en forma especial, y este último se encontraba vigente para la fecha de la actuación respectiva.

Si bien resulta extraña la denominación del recurso como de “reposición” que, en principio, debe ser resuelto por el mismo funcionario que dictó el acto objeto de impugnación, al tenor de lo dispuesto por el artículo 50 del CCA, lo cierto es que la asignación de dicho nombre no escapa al ámbito de configuración del legislador extraordinario, quien tenía la potestad de nominarlo así y de asignar la competencia para resolverlo a una dependencia en particular en un régimen especial.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que las normas que conforman el régimen jurídico cambiario son de carácter especial, de tal manera que prevalecía sobre las disposiciones del CCA y, por ello, el artículo 50- 1 ejusdem no podía ser aplicado en este caso por tratarse de una norma de carácter subsidiario, como igualmente lo concluyó la Sección Primera de esta Corporación, en la sentencia que se citó en precedencia, a título de precedente y como marco general introductorio del tema.

Por lo anteriormente considerado, dicho cargo no tiene vocación de prosperar, por lo tanto se desecha. 3.2. En cuanto a la violación de las normas que consagran la primacía de los instrumentos internacionales sobre la regulación interna, la Sala precisa: Tal como quedó reseñado al exponer los argumentos que soportan la apelación, la recurrente insiste en señalar que la DIAN no podía fiscalizar las operaciones cambiarias efectuadas a través de la cuenta de compensación especial tantas veces mencionada y tampoco tenía ninguna habilitación legal para imponer la multa en este caso, por virtud de lo dispuesto en el Artículo IV del Convenio General para Ayuda Económica, Técnica y Afín, suscrito por los gobiernos de Colombia y los Estados Unidos, por ser este un instrumento internacional el cual tiene primacía sobre la regulación interna, de aplicación preferente en el ordenamiento interno. Como ya se advirtió, en sentencia de 26 de marzo de marzo de 2015[51], en la que la Sala estudió una situación fáctica idéntica a la que es objeto de análisis en esta ocasión, respecto a la controversia relacionada con la exoneración del control cambiario en virtud del convenio celebrado entre los gobiernos de Colombia y de Estados Unidos por la proveniencia de los recursos del presupuesto del Departamento de Defensa para la ejecución de fondos de cooperación internacional, dentro del marco del Acuerdo General sobre Asistencia Económica, Técnica y Afín, se consideró que dicho convenio no cobijaba la situación que dio lugar a la sanción y, por ende, no constituía causal de invalidez de los actos censurados.

En esa ocasión, la Sección Primera del Consejo de Estado, concluyó que: “[…]Tal como quedó reseñado al exponer los argumentos que soportan la apelación, el recurrente insiste en señalar que la DIAN no podía fiscalizar las operaciones cambiarias efectuadas a través de la cuenta de compensación especial tantas veces mencionada y tampoco tenía ninguna habilitación legal para imponer la multa en este caso, por virtud de lo dispuesto en el Artículo IV del Convenio General para Ayuda Económica, Técnica y Afín suscrito por los Gobiernos de Colombia y los Estados Unidos, en donde se estableció textualmente lo que sigue: Artículo IV.- A fin de asegurar para el pueblo de Colombia los beneficios máximos provenientes de la ayuda que se proporcionará en virtud del presente Convenio, se dispone: a).

Los bienes o fondos utilizados o que se utilizaren con relación a este Convenio por parte del Gobierno de los Estados Unidos de América o de cualquier contratista financiado por ese Gobierno estarán exentos del pago de todo impuesto sobre la propiedad o el uso de cualesquiera otros impuestos, de requisitos relacionados con inversiones o depósitos de controles cambiarios en Colombia […] (El subrayado es de la Sala)”.

“El Tribunal de origen desestimó la tesis relacionada con la violación del precepto anteriormente trascrito, señalando en esencia que la exención allí consagrada está referida fundamentalmente a los bienes o fondos que de manera expresa se mencionan en dicho artículo, sin que pueda entenderse válidamente que la dispensa acordada cobije otros fondos o recursos distintos o que los contratistas del Gobierno de los Estados Unidos de América se encuentren amparados por un fuero especial que les permite realizar, exentas del control y fiscalización ejercidas por la DIAN, cualquier tipo de operaciones cambiarias a través de las cuentas de compensación especial.

Por lo mismo concluyó el a quo que tanto la sociedad actora como las operaciones por ella realizadas, se encuentran sometidas al control cambiario ejercido por esa Dirección Administrativa Especial, según se desprende de lo dispuesto en los Decretos Leyes 1074 de 1999 y 4048 de 2008. “En últimas, no puede perderse de vista, como ya se anotó, que según los términos del artículo 2° de la Ley 9ª de 1991, toda conducta que contravenga las disposiciones del régimen cambiario encuadra dentro del concepto de “Infracción Cambiaria”.

“En este punto del debate procesal, coincide la Sala con el Tribunal de origen en señalar que la excepción de controles cambiarios prevista en el convenio tantas veces aludido, solamente se refiere a aquellos fondos o recursos de cooperación internacional procedentes del presupuesto de los Estados Unidos de América que sean objeto de canalización a través de las cuentas de compensación especial abiertas con este único propósito.

Entender lo contrario, en el sentido de hacer extensiva la mencionada excepción a otro tipo de operaciones distintas de las mencionadas en el artículo IV, sería tanto como permitir que las cuentas de compensación especial abiertas por los contratistas del gobierno de los Estados Unidos, puedan ser utilizadas para la realización de cualquier tipo de operaciones cambiarias, lo cual no consulta realmente el espíritu del Convenio invocado por la parte actora ni lo establecido en las disposiciones anteriormente citadas.

“En suma, encuentra la Sala que la operación cambiaria reportada por la actora al Banco de la República, no corresponde realmente a una operación obligatoriamente canalizable a través del mercado cambiario, en la medida en que el ingreso de divisas realizado, catalogado por el propio declarante bajo el numeral cambiario 1712, corresponde a un ingreso de divisas[52] originado en la “venta de mercancía que desde el punto de vista de las normas de aduana no se considere exportación”, operación esta que no aparece relacionada en el artículo 7° de la Resolución Externa N° 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, como una de las operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario.

“Al exponer en esta providencia los antecedentes del asunto bajo examen, la Sala indicó que la cuenta corriente de compensación especial abierta por la actora en el REGIONS BANK de Miami y registrada ante el Banco de la República, tenía como finalidad instrumentalizar el ingreso de los recursos aportados en moneda extranjera por el Gobierno de los Estados Unidos en desarrollo del contrato suscrito entre el Departamento de Defensa de ese país y la Unión Temporal S. & H. AIR LAND FUEL´S COMPANY, cuyo texto, debidamente traducido al español obra a partir del folio 110 del cuaderno de anexos allegado al proceso.

Esta situación desnaturaliza el uso de la cuenta de compensación especial para efectuar pagos de operaciones internas. “En ese orden de ideas, la lectura armónica de los artículos 7° y 79 literal a) parágrafo 5 de la Resolución Externa N° 8 de 2000, 4° del Decreto 1735 de 1993, 1° del Decreto Ley 1074 de 1999 y del numeral 8.6.1. de la Circular reglamentaria DCIN 083 de 16 de diciembre de 2004 proferida por el Banco de la República y la consideración de los hechos relatados, ponen en evidencia que la cuenta corriente de compensación especial fue utilizada en forma indebida por la actora al recibir ingresos derivados de operaciones que no eran obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario.

“Para mayor claridad de lo expuesto, debe añadirse que el Anexo número 3° de la Circular Reglamentaria Externa – DCIN – 83, al describir los numerales cambiarios que deben utilizar los residentes y no residentes en el país al diligenciar las declaraciones de cambio, señala que en tratándose de cuentas corrientes de compensación (Formulario N° 10), los numerales que pueden invocarse son el 3000 (Ingreso de divisas por el pago de obligaciones derivadas de operaciones internas), el 5380 (Ingreso de divisas por compra entre los titulares de cuentas corrientes de compensación) y el 5405 (Ingreso de divisas por el capital correspondiente a inversiones overnight), sin que se mencione para nada el numeral 1712 que como ya se ha dicho corresponde a “Ingresos por la venta de mercancías no consideradas como exportación".

“En esas circunstancias, estima la Sala que estaban dadas las condiciones para que se diera aplicación al artículo 1°, literal r) del decreto 1074 de 1999, en donde se establece que "Por utilizar las cuentas corrientes de compensación especiales para operaciones diferentes a las autorizadas por el Régimen Cambiario, se impondrá una multa del veinte por ciento (20%) del valor de la operación respectiva, sin exceder de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales […]".

Con fundamento en las anteriores consideraciones que en esta oportunidad se reiteran, en virtud de la coincidencia fáctica y jurídica del asunto a dilucidar, la censura en la que la apelante insiste no tiene vocación de prosperidad, razón por la cual también se desecha. 3.3. En cuanto a la violación del principio de legalidad por el hecho de no existir una prohibición para los titulares de las cuentas corrientes de compensación especial que les impida utilizar el numeral cambiario 1712, se anota: Aunque es totalmente cierto que el ordenamiento jurídico no establece, de manera expresa, la prohibición de utilizar las cuentas de compensación especial para realizar operaciones cambiarias identificadas bajo el numeral cambiario 1712, no puede perderse de vista que los artículos 7° y 79, literal a), parágrafo 5° de la Resolución Externa 8 de 2000, 4° del Decreto 1735 de 1993, 1° del Decreto Ley 1074 de 1999 y del numeral 8.6.1. de la Circular reglamentaria DCIN 083 de 16 de diciembre de 2004, expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República, al disponer cuál es el tipo de ingresos permitido para ese tipo de cuentas, define con la más absoluta claridad que “sus ingresos únicamente podrán provenir de operaciones que obligatoriamente deban canalizarse a través del mercado cambiario”, tal y como se ha venido sosteniendo en esta providencia, dentro de las operaciones de obligatoria canalización, no se encuentra la correspondiente a la venta de mercancías no consideradas de exportación. Por tanto, tales operaciones no podían constituir un ingreso en las cuentas de compensación especiales, registradas para efectuar el pago de obligaciones.

En ese orden de ideas, como el ingreso reportado por la sociedad actora corresponde a operaciones de venta de mercancías no consideradas como de exportación, ese sólo hecho es más que suficiente para concluir que la cuenta corriente de compensación especial de que aquí se trata fue utilizada para realizar operaciones no permitidas, lo cual entraña una infracción cambiaria en los términos ya mencionados en esta providencia. Por lo anteriormente considerado, dicho cargo igualmente se desecha. 3.4.

En cuanto al ejercicio ilegal de la potestad sancionatoria por haberse sustentado la sanción impuesta en la naturaleza objetiva de la responsabilidad cambiaria, cabe resaltar lo siguiente: En reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha señalado que la responsabilidad que se deriva de las infracciones cambiarias es de naturaleza objetiva[53].

En efecto, en sentencias C-599 de 10 de diciembre de 1992, C-010 de 23 de enero de 2003 y C-099 de 11 de febrero de 2003, esa alta Corporación sostuvo que en el ámbito del derecho cambiario no es preciso entrar a establecer la intencionalidad, la culpabilidad ni la imputabilidad de la conducta investigada. Lo anterior encuentra su sustento normativo en los artículos 19 y 21 del Decreto Ley 1746 de 1991 y 24 y 30 del Decreto 1092 de 1996, en los que se dispone que en todos los casos la responsabilidad resultante de la violación al régimen de cambios es objetiva, y se prescribe que las pruebas deben estimarse en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo presente la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los propósitos perseguidos por el régimen de cambios.

En particular, la sentencia C-599 de 10 de diciembre de 1992, -que es reconocida como la sentencia hito en esta materia-, la Corte Constitucional señaló textualmente lo que sigue: “[…]Para examinar el cargo que señala la supuesta inexequibilidad del artículo 19 y del primer inciso del artículo 21 del Decreto 1746 de 1991, por desconocer las normas constitucionales que garantizan el debido proceso y el derecho de defensa, se hace necesario señalar que el régimen de cambios es una manifestación del Derecho Administrativo y de las funciones de policía económica que le corresponden por principio al Estado Moderno, y que en nuestro sistema constitucional ha quedado contraído a dicho ámbito, sin extenderse a las regulaciones de orden penal, como lo entiende equivocadamente el actor “En este sentido, es claro que la doctrina y la jurisprudencia nacionales que se ocupan del tema, son uniformes en líneas generales en sostener que dicho régimen, aun cuando conduce a la imposición de medidas económicas y sancionatorias de contenido fiscal, no puede confundirse con el régimen penal ordinario ni se informa de sus orientaciones; por el contrario, desde sus orígenes se ha sostenido que entre uno y otro regímenes existen profundas diferencias de contenido u objeto y de finalidad, que no obligan en ningún modo ni al intérprete ni al legislador, para hacer extensivas las orientaciones, los principios  y las reglas de uno al otro, mucho menos en el ámbito de la determinación de la responsabilidad por su aspecto subjetivo o de la culpabilidad.

“Así las cosas, es claro para la Corte Constitucional que no todo el Derecho, uno de cuyos elementos esenciales se funda en su fuerza coactiva y en el respaldo coercitivo de la sanción pública, es de orden punitivo o penal; en consecuencia debe entenderse que no toda sanción fundada en el Derecho es punitiva o de orden penal; pues se encuentran reglas y procedimientos de naturaleza civil, del orden común, de carácter administrativo, sea policivo, correccional, disciplinario o económico, y aún de orden político, de rango constitucional o legal, que no son comparables o asimilables directamente al ordenamiento penal y que comportan sanciones de diversa categoría, las que, en veces, coinciden sobre los mismos hechos, sin resultar incompatibles o sin ser excluyentes.

Lo incompatible en estos casos, según el principio del NON BIS IN IDEM, es la simultaneidad de sanciones de la misma naturaleza o la doble falta. Cada una de estas regulaciones puede corresponder a órdenes jurídicos parciales y especializados de origen y expresión constitucional; pero, además, bien pueden encontrarse en la ley, ya porque el Constituyente ha reservado a ella la potestad de regulación en la materia, la ha autorizado, o no la prohíbe.

“En este sentido cabe observar que las disposiciones del orden jurídico penal se erigen con miras en la satisfacción de necesidades y aspiraciones públicas, relacionadas con un cúmulo preciso de bienes jurídicos, que por distintas razones de política criminal se hace necesario proteger y garantizar, a través de la tipificación de las principales hipótesis de comportamiento, que ameritan reproche y sanción punitiva sobre las principales libertades del sujeto que incurre en ellas.

“Por tanto, las reglas propias del proceso penal que se deben establecer previamente a la conducta, en atención al principio de la preexistencia normativa, presuponen unos principios y orientaciones que reflejen también el más delicado y cuidadoso tratamiento de la libertad del imputado. “Por dichas razones, en algunas de las partes del Derecho Administrativo, como es la del régimen de cambios, se admite la no pertinencia de los elementos subjetivos de la conducta tipificada previamente como sancionable, como son la intencionalidad, la culpabilidad e incluso la imputabilidad.

Además, esta distinción entre uno y otro ámbitos de la responsabilidad por la conducta sancionable, no sólo se funda en razones que atienden a la distinta naturaleza de los bienes jurídicos que se persiguen directamente por estos tipos de ordenamientos normativos, sino también por otros altos cometidos de orden constitucional, contenidos en principios, fines y valores consagrados en la Carta, como son la justicia, el bienestar colectivo, el desarrollo y el orden económico, social y fiscal.

“También existen razones que distinguen entre uno y otro ordenamiento, con base en los principios instrumentales de rango constitucional que permiten reconocer la existencia de ordenes jurídicos parciales, con sus propias reglas, que no se aplican por extensión a todo el sistema jurídico, como es el caso de los principios inspiradores y rectores de la normatividad sustantiva y procedimental del Derecho Penal.

En este sentido, debe advertirse que lo que supone el artículo 29 de la Carta, en su primer inciso, no es que las reglas del debido proceso penal se apliquen a todas las actuaciones judiciales o administrativas o de carácter sancionatorio; en verdad, lo que se propone el Constituyente es que en todo caso de actuación administrativa exista un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del Estado, y que asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal y convencional de todas las personas.

“Cabe advertir que el tema del que se ocupan las normas acusadas es el del establecimiento de un procedimiento de carácter policivo y económico, que persiga objetivamente las infracciones al régimen cambiario, que no puede confundirse con los procedimientos administrativos de carácter correccional o policivo o disciplinario. “El establecer por vía de la regulación legal correspondiente, que las infracciones cambiarias no admiten la exclusión de la responsabilidad por ausencia de culpabilidad o de imputabilidad del infractor, o lo que es lo mismo, señalar que la responsabilidad por la comisión de la infracción cambiaria es de índole objetiva, como lo disponen en las partes acusadas los artículos 19 y 21 del Decreto 1746 de 1991, no desconoce ninguna norma constitucional.

Claro está que al sujeto de esta acción ha de rodeársele de todas las garantías constitucionales de la libertad y del Derecho de Defensa, como son la preexistencia normativa de la conducta, del procedimiento y de la sanción, las formas propias de cada juicio, la controversia probatoria, la favorabilidad y el NON BIS IN IDEM en su genuino sentido, que proscribe la doble sanción de la misma naturaleza ante un mismo hecho.

“Por las anteriores razones la Corte Constitucional habrá de declarar la exequibilidad de las partes acusadas de los artículos 19 y 21 del Decreto 1746 de 1991”. Definido el punto en discusión por la Corte Constitucional mediante providencias que han hecho tránsito a cosa juzgada, no resulta viable atender de manera favorable los argumentos expresados por la recurrente en sentido contrario, pues ello entrañaría el desconocimiento de un precedente constitucional de carácter vinculante.

De ahí que la censura en estudio tampoco está llamada a prosperar. 3.5. En cuanto a la incompetencia de la DIAN para expedir los actos administrativos acusados, la Sala advierte, de entrada, que la censura en estudio debe ser desatendida, pues, sin duda, se trata de una apreciación muy subjetiva del recurrente, habida cuenta que, como ya se anotó en páginas anteriores, la competencia de la DIAN para ejercer las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones, resulta indiscutible, como lo puntualizo la Sección Primera en sentencia de 19 de junio de 2008, en la cual se dijo, lo siguiente: “[…]Frente al tema relacionado con la falta de competencia de la DIAN en materias como la que aquí se analiza, esta Corporación se ha pronunciado reiteradamente, verbigracia, en sentencia de 23 de agosto de 2001, (Expediente 7071, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), a la cual se remite en esta oportunidad: Al efecto, dijo la Sala en la precitada sentencia:…. bajo la vigencia del Decreto 444 de 1967, la Superintendencia de Control de Cambios era la entidad encargada de vigilar y de sancionar el incumplimiento de las normas cambiarias.

En virtud de la ley 9 de 1991, se otorgaron facultades al Presidente de la República para fijar un nuevo procedimiento cambiario y para modificar la estructura de la Superintendencia de Control de Cambios, para lo cual el Gobierno Nacional expidió los Decretos 1745 y 1746 de 1991. En desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se expide el Decreto 2116 de 1992, mediante el cual suprimió la Superintendencia de Control de Cambios y distribuyó su competencia entre la Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Bancaria y la DIAN.

El artículo 3° del Decreto 2116 de 1992, señala como una de las funciones de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Nacionales, el control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario, actualmente asignado a la Superintendencia de Cambios, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de exportaciones e importaciones […]”.[54] De modo que para la Sala es claro que la DIAN sí era competente para expedir los actos administrativos acusados, en ejercicio de las funciones de control y vigilancia sobre el régimen cambiario.

En consecuencia, y teniendo en cuenta la específica alegación del recurrente, el cargo tampoco está llamado a prosperar. 4. Conclusión Del estudio de los argumentos expuestos por el recurrente en el escrito de apelación no encuentra la Sala que alguno en particular sirva para variar las conclusiones a las que arribó el a quo en torno a la validez de los actos administrativos al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que los ampara, motivo por el cual se confirmará la sentencia recurrida. 5.

Costas No se condenará en costas en esta instancia, por cuanto no se advierte que la parte vencida haya desplegado una conducta temeraria en las actuaciones procesales[55]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 26 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de diciembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Ley 80 de 1993: ARTÍCULO 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES.

Para los efectos de esta ley se entiende por: […] 2o. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. [2] Resolución Externa No. 8 de 2000, Junta Directiva del Banco de la República. [3] ARTICULO 1o.

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. [4] ARTICULO 2o.

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. [5] ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. [6] ARTICULO 9o. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.

De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe. [7]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. [8]

ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. [9]

ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. <Incisos 3 y 4 adicionados por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2001.

El nuevo texto es el siguiente:> El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él. [10]

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. [11] 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. [12] 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. [13] 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. [14] Parágrafo 5.

Los residentes podrán cumplir en moneda extranjera obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, mediante el giro o recepción de divisas en cuentas de compensación abiertas para el efecto. Estas operaciones estarán sujetas a las siguientes condiciones: BANCO DE LA REPÚBLICA 37 Secretaría de la Junta Directiva 01/03/2018 Compendio Resolución Externa 8/2000 a. Las cuentas a través de las cuales se giren las divisas para el cumplimiento de las obligaciones entre residentes únicamente podrán constituirse con recursos provenientes de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario.

Estas divisas deberán utilizarse para cumplir las obligaciones entre residentes. Los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario o a los titulares de otras cuentas de compensación. b. Los recursos de las cuentas a través de las cuales se reciban divisas provenientes del cumplimiento de obligaciones entre residentes solo podrán utilizarse para realizar operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario.

Así mismo, los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario o a los titulares de otras cuentas de compensación. c. Las cuentas a que se refiere el presente parágrafo estarán sometidas a las obligaciones previstas en el artículo 56 de esta resolución. d. Las cuentas a las que se refiere el presente parágrafo podrán presentar ingresos o egresos por concepto de gastos de administración y manejo, errores bancarios y constitución o redención de inversiones financieras efectuadas con recursos de la misma cuenta.

Modificado R.E. 2/2010, Art.14 º. Boletín Banco de la República. Núm. 35 (dic. 17/2010) Derogado R.E. 1/2013, Art.4º. Boletín Banco de la República. Núm. 04 (ene. 29/2013) [15] CAPITULO II ESTIPULACION DE OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Artículo 79o. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.

Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada. […] Parágrafo 5. Los residentes podrán cumplir en moneda extranjera obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, mediante el giro o recepción de divisas en cuentas de compensación abiertas para el efecto.

Estas operaciones estarán sujetas a las siguientes condiciones: a. Las cuentas a través de las cuales se giren las divisas para el cumplimiento de las obligaciones entre residentes únicamente podrán constituirse con recursos provenientes de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario. Estas divisas deberán utilizarse para cumplir las obligaciones entre residentes.

Los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario o a los titulares de otras cuentas de compensación. [16]

8.6. CUENTAS CORRIENTES DE COMPENSACIÓN ESPECIALES PARA MANEJO DE OPERACIONES INTERNAS Los residentes en el país podrán efectuar y recibir pagos en moneda extranjera correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, siempre y cuando éstos se realicen por conducto de una cuenta corriente de compensación abierta para el efecto, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 50. del artículo 790 de la R.E. 8/2000 J.D. [17] ARTICULO 3o.

SANCION. <Decreto derogado por el artículo 43 del Decreto 2245 de 2011> <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 1074 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el Régimen Cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: […] r) Por utilizar las cuentas corrientes de compensación especiales para operaciones diferentes a las autorizadas por el Régimen Cambiario, se impondrá una multa del veinte por ciento (20%) del valor de la operación respectiva, sin exceder de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales. [18] Artículo 56º MECANISMO DE COMPENSACIÓN. En adición a lo previsto en el artículo anterior, los residentes que utilicen cuentas bancarias en el exterior para operaciones que deban canalizarse a través del mercado cambiario deberán registrarlas en el Banco de la República bajo la modalidad de cuentas de compensación. El registro de las cuentas de compensación deberá efectuarse a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de la realización de una operación que deba canalizarse a través del mercado cambiario.

Los residentes, si así lo acuerdan, deberán utilizar las cuentas de compensación para girar y recibir divisas correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas cuyo pago no está expresamente autorizado en moneda extranjera en esta resolución. BANCO DE LA REPÚBLICA 17 Secretaría de la Junta Directiva 01/03/2018 Compendio Resolución Externa 8/2000 El Banco de la República reglamentará los términos y las condiciones aplicables para el registro, la presentación de las declaraciones de cambio, el suministro de información, los ingresos, egresos y traslados de divisas.

Modificado R.E. 2/2010, Art.11º. Boletín Banco de la República. Núm. 35 (dic. 17/2010) Modificado R.E. 1/2013, Art.2º. Boletín Banco de la República. Núm. 04 (ene. 29/2013) [19] Ibídem [20] 8.6.(Modificado).* Cuentas de compensación especiales para manejo de operaciones internas Los residentes podrán girar y recibir divisas para el cumplimiento de las obligaciones entre residentes, si así lo acuerdan, siempre y cuando estos se realicen por conducto de una cuenta de compensación abierta para el efecto, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 5º del artículo 79 de la Res.

Externa 8/2000 J.D. [21] 8.6.1. Condiciones de las cuentas establecidas por quien efectúa el giro de divisas para el cumplimiento de obligaciones entre residentes La cuenta de compensación que se utilice para estos propósitos, deberá ser constituida especialmente con tal fin, en instituciones financieras del exterior, y sus ingresos únicamente podrán provenir de operaciones que obligatoriamente deban canalizarse a través del mercado cambiario, previstas en el artículo 7º de la Res.

Externa 8/2000 J.D. El registro deberá efectuarse a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha del primer abono de recursos provenientes de operaciones obligatoriamente canalizables. Las divisas consignadas en estas cuentas deberán utilizarse para él cumplimiento de las obligaciones entre residentes. Los saldos podrán venderse a los IMC y a los titulares de otras cuentas de compensación. (Nota: Modificado por la Circular Reglamentaria Externa 83 de julio 30 de 2014 numeral decimosegundo del Banco de la República) [22] Artículo 76o.

UTILIZACION DE LAS DIVISAS. Las divisas que reciban los residentes por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario sólo podrán utilizarse para su venta a otros residentes y, según se convenga, para pagar en el país compras de mercancías a los depósitos francos, fletes y tiquetes de transporte internacionales, gastos personales efectuados a través de tarjetas de crédito internacionales, primas por concepto de seguros denominados en divisas de que trata el Decreto 2821 de 1991 y normas concordantes y para el pago de obligaciones provenientes de reaseguros con el exterior o para efectuar pagos en el exterior o en el país del valor de los siniestros que las empresas de seguros establecidas en Colombia deban cubrir en moneda extranjera, de conformidad con lo que determine el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el artículo 14 de la Ley 9a. de 1991.

Así mismo, podrán utilizarse para realizar en el exterior inversiones financieras y en activos, y cualquiera otra operación distinta de aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario, o canalizarlas voluntariamente a través de dicho mercado. Modificado R.E. 2 /2010, Art. 13º. Boletín Banco de la República. Núm. 35 (dic.17/2010) [23]

ARTÍCULO 29. Compromisos Internacionales. Las disposiciones de la presente Ley y de las que se expidan en su desarrollo se entenderán sin perjuicio de lo pactado en los tratados o convenios internacionales vigentes.  [24] Artículo 1°.Ambito de aplicación. Las disposiciones del presente Decreto se aplicarán para la determinación y sanción del las infracciones al Régimen Cambiario, cuya vigilancia y control corresponde por competencia a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.    [25] Artículo 2°.Infracción cambiaria.

La infracción cambiaria es una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del Régimen de Cambios vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico. [26] Artículo 26. Recurso de reconsideración. Contra la resolución que imponga sanción de multa; la que no acepte el pago de la sanción reducida en los casos previstos en los numerales 1 y 3 del artículo 23 del presente decreto; la que decida la cancelación de la autorización como profesional de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero o la que niegue la misma, procederá únicamente el recurso de reconsideración presentado ante la División de Gestión Jurídica competente o ante la dependencia que haga sus veces, dentro del mes siguiente a la notificación del acto recurrido.     [27] Folios 101 y 102 del cuaderno No. 2 [28] Aplicable al presente asunto en virtud de lo dispuesto en el literal c) del numeral 1º del artículo 625 del Código General del Proceso “c) Si en el proceso se hubiere surtido la etapa de alegatos y estuviere pendiente de fallo, el juez lo dictará con fundamento en la legislación anterior.

Proferida la sentencia, el proceso se tramitará conforme a la nueva legislación. Por lo anterior, teniendo en cuenta que el término del traslado para alegar corrió entre el 11 de septiembre de 2013 y el 24 de septiembre de 2013 (folio 15 reverso cuaderno número 2), el presente asunto se encuentra para fallo previó a la entrada en vigencia del Código General del Proceso (1 de enero de 2014, como lo dispone su artículo 627 y como lo definió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 25 de junio de 2014, expediente nro. 49.299, Consejero Ponente Enrique Gil Botero. [29] El acto administrativo obra a folios 18 a 28 del cuaderno número 1. [30] El acto administrativo obra a folios 30 a 47 del cuaderno número 1 [31] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de marzo de 2015, Rad.

Número 2500-23-24-000-2010-00084-01, Consejero ponente, doctor Guillermo Vargas Ayala [32] Consejo de Estado, Sección Quinta – Descongestión, sentencia de 15 de marzo de 2018, Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00059-01, Consejera ponente, doctora Rocío Araújo Oñate. [33] Consejo de Estado, Sección Quinta – Descongestión, sentencia de 22 de marzo de 2018, Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00043-01 Consejera ponente, doctora Rocío Araújo Oñate. [34] Const.

Pol. Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República; 22.

Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva. [35] Const. Pol. Artículo 371, inciso 2°. […] Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general. [36] Corte Constitucional, sentencia C-140 de del 28 de febrero de 2007, Magistrado ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA, [37] Corte Constitucional.

Sentencia C-781 de 2001, Magistrado.ponente, doctor Jaime Córdoba Triviño [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 3 de mayo de 2007, Radicación número: 11001-03-27-000- 2004-00080-00(14916), Consejera ponente Dra Ligia López Díaz. [39] El nuevo estatuto de cambios internacionales si bien fue expedido antes de la promulgación de la Constitución Política de 1991, aún sigue vigente con algunas modificaciones adoptadas por las leyes 6ª y 31 DE 1992, 185 de 1995, 510 de 1999 y 788 de 2002. [40] El Decreto 2116 de 1992 y la Ley 222 de 1995, por su parte, le asignaron a la Superintendencia de Sociedades las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, de inversión colombiana en el exterior y de endeudamiento externo. Según lo dispuesto en el Decreto 4327 de 2005, la Superintendencia Financiera ejerce control respecto de las actividades y operaciones de las entidades financieras, casas de cambio y sociedades comisionistas de bolsa como intermediarios del mercado cambiario, incluidas las personas que realicen operaciones autorizadas exclusivamente a los intermediarios del mercado cambiario. [41] El artículo 9° de la mencionada Resolución Externa consagra que “Las divisas para el pago de obligaciones provenientes de operaciones de cambio del mercado cambiario deben canalizarse por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución” [42] Para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional.

Asimismo, se consideran como tales las entidades de derecho público, las personas jurídicas domiciliadas en Colombia y las sucursales de sociedades extranjeras establecidas en el país (Decreto 1735 de 1993, artículo 2). [43] Para la época de los hechos relatados en la demanda, se consideraban intermediarios del mercado cambiario los bancos comerciales, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento, la Financiera de Desarrollo Nacional S.A., el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. -BANCOLDEX-, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las Sociedades de Intermediación Cambiaria y Servicios Financieros Especiales - SICA y SF - (antes casas de cambio). [44] El inciso 1° de la ley marco de los cambios internacionales, al referirse al mercado cambiario dispone: “Artículo 6º.- Mercado cambiario.

El mercado cambiario estará constituido por la totalidad de las divisas que deban ser transferidas o negociadas por conducto de los intermediarios que se autoricen en desarrollo de esta Ley. El Gobierno Nacional fijará las normas tendientes a organizar y regular el funcionamiento de este mercado. Además, establecerá las operaciones de cambio cuyo producto en moneda extranjera no deba ser transferido o negociado a través del mercado cambiario y los mecanismos que podrán utilizarse para la posesión o negociación de las divisas correspondientes en el país. […]” [45] Este artículo fue modificado R.E. 2/2010, Art.14 º.

Boletín Banco de la República. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 3 de mayo de 2007, Radicación número: 11001-03-27-000- 2004-00080-00(14916), Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ. [47] Ver al respecto la Sentencia C-564 de 2000 proferida por la Corte Constitucional, del cual fuera ponente el H. Magistrado ALFREDO BELTRÁN SIERRA. [48]  Cfr. artículo 2° del Decreto Ley 1092 de 1996. [49] Es de anotar que la Corte Constitucional en Sentencia C-475- 04, Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA. admitió de manera expresa la viabilidad de establecer tipos en blanco o no autónomos en el ámbito del derecho administrativo sancionador. [50] Este decreto, de conformidad con lo previsto por el artículo 53 no derogó el Decreto Ley 1092 de 1996.

La norma que contiene las derogaciones es del siguiente tenor: “El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1071 de 1999 a excepción de los artículos 1o, 2o, 3o, 4o, 6o, 7o, 8o y 31; el Decreto 1265 de 1999, el Decreto 2689 de 1999, el Decreto 517 de 2001, el Decreto 4271 de 2005, el Decreto 4756 de 2005 y el Decreto 2392 de 2006”. [51] Consejo de Estado, Sección Primera, Rad.

Número 2500-23-24-000-2010- 00084-01, M.P. Guillermo Vargas Ayala [52] La Circular Reglamentaria Externa – DCIN – 83 entiende por “ingresos” toda compra de divisas efectuada por los intermediarios del mercado cambiario, así como las consignaciones que los residentes en Colombia efectúen de las cuentas corrientes de compensación en moneda extranjera que posean en entidades financieras del exterior. [53] El Consejo de Estado ha acogido la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional: Sentencia del 10 de octubre de 2002 de la Sección Primera.

Exp. 7912. Consejera Ponente Oiga Inés Navarrete Barrero y la sentencia del 12 de diciembre de 2002 de la Sección Cuarta. Exp. No. 12150. Consejero Ponente Germán Ayala Mantilla [54] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de junio de 2008, expediente 200310-01, Consejero ponente, doctor Marco Antonio Velilla Moreno. [55] Artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.