SERVICIOS PÚBLICOS / ASEO – Tarifas y facturación / SANCIÓN A EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO / FACTURACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO – Metodología ilegal para el cálculo de la tarifa / CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA - Cuando la conducta objeto de infracción es permanente o continuada / DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN – Criterios / CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA - No configuración Revisados los antecedentes administrativos, lo que encuentra la Sala es que la investigación sancionatoria tuvo lugar al haberse constatado que desde enero de 2007 hasta el 1 de junio de 2008, la accionante venía facturando el servicio público de aseo que prestaba en varios municipios del Departamento del Valle del Cauca, al amparo de una metodología para el cálculo de la tarifa que desconocía, en el criterio de la Superintendencia, las normas que regulaban ese preciso tópico. […] Tales periodos de tiempo son además aceptados por las partes en sus intervenciones, pues la SSPD alude a ello en su escrito de contestación y el Tribunal así lo verificó, sin que la parte actora haya manifestado disentimiento al respecto.

En tal escenario, se halla demostrado que esa infracción se prolongó en el tiempo, lo que la enmarca en la segunda de las conductas posibles en el régimen sancionatorio administrativo; es decir, se trata de una conducta ilegal continuada en tanto que la facturación se expide permanentemente, habida cuenta de que constituye todo un proceso que comienza con la lectura del consumo de cada usuario de acuerdo con cada sector de los mismos, entre otros factores, hasta la expedición de dicho documento.

Siendo ello así, en lo que hace al análisis de si el ejercicio de la potestad sancionatoria se produjo en tiempo, lo que se observa es que, al tratarse de una infracción continuada, el término para entender procedente la imposición de la sanción debe comenzar a contabilizarse cuando Bugaseo cesó en la facturación del servicio público de aseo reprochada por la SSPD, es decir, desde el 1º de junio de 2008.

Definido así el primer extremo del término para el ejercicio de la potestad sancionatoria, debe ahora precisarse si la misma fue ejercida en tiempo, es decir, dentro de los tres (3) años previstos en el orden jurídico para el efecto, esto es, si lo efectuó antes del 1º de junio de 2011. Consta en el acervo probatorio que la notificación de la Resolución No. 20114400010805 del 3 de mayo de 2011, acto este que impuso la sanción a Bugaseo se produjo el 26 de mayo de 2011, lo cual permite concluir que el ejercicio de la facultad sancionadora se llevó a cabo cinco (5) días antes de que operara la caducidad, o lo que es lo mismo, se efectuó en tiempo, contario a lo entendido por el Juzgador de Primera Instancia. […] [E]s claro que el criterio para tasar el valor de la sanción no lo fue el monto mensual de las tarifas que se estaban exigiendo a los suscriptores de Bugaseo, sino la gravedad de la conducta y su impacto en el conglomerado social, circunstancia que conduce a la Sala a desechar la posición que sobre el punto asumió la actora en primera instancia al pretender que el término para el ejercicio de la potestad sancionadora fuese medido de acuerdo a los meses en que incurrió en la conducta recriminada en los actos que se impugnan.

Revisado lo anterior, y concluido que se trata de una conducta de ejecución continuada, la Sala observa que la caducidad de la mencionada potestad no se configuró en el caso concreto, pues la SSPD expidió el acto que resolvió la investigación en el sentido de sancionar a la ESP, transcurridos dos (2) años y trescientos sesenta (360) días contados desde el 1 de junio de 2008, fecha en la cual cesó la actuación irregular consistente en haber utilizado una metodología ilegal para calcular la tarifa del servicio de aseo a sus suscriptores.

SENTENCIA DE PRIMERA DE INSTANCIA - Que no resuelve la totalidad de los cargos de la demanda / DEBER JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA – Pronunciarse sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda / GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA - Devolución del expediente al a quo para estudio de los cargos de la demanda que no realizó / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Como ha quedado evidente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sólo se refirió a uno de los reproches de validez de las Resoluciones números 2011440010805 del 3 de mayo de 2011 y 2011440021285 del 1 de agosto de 2011, emitidas por la SSPD, y dejó de lado el estudio de los demás cargos invocados en el libelo introductorio (INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES LEGALES, LO CUAL ES FUNDAMENTO DE LA SANCIÓN e ILEGALIDAD DE LA ORDEN DE DEVOLUCIÓN, POR PROHIBIR EXIGIR LOS DOCUMENTOS QUE ACREDITAN QUIEN ES EL TITULAR DEL DERECHO), eliminando la posibilidad de que se lleve a cabo el control judicial de doble instancia sobre esos precisos reparos.

Así pues, y en orden a garantizar la doble instancia, el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, se dispone, tal y como se ha ordenado por esta Sala en otras oportunidades, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda en lo concerniente a los demás cargos que no analizó, en primera instancia, al centrar su examen exclusivamente en el cargo caducidad de la potestad sancionatoria.

La decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con el auto de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la fecha que el expediente ingrese al despacho para tal fin. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 81 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00295-01 Actor: BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. – BUGASEO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD Tesis: El cobro que realizó una empresa de servicios públicos de aseo a sus suscriptores en un periodo determinado y utilizando una metodología ajena al alcance de las normas que regulan la materia, corresponde a una conducta de ejecución continuada La sanción se entiende impuesta cuando se notifica el acto administrativo definitivo, es decir, el que define la actuación administrativa No se configuró la caducidad de la potestad sancionatoria de la SSPD, si esa entidad expidió el acto que resolvió la investigación en el sentido de sancionar a la ESP, transcurridos dos (2) años y trescientos sesenta (360) días contados desde el 1 de junio de 2008, fecha en la cual cesó la actuación irregular consistente en haber utilizado una metodología ilegal para calcular la tarifa del servicio de aseo a sus suscriptores.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de la parte actora y demandada contra la sentencia del 28 de octubre de 2013, proferida por la Subsección “C” en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la nulidad de las Resoluciones No. 2011440010805 del 3 de mayo de 2011 y 2011440021285 del 1 de agosto de 2011 y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), la sociedad Bugueña de Aseo S.A. E.S.P-. (en adelante BUGASEO S.A. E.S.P.), interpuso demanda en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD[1]. 1.

Pretensiones “II. PRETENSIONES Solicito que la sentencia que dirima la controversia sobre la legalidad de los actos administrativos atacados y el restablecimiento del derecho de mi poderdante, acoja las siguientes pretensiones: PRIMERA: Declare la nulidad de la Resolución N0. SSPD 20114400010805 del tres (3) de mayo de 2.011. SEGUNDA: Declare la nulidad de la Resolución SSPD 20114400021285 del primero (1º) de agosto de 2.011.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho disponga que BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. BUGASEO S.A. E.S.P. no está obligada a pagar la sanción impuesta en las Resoluciones precedentes. CUARTA: De forma subsidiaria a la pretensión precedente, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho, en caso que BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. BUGASEO S.A. E.S.P. hubiese pagado la sanción, se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS la devolución de lo cancelado en un término prudencial.

QUINTA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actualizar y pagar el monto dinerario de que trata la pretensión cuarta, con la variación del índice de precios al consumidor, desde el día del pago efectuado por parte de BUGASEO, hasta la fecha de su efectiva devolución si esta fecha no supera el término dispuesto por el Tribunal.

SEXTA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a reconocer y pagar intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, calculados respecto del monto de capital de que trata la pretensión cuarta, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido para su devolución y hasta la fecha en que efectivamente se cancele.

SÉPTIMA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho, disponga que BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. BUGASEO S.A. E.S.P. no está en la obligación de devolver a sus suscriptores o usuarios el valor de la tarifa supuestamente cobrado indebidamente.

OCTAVA: Que como consecuencia de la declaratoria de mudad de los actos administrativos de que tratan las pretensiones primera y segunda a título de restablecimiento del derecho, ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS pagar en un término prudencial a BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. BUGASEO S.A. E.S.P. una suma de dinero igual a la cuantía de la totalidad de los montos dinerarios que BUGASEO, en Cumplimiento de los actos administrativos preferidos por la SSPD, se vio obligado a devolver por haber sido supuestamente cobros en exceso NOVENA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actualizar y pagar los montos dinerarios de que trata la pretensión octava, con la variación del índice de precios al consumidor desde el día del pago efectuado por parte de BUGASEO hasta la fecha de su efectiva devolución si esta no supera el término dispuesto por el Tribunal.

DECIMA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a reconocer y pagar intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, calculados respecto del monto de capital de que trata la pretensión octava, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido para su devolución y hasta la fecha en que efectivamente se cancele.

DECIMA PRIMERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho, ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS pagarle a BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. BUGASEO S.A. E.S.P. la sumatoria de la totalidad de las sumas de dinero dejadas de cobrar por la mencionada E.S.P. por concepto de Costo de Comercialización Ajustado de que trata el artículo 9º de 1a Resolución CRA 351 de 2.005 hasta la fecha en la cual CRA autorizó la modificación del citado costo de comercialización por suscripción. DECIMA SEGUNDA: Se condene en costas a la demandada.”[2] 2.

Los actos cuestionados. La Resolución No. SSPD – 2011440010805 del 3 de mayo de 2011 en su parte resolutiva dispuso: “

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Imponer sanción de MULTA a la empresa BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P., a favor de la Nación, por la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30, 000,000.00), la cual se hará efectiva en el término de 10 DÍAS días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. Con el objeto que el pago de la sanción se haga de acuerdo con los nuevos procedimientos de la entidad informados por la Directora Financiera, una vez en firme la presente Resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia. Para proceder al pago el prestador deberá obtener el formato de pago de sanciones disponible en el sitio WEB de la Superservicios https://www.superservicios.gov.co/ bajo el canal Servicios a Empresas/ Formatos de Pago.

El prestador deberá acreditar el pago de la /sanción dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo. La multa se debe pagar en efectivo o cheque de gerencia en cualquiera de las siguientes instituciones financieras: Banco Agrario de Colombia, BBVA, BANCAFE.

ARTÍCULO TERCERO. Ordenar al representante legal de la empresa BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P., lo siguiente, so pena que se de aplicación a lo previsto en el Artículo 65 del Código Contencioso Administrativo: A. Dentro del Mes siguiente a la ejecutoria del presente acto administrativo deberá hacer el recalculo del componente CCS y ajustar la fórmula a la normatividad vigente informando, a través del cargue en el Sistema Único de Información SUI, el nuevo estudio de costos actualizado.

B. Que de conformidad con lo previsto en la Resolución CRA 294 proceda a la devolución de las sumas cobradas en exceso a los usuarios por concepto del cobro de un valor producto de Ia alteración de Ia estructura tarifaria definida para el servicio domiciliario de aseo. Así las cosas, Ia empresa en el término de Veinte 20 días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución, debe presentar a la Dirección Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo un plan en el que establezca claramente un cronograma de las devoluciones a efectuar y precise el valor a devolver a cada uno de los usuarios afectados conforme la parte motiva del presente acto administrativo.

Tales devoluciones deben iniciarse a más tardar dentro de un (1) mes siguiente a la fecha de presentación de dicho cronograma.

ARTÍCULO CUARTO. Notificar personalmente la presente Resolución al Doctor HÉCTOR GIRALDO ÁVILA, en su calidad de REPRESENTANTE LEGAL de la empresa BUGUEÑA DE ASEO E.S.P. o a quien haga sus veces, quien para el efecto puede ser citado en la CARRERA 9 No 3 12 del municipio de Guadalajara de Buga Valle del cauca, haciéndole entrega de una copia de la misma, y advirtiéndole que contra ésta Resolución procede el recurso de Reposición ante la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación. De no ser posible la notificación personal, se dará aplicación a lo previsto por el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO QUINTO. Comunicar, una vez en firme, el contenido de la presente decisión a la Directora Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo de su competencia.

ARTÍCULO SEXTO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación”[3] Por su parte, en la Resolución No. SSPD – 2011440021285 del 1 de agosto de 2011 la entidad demandada decidió lo siguiente: “

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - CONFIRMAR en su totalidad la Resolución 20114400010805 del 2011-05-03, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Notificar personalmente la presente Resolución al Dr. HÉCTOR GIRALDO ÁVILA, en calidad de REPRESENTANTE LEGAL de la empresa BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P., o a quien haga sus veces, quien puede ser citado en la CARRERA 9 No 3, 12 del municipio de Guadalajara de Buga Valle del cauca, y advirtiéndole que contra ésta no procede recurso alguno en la vía gubernativa por encontrarse agotada.

De no ser posible la notificación personal, se debe dar aplicación al artículo 45 del Código Contencioso Administrativo ARTÍCULO TERCERO. Comunicar la presente resolución a la Dirección Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

ARTICULO CUARTO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.”[4] 3. Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas, se señalaron las previstas en los artículos 38 de la CCA; 148, 152 a 159 de la Ley 142 de 1994; numeral 31 de la Ley 79 de 1994, subrogado mediante el artículo 13 de la Ley 689 de 2001; 1524, 2313, 2315 del Código Civil; 813 del Código de Comercio; 9 de la Resolución CRA 351 de 2005 y 2 de la Resolución CRA 294 de 2004.

Los cargos planteados contra los actos administrativos atacados pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. Inexistencia del supuesto incumplimiento de las disposiciones legales que sirvieron a la entidad demandada como sustento de la sanción. Al respecto indicó que las decisiones que impugna carecen de motivación si se tiene cuenta que en la parte resolutiva de ellas se impone la sanción pero no se hace referencia a que haya incumplido alguna norma.

Señaló que, no obstante lo dicho, pasaría a analizar cada uno de los cargos esgrimidos en la actuación administrativa a efectos de demostrar que no había lugar a la expedición de dichos actos. 1.3.1.1. Expuso que el punto de la controversia surgía respecto de la interpretación del artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005, en lo que tiene que ver con la contabilización del factor Nfc para poder calcular el CCSAJ.

A efectos de una mejor comprensión es necesario traer a colación el contenido literal del citado artículo; veamos: “Artículo 9°. Costo de Comercialización por Factura Cobrada al Suscriptor, CCS. El costo de comercialización por suscriptor será, como máximo, de $668 (pesos de junio de 2004) mes. El costo de comercialización por suscriptor podrá ajustarse a través de la siguiente fórmula cuando la facturación de una parte o la totalidad de los suscriptores de aseo no se realice conjuntamente con el servicio de acueducto: CCSAJ = CCS* (2 - Nfc / N) Donde: CCSAJ: Costo de comercialización ajustado.

NFC: Número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio con posibilidad de facturación conjunta, o efectivamente facturados, con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano; para el año base. N: Número de suscriptores del prestador del servicio de aseo en su área de servicio, para el año base.

Parágrafo. La relación entre NFC y N se encontrará siempre acotada en el intervalo [0,1].” (Subrayas de la Sala) De acuerdo con la lectura de la norma, existen dos opciones para calcular el número de suscriptores de la empresa prestadora del servicio público de aseo, siendo estos: “(i) Con posibilidad de facturación conjunta con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano o (ii) Efectivamente facturados con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano”[5].

(Negritas y subrayas del original). Sostuvo que esa empresa optó por la segunda de las mencionadas alternativas, razón por la cual su factor Nfc era cero (0), dado que no facturaba con empresas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano; por ende, le asistía el derecho de obtener el máximo valor del reajuste; además, indicó que ese rango era factible de acuerdo con el parágrafo en citado artículo.

Al respecto indicó literalmente: “De manera que optando BUGUEÑA DE ASEO S.A. ESP. BUGASEO S.A. ESP. por la segunda posibilidad, el número de usuarios efectivamente facturados con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano que es ninguna, es decir 0, rango factible de acuerdo con el parágrafo de la norma que dice que este valor puede arrojar entre 0 y 1, se obtiene el valor máximo de cobro permitido por la regulación, que equivale a multiplicar por dos (2) el costo de facturación permitido cuando se factura a través de personas prestadora ser servicio de acueducto en el suelo urbano. Lo anterior resulta apenas lógico, pues corresponde al reconocimiento del valor tope de la fórmula, en la medida que si no se factura con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano, lo cual ha considerado el regulador tienen un menor costo, le asiste el derecho para obtener el valor máximo asignado y en tanto aumente el número de usuarios a los que les factura por intermedio de las empresas de acueducto, disminuye la retribución de manera proporcional, por cuanto justamente en sentido de la CRA, son menos las personas en las que se ha incurrido en sobrecostos, lo cual es consistente con el hecho de que las tarifas remuneran los costos en los que se incurre, en este caso por la facturación.”[6] Agregó que tal interpretación no ha sido compartida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ni por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA), quienes en concepto proferido en el mes de diciembre de 2007 sostuvieron: “El hecho de facturar con otro servicio público domiciliario diferente al de acueducto no excluye la posibilidad de facturación conjunta con éste último, es decir, el ajuste reconocido en la metodología cubre el mayor costo en que se incurre solamente por aquellos suscriptores a quienes se les deba facturar directamente o con otro servicio público domiciliario, ya no disponen del servicio de acueducto.

El parámetro Nfc hace referencia a los suscriptores del prestador de aseo que tienen la posibilidad de facturación conjunta con el servicio de acueducto, o que efectivamente la tienen, es decir, se refiere al catastro de usuarios del servicio de acueducto, a quienes se les presta el servicio de aseo y por lo tanto tienen la posibilidad de facturación conjunta”[7].

Alegó que si la CRA buscaba que la norma dijese que Nfc significa “Catastro de usuarios del servicio de acueducto a quienes se les presta el servicio de aseo” así debió decirlo y no expresarlo de la forma tan ambigua en que lo hizo, pues es la disposición la que genera confusión. Expuso que si se entiende que la posibilidad de facturación conjunta se da por el hecho que el prestador del servicio de acueducto le preste ese servicio al suscriptor de la empresa de aseo, el agregado “o efectivamente facturado” traído en el artículo en cita sobraría, “puesto que es obvio que el usuario al que ya se le factura está contabilizado como uno de los que cuenta con posibilidad de que se le facture”[8].

Precisó que como la letra “o” tiene naturaleza disyuntiva impone la necesidad de distinguir entre dos posibilidades, esto es, la posibilidad de facturación conjunta o la efectivamente facturada; y que si lo pretendido fue excluir a todos aquellos con “posibilidad de facturación conjunta” entendiendo esto último como el “catastro de usuarios del servicio de acueducto a quienes se les presta al servicio de aseo”, no debió plasmarse, “o efectivamente facturados”, pues como ha sido demostrado la única manera de darle sentido a la coma y a la “o”, es comprendiendo que tiene una distinción. A renglón seguido manifestó que si la posibilidad para la CRA era que una empresa de acueducto le preste el servicio al usuario de la empresa de aseo, no debió regular abriendo la puerta a que el regulado tenga que interpretar el sentido de la norma, sino debió decirlo claramente y sin rodeos.

Agregó: “si quiere excluir el servicio de catastro de usuarios del servicio de acueducto a quienes se les presta el servicio de aseo sin importancia de si se utiliza a esta empresa o no para facturar, debió haberlo regulado de esa manera y en tal caso, hubiese sido evidente que esta disposición no debía aplicarse por abierta contradicción con la Ley y la Constitución”[9].

Así las cosas, la única forma de darle aplicabilidad a la distinción entre aquéllos con posibilidad de facturación y facturables, es no comprender la expresión “con posibilidad de facturación” como lo expresa la CRA, sino atendiendo aquellas verdaderas circunstancias de cada operador que permitan concluir si ciertamente cuenta con la factibilidad de esa opción o no, para lo cual es pertinente un análisis de naturaleza no exclusivamente económica sino también jurídica, pues no se puede afirmar que una empresa cuenta con la posibilidad de contratar el servicio de facturación con empresas de acueducto, cuando como se demostró en el expediente, con anterioridad a la expedición de la disposición regulatoria la actora había celebrado acuerdo de facturación conjunta con una empresa de energía, lo cual es ley para las partes e impide que la opción de contratar con una empresa de acueducto sea posible.

Aseguró que cuando el regulador interpreta artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005, en la forma expuesta en los actos acusados, es decir, indicando que la tarifa se fija sin importar el costo en el cual se incurrió en la facturación, pues no es relevante cuánto costó sino cuánto le pudo costar, vulnera lo dispuesto en los artículos 34.1 y 34.2 de la Ley 142 de 1994, pues en tales preceptos se consagra como una restricción indebida a la competencia el cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio o la prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo de servicios adicionales a los que contempla la tarifa. 1.3.1.2.

Finalmente, adujo que el cálculo de la CCSaj, que se encuentra determinado en el artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005, es realizado mensualmente por esa entidad, aplicando la Circulares Conjuntas SSPD- CRA 003 y 006 de 2006 que determinan el reporte de actualización de variables para el cálculo tarifario. Siendo ello así, Bugaseo efectuó ese cálculo en la forma en que comprendió las normas a partir de enero de 2007 (fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen) y hasta el mes de mayo de 2008, como lo reconoce el mismo pliego de cargos, cuando se dedica a transcribir la información reportada en el Sistema Único de Información (en adelante SUI).

Bajo tal escenario, le fue impuesta una sanción con fundamento en la trasgresión de una interpretación adoptada con posterioridad a la ocurrencia de la mayor parte de las conductas censuradas, circunstancia que es a todas luces reprochable judicialmente. Así lo entendió literalmente: “La SSPD toma un concepto de la CRA del mes de diciembre de 2007, esto es, casi un año después de entrada en vigencia del nuevo régimen tarifario, el cual pretende cambiar por completo el artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005, para censurarle al investigado no haber aplicado el sentido de dicho concepto desde el mes de enero de 2007, por cuanto ese concepto en compañía con la sanción, se torna en “posición institucional” a partir de la sanción, lo que parece entender la SSPD, se encuentra por encima de la misma Resolución 351, a punto que efectivamente dicen cosas diametralmente distintas, pero que para ella prevalecen.

De manera que a mí representada en estricto sentido se le sanción por no acatar premonitoriamente, la posición institucional en cuanto a la interpretación de la norma, pues debía conocerla desde antes de que existiese, y no propiamente por la trasgresión al texto de la regulación misma, que como se ha visto, de este quien se aparta es la CRA, para exponer en sus conceptos lo que quiso y no supo decir, pero en todo caso resulta contrario a la ley.

En conclusión, BUGUEÑA DE ASEO S.A. ESP. BUGASEO S.A. ESP., sí aplicó el artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005 de conformidad con el tenor de su texto y no puede ser sancionada por no haberlo hecho. Es la CRA, quien vía conceptos y circulares pretende modificar la regulación, lo cual no resulta acertado en un estado social de derecho que posee una jerarquía de sus normas, en el cual los conceptos no son vinculantes y las circulares son meramente informativas y no derogatorias de las Resoluciones”[10] 2.

Caducidad de la potestad sancionadora. Explicó que el artículo 38 del CCA estableció un término de (3) años para que la administración pueda ejercer oportunamente su facultad sancionadora. No obstante, el Legislador guardó silencio respecto de la interrupción de tal plazo, razón por la cual, la doctrina sobre el particular ha adoptado tres (3) posiciones sobre tal materia, siendo estas, la tesis laxa, intermedia y restrictiva.

Al respecto de la tesis laxa, precisó que para la interrupción del citado plazo resulta suficiente la expedición del acto administrativo, sin que se precise su notificación, ni agotar la vía gubernativa. Por su parte, la intermedia hace referencia a la expedición y notificación del acto principal, esto es, el acto sancionatorio antes de que se finalice el término de tres (3) años traído en el artículo 38 del CCA.

Finalmente, la tesis restrictiva, explicó que la suspensión del plazo de tres (3) años se da con la expedición del acto, su notificación y el respectivo agotamiento de la vía gubernativa. En ese contexto, manifestó que en el presente asunto la postura que debe imperar es la restrictiva, en la medida que el verbo rector del procedimiento administrativo sancionatorio es “imponer”; por ende, el mismo no puede entenderse perfeccionado sino hasta que sean agotados los recursos de la sede administrativa, en la medida que si la decisión no se encuentra en firme, aquella resulta incierta.

Arguyó que las conductas reprochadas son actos instantáneos, dado que su ocurrencia es mensual en virtud de lo previsto en las Circulares Conjuntas SSPD – CRA 003 y 006 de 2006, que establecieron que el reporte de actualización de las variables para el cálculo tarifario debía llevarse a cabo de manera mensual, tal y como se efectuaron. Sobre el particular anotó que, en relación al cálculo de la tarifa del mes de enero de 2007, “el término de caducidad de la potestad sancionatoria de la administración venció en el mes de enero de 2010 y así sucesivamente, sobreviviendo única y exclusivamente el mes de mayo de 2011, por lo que la sanción debería disminuir proporcionalmente y las órdenes impartidas limitarse al periodo del mes de mayo de 2008”.

Así pues, la SSPD se equivocó al darle tratamiento a los actos administrativos sancionados como de hechos de carácter sucesivo o permanente, y con fundamento en ello, erró consecuencialmente al calcular el término de caducidad con el último mes en que supuestamente se aplicó en indebida forma el régimen tarifario y se facturó, pasando por alto que con cada reporte de la tarifa al SUI y su correspondiente factura es que se configura la inaplicación de las disposiciones de que se le acusa a la actora. 3.

Al respecto de la orden de devolución de las sumas supuestamente cobradas en exceso a los usuarios. Explicó tal cargo diferenciando las siguientes dos situaciones: 1.3.3.1. Indicó que la orden de devolución de los dineros recaudados a los usuarios o suscriptores al amparo del contrato de servicios públicos, bajo el argumento de que es suficiente la información interna con que cuenta la Empresa para hacer la devolución sin que tenga que exigir ningún requisito, viola lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 (artículos 154 y 159), por cuanto las órdenes que la SSPD puede dar en la órbita del marco del contrato de servicios públicos que rige las relaciones de la Empresa usuario/suscriptor, está delimitada única y exclusivamente bajo aquellas facultades atinentes al control funcional que ejerce a través de la solución del recurso de apelación que presenten los usuarios y suscriptores, contra los actos de negativa del contrato, facturación, suspensión y corte del servicio.

En otras palabras, bajo el marco de un procedimiento sancionatorio como el adelantado contra Bugaseo no era procedente declarar el incumplimiento de un contrato suscrito entre la ESP y el usuario/suscriptor, pues no existe facultad en ese sentido otorgada a la SSPD por parte del Legislador. Precisó que el mencionado control funcional puede traducirse en la orden de correcciones en temas de facturación, pero que de cualquier forma, para que ello proceda, obligatoriamente debe avocar conocimiento a través de la resolución del recurso de apelación que interpongan los suscriptores o usuarios.

Así pues, como en el presente caso no se surtió ese trámite, la orden de devolución de sumas de dinero basada en aspectos que conciernen al contrato de servicios públicos es abiertamente violatoria de la Ley de Servicios Públicos y de lo previsto en la Resolución No. 294 de 2004. Así las cosas, la ilegalidad no radica en que las empresas de servicios públicos de aseo no puedan hacer uso de los mecanismos de devolución de que trata la Resolución 294 de 2004 cuando por vía de la solución de un recurso de apelación se le ordena por la SSPD hacer ajustes a la facturación de un usuario específico.

En lo que se advierte el vicio es en que el trámite surtió para imponer la orden de devolución no fue ese, y por ello, la SSPD no obtuvo competencia alguna para exigir tal aspecto de la demandante. 1.3.3.2. Agregó a lo dicho que permitir la orden de devolución sin acreditar el escenario planteado supone que nos ubiquemos en la otra causa que la origina, es decir, la ocurrencia de un enriquecimiento sin justa causa, circunstancia que impone a la SSPD que se pruebe que determinado usuario o suscriptor es el titular del derecho a obtener la respectiva devolución. Sobre el particular afirmó que no era factible que la demandada ordene a Bugaseo que se abstenga de verificar a quién en concreto debe resarcir el daño o devolver el dinero, toda vez que la Resolución No 294 de 2004 somete la devolución al cumplimiento de los postulados que para ese efecto prevé el ordenamiento civil (artículo 2313 del Código Civil) y comercial colombiano, estos son: el enriquecimiento del patrimonio de una persona, el empobrecimiento del patrimonio de otra, el cual es correlativo al enriquecimiento de la primero y que las anteriores situaciones se hayan presentado sin una causa jurídica eficiente.

Pues bien, como no obra prueba alguna de que hayan acontecido tales supuestos; en otras palabras, la entidad demandada no acreditó que esa empresa se hubiere enriquecido sin causa en virtud de las sumas cobradas indebidamente, ni tampoco que los usuarios específicos se hayan empobrecido, no procedía entonces la orden de devolución y por ende, no se comprobaron los elementos necesarios para acreditar la figura de enriquecimiento sin justa causa.

Finalizó su aserto estimando que: “Por ello, la “orden” de la SSPD de devolver sumas dinerarias indistintamente a los suscriptores o usuarios actuales sin determinar si éstos fueron quienes se empobrecieron o no, se torna ilegal, pues ello en sí mismo conlleva un (Sic) eventual afectación económica a mi poderdante, quien al verse obligada a pagar indistintamente al que hoy es suscriptor o usuario, sin tener la prueba de que fue quien efectivamente pagó la factura, supuestamente mal cobrada años atrás, se puede ver avocada a incurrir en un doble pago, si con posterioridad otra persona acredita que fue ella quien efectivamente canceló los valores mal tarificados.

La “orden” dada por la SSPD en el sentido de prohibir que mi prohijada exija prueba de que la persona a quien le hará la devolución del supuesto cobro injusto, es la que efectivamente hizo el pago del mismo no sólo viola la ley sobre esa materia, sino que contradice las consideraciones de la Resolución 294 de 2004 que establece textualmente que el Código Civil, en el artículo 2313, determina que quien por error ha hecho un pago “y prueba que no lo debía”, es el único que tiene derecho para repetir lo pagado y de ahí que mi representada deba exigir tal prueba”[11](Negrita y subrayas del original).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó la demanda en los siguientes términos[12]: 1. Al respecto del primer cargo del libelo introductorio, sostuvo que el artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005 hace referencia a dos conceptos diferentes a efectos de que sea ajustado el costo comercial de facturación por suscriptor siendo estos: (i) que el mismo sea determinado con una variable constante que, como máximo, será de seiscientos sesenta y ocho pesos ($668) para el 2 de junio de 2004, y (ii) a través de la formula prevista en la citada disposición normativa cuando la facturación de una parte o la totalidad de suscriptores de aseo no se realice conjuntamente con el servicio público de acueducto.

En ese orden de ideas, precisó que la inconformidad de la actora recae respecto de la interpretación del criterio Nfc previsto en la fórmula de los costos comerciales ajustables que es traída en la segunda opción de la norma en comento. Ahora, ubicados en ese contexto y en lo que hace a la primera de las hipótesis allí prevista, es decir, a la de la facturación conjunta, señaló que no era cierto que la norma supeditara su aplicación a factores subjetivos como los de índole técnico, financiero, económico y contractual, dado que lo único que se exige en la mencionada Resolución CRA 351 de 2005 es que la empresa prestadora del servicio de aseo indique el número de suscriptores de su área de prestación de servicio con posibilidad de facturación conjunta con persona prestadoras del servicio de acueducto.

De otro lado, aseveró que tampoco era cierto que la aplicación de ese primer supuesto registraría cero (0), como quiera que para el área de prestación del servicio de aseo en el que se desenvuelve Bugaseo, es decir, los Municipios de Zarzal, El Cerrito, Guacarí, Anadalucía, La Unión Vijes, San Pedro, Buga, Calima, Palmira, Pradera, Trujillo, Bugalagrande, Río Frío, Ginebra, Sevilla Tuluá, existe un prestador de servicio de acueducto, lo que de suyo genera la existencia de suscriptores con la posibilidad de facturación conjunta, En lo concerniente al segundo escenario, es decir, lo efectivamente facturado, señaló errónea la interpretación que le otorga la actora según la cual su resultado sería igualmente cero (0), por cuanto la empresa no tiene suscriptores facturados con acueducto sino con la empresa de energía, indicó que se trata de hipótesis excluyentes y no facultativas para Empresa Prestadora de Servicios Públicos, puesto que, ante la imposibilidad de tener suscriptores efectivamente facturados con personas prestadoras del servicio de acueducto, la única alternativa con la que contaba era la de calcular cuántos de sus suscriptores conforme a su catastro estaban efectivamente en la posibilidad de ser facturados de forma conjunta con el servicio de acueducto.

Concluyó que: “se puede afirmar que la norma en cita claramente definió la situación en la que puede encontrarse una empresa y sobre ella efectivamente hacer el cálculo correspondiente. En otras palabras, se reitera, si la empresa no tenía efectivamente facturados a sus suscriptores con una empresa de acueducto, pues como ya vimos estaba facturando con la empresa de energía: EMPRESA DE ENERGIA DEL PACÍFICO S.A. ESP., su única alternativa para este caso era calcular cuántos de sus suscriptores conforme a su catastro estaban efectivamente ante la posibilidad de ser facturados de forma conjunta con el servicio de acueducto, tal y como lo dispone la norma al explicar el componente de la fórmula Nfc.”[13] Explicó que, pese a que la sociedad demandante se encontraba facturando conjuntamente con una sociedad de servicio de energía, lo cierto era que, en virtud de lo expuesto en aludida disposición legal, esa sociedad debía reportar la posibilidad de recaudo con empresas que presten el servicio de acueducto, sin importar que las rentas no fueran cobradas de forma mancomunada con tales entidades.

En ese orden de ideas, alegó que como en el área de influencia de BUGASEO S.A. E.S.P. existía la posibilidad de facturación asociada con empresas que prestan este último servicio público, la sanción era ajustada a derecho. En tal virtud, expresó que para la correcta interpretación del artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005 en el asunto sub examine, la empresa demandante debió calcular cuántos de sus suscriptores estaban efectivamente ante la posibilidad de ser facturados de forma conjunta con el servicio de acueducto, tal y como dispone el factor Nfc.

Arguyó que la CRA, a través de oficio radicado No. SSPD No. 20007290463052 del 5 de diciembre de 2007, precisó que la finalidad de la citada fórmula de costos comerciales, es precisamente que se les reconozca un mayor costo a las empresas que no puedan facturar el servicio de aseo conjuntamente con el de acueducto, a fin de que no se vean forzadas a realizarlo con otros prestadores o deban hacerlo directamente, al no tener facilidades propias.

Contrario sensu, y atendiendo a la afirmación que en este sentido hace la demandante para indicar que lo dispuesto en el artículo 9 de la resolución 351 de 2005 contiene dos alternativas, significaría reconocer a la prestadora un mayor costo injustificado en su costo de comercialización a usuarios que pueden ser facturados a través del prestador de acueducto, lo cual resultaría inequitativo y ciertamente contraría el objetivo perseguido por la regulación. Advirtió que la norma en cuestión no puede ser interpretada como propone la demandante, ya que vulneraría el principio de neutralidad, en cuanto los usuarios tienen derecho al mismo tratamiento tarifario si las características de costos de las empresas prestadoras son iguales.

Por lo tanto, no sería válido que el ajuste del costo de comercialización permitido en el mencionado artículo 9 beneficiara a unos usuarios y perjudicara a otros cuando están en la misma situación, esto es, que son usuarios incluidos en el catastro del prestador de acueducto, pero que según el prestador de aseo podrían ser objeto de un costo diferencial sin que medie ninguna lógica frente a la finalidad del costo.2.2.

En lo que tiene que ver con el segundo cargo, explicó que la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia del 29 de septiembre de 2009, unificó los criterios de interrupción del término para que la administración pueda ejercer oportunamente su potestad sancionatoria, en el sentido que tal evento se produce cuando se expide y notifica el acto administrativo principal que impone la sanción. Manifestó que en el caso en concreto el término de tres (3) años al que se refiere el artículo 38 del CCA debe ser contado a partir de la ocurrencia de los hechos objeto de reproche o del último acto u omisión que cesa dicha conducta.

En tal virtud, indicó que se encuentra acreditado que transcurrieron dos (2) años, once (11) meses y veintiséis (26) días desde que la empresa demandante realizó su último incumplimiento en el mes de mayo de 2008, hasta que fue notificada la resolución sancionatoria a través de edicto que se desfijó el 26 mayo de 2011, circunstancia que deja incólume la potestad sancionadora de la SSPD. 2.3.

Finalmente, sobre el último cargo, explicó que la Resolución CRA 294 de 2004 determinó que las devoluciones por cobros no autorizados proceden cuando se identifique que se ha realizado dichos cobros y el usuario ha pagado por ellos; por lo tanto, no es necesario que se surta el trámite vía apelación. Agregó que la norma trae dos formas claras para hacer la devolución que pueden ser adoptadas por la empresa sancionada, siendo la primera la de los abonos al suscriptor o usuario en la siguiente factura de aseo del valor que sea resultado del recálculo previsto en el artículo 1 de enunciada Resolución de la CRA.

La segunda forma es la devolución pura y simple siendo necesario que informe de inmediato a su suscriptor la voluntad de hacer el pago de esa forma. Explicó que de acuerdo con la citada Resolución, las decisiones y correctivos sobre devoluciones de dinero por cobros indebidos, deben ser tomadas en menor tiempo posible; por ende, no es de recibo la exigencia de documentos que no sean estrictamente necesarios.

Aclaró que los desembolsos deben hacerse a quien corresponda sin que para ello puedan elevarse solicitudes adicionales, en la medida que el cobro de las tarifas obedece a una consecuencia del contrato de condiciones uniformes, cuya naturaleza es bilateral, en tanto las empresas se obligan a suministrar el servicio ofrecido, y por su parte, los usuarios o suscriptores a pagar la precio correspondiente, sin que en el mismo puedan incorporarse elementos que estén mal calculados como ocurrió en el presente asunto.

Por todo lo dicho, y teniendo en cuenta que la sancionada es quien conoce a sus usuarios y el valor cobrado indebidamente a cada uno de ellos, le era posible establecer el valor a devolver a cada uno según el caso en particular, sirviéndose para ello de su catastro de usuarios. Aseveró que, “analizados los obstáculos de la Empresa sancionada para la devolución de lo cobrado en exceso, valdría la pena plantearse dos preguntas ¿Por qué la Empresa a la hora de recibir el pago por el consumo del servicio nunca pregunta si el que cancela es el propietario o no, o si tiene contrato de arrendamiento etc?, y ¿por qué ahora que son dinero a favor de los usuarios por cobro en exceso si los exige?, a mi modo de entender no hay ninguna justificación de tanta tramitomanía para la entrega de lo que no le pertenece”[14].

Aseguró que los artículos 154 a 159 de la Ley 142 de 1994 regulan situaciones fácticas distintas a las traídas por la Resolución CRA 294 de 2004, pues aquella se refiere al evento en el cual los suscriptores reclaman ante la empresa prestadora del servicio público con quien tiene contratada la prestación de un servicio de esa naturaleza, a efectos de que devuelvan los dineros que la misma ha retenido sin justa causa.

Dicha actuación tiene como propósito que la empresa, a solicitud del suscriptor, revise ciertas decisiones que afectan tanto la prestación del servicio como la ejecución del contrato, pero referidos, tal y como lo indican las normas, a la negativa del contrato, suspensión, corte y facturación y previo el agotamiento del recurso de reposición. Por lo anterior, cuando la Superintendencia en ejercicio de sus atribuciones legales resuelve un recurso subsidiario de apelación que interpuso un usuario contra una decisión empresarial, en el acto correspondiente puede ordenar la devolución de los dineros que la empresa retenga sin justa causa.

De otra parte, y como un argumento adicional, indicó que en lo que respecta a la Resolución CRA 294 de 2004, esta última norma debe ser aplicaba preferentemente al asunto, al regular, de modo especial, lo concerniente al trámite devoluciones por cobros indebidos. III. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 28 de octubre de 2013, la Subsección “C” en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de la Resolución No. 20114400010805 del 3 de mayo de 2011, por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso una multa a BUGASEO de S. A E.S.P. y ordenó la devolución de las sumas cobradas en exceso a los usuarios por concepto del cobro de un valor producto de la alteración de la estructura tarifaria; y la Resolución No. 20114400021285 del 1 de agosto de 2011 que resolvió un recurso de reposición. La decisión se apoyó en las siguientes consideraciones: 1.

Definió el problema jurídico de la siguiente manera: “La controversia se contrae en establecer si las Resoluciones No. 20114400010805 del 03 de mayo de 2011 “por la cual se impone una sanción” y No. 20114400021285 del 01 de agosto de 2011 “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, se expidieron conforme a derecho o, por si el contrario, como sostiene la parte accionante, son violatorios de normas superiores porque: (i) operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, puesto que desde la ocurrencia de las conductas censuradas y del que tuvo conocimiento la accionada de los hechos, los que deben ser considerados como únicos e instantáneos, hasta el momento en que se notificó la decisión que desató la vía gubernativa transcurrieron tres años;

(ii) la infracción con ellas endilgada es el resultado de una lectura parcializada y aislada de las disposiciones legales, por la interpretación errónea de los artículos 9 de la Resolución CRA 351 de 2005, 2 de la Resolución CRA 294 de 2004, 3 y 148 de la Ley 142 de 1994, en especial lo que toca el alcance del aparte Nfc para poder calcular CCSaj1, esto es, el Costo de Comercialización Ajustado, puesto que la exégesis de la SSPD sobre el asunto, conlleva la imposibilidad de recuperar los costos de facturación; y, (iii) a más de lo anterior, la demanda ordenó reintegrar unos montos a los suscriptores afectados con el supuesto indebido cobro, sin estar facultada para ello, toda vez que esa potestad le está dada únicamente al resolver el recurso de apelación promovido contra decisiones empresariales, además, prohibió la exigencia de cualquier soporte a fin de verificar si a quien se le devuelve el dinero es el llamado a recibirlo, situación que permitiría el enriquecimiento sin causa de esas personas”[15]. 2.

Advirtió que era necesario estudiar el cargo de caducidad, dado que solamente superada esa etapa procedía algún pronunciamiento de los demás aspectos propuestos en la litis. Expresó que como la Ley 142 de 1994 no contempló término alguno para el ejercicio oportuno de la facultad sancionadora por parte de la administración, debía aplicarse de forma supletiva el plazo fijado en el artículo 38 del C.C.A. Arguyó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el lapso de tres años (3) años traído por la norma en comento, iniciaba a contabilizarse desde la fecha en la que la persona investigada cometió la última conducta constitutiva de la infracción. Advirtió que en el caso sub examine, la investigación sancionatoria tuvo lugar por el supuesto incumplimiento por parte de Bugaseo de lo previsto en los artículos 148 de la Ley 142 de 1994, 9 de la Resolución CRA 351 de 2005, y 2 de la Resolución CRA 294 de 2004 en concordancia con inciso 2º del numeral 9º del artículo 3 de la Ley 142 de 1994, por lo tanto la conducta reprochada era de tipo continuada.

En ese orden de ideas, manifestó que se encontraba acreditado que el plazo para que la administración ejerciera oportunamente su facultad sancionatoria había iniciado el 1 de junio de 2008, en la medida que hasta ese momento Bugaseo demostró que había corregido la utilización de la fórmula tarifaria y su respectivo reporte al SUI. Explicó que no existía una jurisprudencia uniforme en lo que respecta a la interrupción del término para el ejercicio oportuno de la potestad sancionatoria por parte de la administración. Sin embargo, aseguró que esa Sala de Decisión había acogido la teoría restrictiva prohijada por la Sección Primera del Consejo de Estado, según la cual, para el cómputo del término de tres (3) años, el acto administrativo que impone la sanción debía encontrarse debidamente ejecutoriado, esto es, que dentro de dicho periodo se hubiere agotado y notificado los recursos de la vía gubernativa.

Resaltó que de acuerdo con las pruebas que obran en el plenario, era posible colegir que la Resolución No. 20114400021285 del 1 de agosto de 2011, por la cual se agotó la vía gubernativa, fue notificada por edicto desfijado el 14 de septiembre de 2011. Bajo tal perspectiva, como la última conducta reprochable había sido cometida por Bugaseo el 1 de junio de 2008, el ente de control contaba con tres (3) años a partir de esa fecha para decidir la procedencia del correctivo y desatar las impugnaciones; en consecuencia, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contaba hasta el 1 de junio de 2011 para ejercer oportunamente su facultad sancionatoria.

Significa lo anterior que, como la notificación del acto que resolvió el recurso de reposición se produjo el 14 de septiembre de ese mismo año, ésta se hizo cuando ya había operado el fenómeno de caducidad. En esa medida, resolvió declarar la nulidad de las Resoluciones No. 20114400010805 del 3 de mayo de 2011 y 20114400021285 del 1 de agosto de 2011, toda vez que las mismas se expidieron desconociendo lo previsto en el artículo 38 del C.C.A. 3.3.

Ahora, en lo que tiene que ver con el restablecimiento del derecho, expresó que con la demanda se pretendió principalmente lo siguiente: (i) la exoneración del desembolso del importe de la multa, y subsidiariamente, la devolución de dicho monto, (ii) la no devolución a los usuarios de Bugaseo de los valores de la tarifa y el reintegro a esa sociedad por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de esos dineros, y (iii) el pago de las sumas dejadas de recaudar por la demandante por concepto del Costo de Comercialización Ajustado, de que trata el artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005.

En tal contexto, accedió a declarar que la demandante no está obligada al pago de la sanción de que tratan los actos anulados. Además, precisó que como en el plenario no se acreditó que la actora hubiere pagado la cuantía del correctivo, era preciso denegar las pretensiones subsidiarias relativas a que le fueran devueltas las sumas que hubiere sufragado por concepto de los actos ilegales.

Por otro lado, manifestó que conforme con el dictamen pericial practicado, se acreditó que la empresa accionante había efectuado devoluciones a sus usuarios por una suma de catorce millones treinta y cinco mil quinientos sesenta y nueve pesos con cuarenta y cinco centavos ($ 14.035.569,04), en esa medida, condenó a la Superintendencia de Servicios Domiciliarios a pagar en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA la citada suma a Bugaseo.

Concluyó que la pretensión décimo primera no estaba llamada a prosperar, puesto que no guardaba relación de causalidad con los actos anulados, en tanto la misma hacía referencia a los pagos que aquella dejó de recaudar con ocasión al cambio en la interpretación de los componentes tarifarios. Sin embargo, señaló que tal circunstancia no se generó como consecuencia de los actos enjuiciados, en la medida que la sanción fue impuesta el 3 de mayo de 2011 y la variación en la conducta prestadora de BUGASEO S.A. E.S.P. data del 1 de junio de 2008.

IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia[16]. Los fundamentos se sintetizan así: Aseguró que la decisión controvertida desconoció el precedente adoptado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia calendada el 29 de septiembre de 2009, dentro del expediente con radicado número 11001 0315 000 2003 00442 01, en la medida que en tal providencia se señaló que para el ejercicio oportuno de la facultad sancionatoria por parte de administración, aquella debía adoptarse dentro del plazo de tres (3) años determinado por el artículo 38 del CCA, es decir, cuando se expedía y notificaba el acto administrativo principal que resuelve procedimiento sancionatorio.

Así las cosas, se advierte que la actuación administrativa que se impugna culminó con la expedición de la Resolución SSPD 20114400010805 del 3 de mayo de 2011, y posterior ejecutoria el 26 de ese mismo mes y año, fecha en la que se desfijó el edicto. 4.2. Por su parte, la empresa BUGASEO S.A. E.S.P. impetró recurso de alzada en contra del fallo de primera instancia, bajo los siguientes argumentos[17]: Manifestó que su inconformidad en contra de la sentencia recurrida radicaba en que no se accedió a la pretensión décima primera, relativa a que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagarle a la totalidad de las sumas que esa empresa dejó de cobrar por concepto de la interpretación que la entidad demandada hizo del artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005.

Sostuvo que pese a que los actos administrativos acusados son las resoluciones por medio de las cuales la entidad demandada impuso la medida de corrección a esa sociedad, también debían ser objeto del juicio de legalidad todas las actuaciones que dieron lugar al inicio del procedimiento sancionatorio. Expresó que si solo se tuviera en cuenta para el juicio de reproche los actos demandados y no la cadena de actuaciones desplegadas por la administración para su expedición “sería tanto como pretender que se tuviese que demandar esas actuaciones previas por otra vía, lo que no es legalmente posible, por tratarse de actos preparatorios o de trámite, lo cual desdibuja la naturaleza de este tipo de procesos”[18].

Alegó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desplegó acciones tendientes a obligar a esa empresa a dejar de cobrar el costo de comercialización como venía haciéndolo. Precisó que en una vista realizada el 5 de junio de 2008, la entidad demandada dejó constancia que Bugaseo realizaba una inadecuada aplicación del concepto tarifario previsto en la metodología en relación con la definición de variable Nfc del costo de comercialización y que por ende, se vio forzada a dejar de cobrar el mencionado valor a efectos de evitar posibles sanciones.

En tal virtud, advirtió que es errado concluir que la causa del supuesto daño es anterior a la expedición de los actos censurados, en la medida que toda la actuación administrativa es parte del proceso sancionatorio, y durante la misma, la empresa actora impartió órdenes que la llevaron a cambiar el costo tarifario que venía empleando. Bajo esa óptica, resaltó que con la demanda de la referencia se pretende el restablecimiento de los daños que le fueron conculcados a esa empresa, con ocasión de toda la actuación administrativa surtida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, tendiente a que fuera cambiado el costo tarifario.

Así las cosas se observa que la sentencia se equivoca en el punto apelado, pues a pesar de anular totalmente los actos administrativos demandados, procedió a restablecer tan sólo parcialmente el derecho de quien se vio lesionada patrimonialmente en varias formas, a propósito de la actuación administrativa surtida por la SSPD, pues si bien finalmente se expidieron luego de algunos años los actos demandados, lo ciertos es que ellos son fruto de la actuación administrativa surtida, en donde la demandada, actuando en forma arbitraria, hizo que mi mandante dejara de cobrar el rubro tarifario en cuestión. Como la sentencia reconoce tan sólo el reintegro de los dineros que el acto administrativo demandado ordenó devolver a los usuarios supuestamente afectados con el cobro tarifario, está únicamente ordenando en este punto el pago del daño emergente, quedando por fuera el decreto y reconocimiento del lucro cesante, correspondiente a las sumas dejadas de percibir por la demandante en un escenario en el que de no haberse surtido toda la actuación administrativa que desplegó la accionada, no se hubiera adoptado la decisión de dejar de cobrar el costo de comercialización ajustado, como se lo exigió la SSPD a la actora, al agotar la actuación que se enjuicia. Precisó en relación con ese último aspecto que dentro del literal a) del artículo tercero del acto acusado, le fue ordenado a esa empresa recalcular el componente CCS informando tal cambio a través del cargue en el SUI, por lo que es manifiesto que el cumplimiento de tales órdenes conllevó a la disminución de sus ingresos al impedirle cobrar las tarifar conforme el costo de comercialización ajustado de que trata el artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1. La empresa BUGASEO S.A. E.S.P. presentó alegatos de conclusión en esta instancia, a través de escrito del 9 de marzo de 2015[19], en el que reiteró los argumentos en contra del numeral quinto de la parte resolutiva de la providencia controvertida, en la medida que, no se accedió a lo pedido en la pretensión décimo primera de la demanda.

En lo que tiene que ver con la caducidad de la potestad sancionatoria de la administración, precisó que la misma había operado bajo la tesis restrictiva o bajo la tesis intermedia. Sustentó tal afirmación exponiendo que la conducta sancionada es de tipo instantánea, en la medida que el yerro en el cálculo de la tarifa se habría cometido en la expedición mensual de cada factura, es decir, “fue la expedición de cada acto administrativo de facturación en el que se incluyó la tarifa supuestamente errada el que genera la falta, pues antes de ello (vale decir antes de la factura) la Empresa no comete conducta alguna mientras no traslade el cobro al usuario”[20].

Con base en lo expuesto, indicó que se debe tener en cuenta que como las facturas son actos administrativos autónomos y de ejecución instantánea, el término para el ejercicio oportuno de la facultad sancionatoria debe ser contabilizado de forma independiente. Por lo anterior, advirtió que la entidad demandada solo podía pronunciarse oportunamente respecto de la factura mes de mayo de 2008, dado que sobre las demás había operado el fenómeno de caducidad.

Finalmente, hizo un recuento de los demás cargos de nulidad planteados en libelo introductorio, en caso de que el cargo de caducidad no esté llamado a prosperar. 5.2. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios descorrió el respectivo traslado, solicitando se revoque el fallo de primera instancia bajo los argumentos traídos en su recurso de alzada[21].

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto en el proceso de la referencia. VII. DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes VIII. CONSIDERACIONES 8.1. Competencia. De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 8.2.

Hechos. 8.2.1. Desde el mes de enero de 2007 hasta el 1 de junio de 2008, la sociedad Bugaseo facturó a sus usuarios la tarifa de servicio de aseo conforme con el costo de comercialización ajustado de que trata el artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005. 8.2.2. Como consecuencia de la citada actuación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió abrir investigación sancionatoria en contra de la empresa demandante, a efectos de determinar si tal cobro era violatorio de lo dispuesto en los artículos 148 de la Ley 142 de 1994, 2 de la Resolución CRA 294 de 2004, en concordancia con el inciso 2º del numeral 9º del artículo 3 de la Ley 142 de 1994, y 9 de la Resolución CRA 351 de 2005. 8.2.3.

Luego de surtido el respectivo procedimiento, a través de la Resolución No. 20114400010805 del 3 de mayo de 2011, la entidad demandada sancionó a la empresa Bugaseo con una multa de treinta millones de pesos ($ 30.000.000), tras acreditar que esa sociedad había realizado cobros injustificados en la tarifa del servicio de aseo a los usuarios, situación que vulneraba lo previsto en la normas antes mencionadas.

Asimismo, la condenó a devolver a los suscriptores las sumas de dinero que había recaudado de forma ilegal y la conminó a recalcular el costo de comercialización por factura. Tal acto fue notificado por edicto el 26 de mayo de 2011. 8.2.4. Inconforme con la anterior decisión, la sociedad Bugaseo impetró recurso de reposición. 8.2.5. Mediante Resolución No. 20114400021285 del 1 de agosto de 2011, fue desatado el citado recurso en sentido adverso a las pretensiones de la demandante.

Este acto administrativo fue comunicado por edicto desfijado el 14 de septiembre de 2011. 8.4. Planteamiento De acuerdo al contenido y alcance de la sentencia recurrida y a los reparos esgrimidos por las partes en los correspondientes recursos, la Sala observa que las partes disienten en lo relacionado con el alcance de la caducidad de la potestad sancionatoria desde dos ángulos, a saber: por un lado, se discute si la conducta objeto de reproche es permanente o instantánea; y por otro, el momento a partir del cual se entiende impuesta la sanción a la luz de lo que ha expuesto la jurisprudencia sobre el particular.

El otro aspecto a resolver tiene que ver con el reproche de la parte actora en esta instancia en cuanto que el a quo no estimó la pretensión vista en el numeral 11 del respectivo acápite del libelo introductorio, cuando, a su juicio, ello era procedente como consecuencia de haber declarado la nulidad de las resoluciones censuradas. Por lo anterior, la Sala abordará el análisis de los puntos formulados en el orden anunciado. 8.5.

Caducidad Potestad Sancionatoria de la Administración Desatar el anterior problema supone discurrir en lo atinente a la figura de la caducidad de la potestad sancionatoria de la Administración, prevista en el artículo 38 del CCA., que es viable aplicar al caso debido a que la Ley 142 de 1994 y ninguna otra especial en materia de servicios públicos, regula la materia[22].

La norma es del siguiente tenor: “Artículo 38. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. La Corte Constitucional se ha referido a la necesidad de que exista un término para el ejercicio de la facultad sancionatoria como garantía de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general.

En ese sentido, señaló en la Sentencia C-401 de 2010[23] que: “La obligación de adelantar las investigaciones sin dilaciones injustificadas, como parte del debido proceso, se aplica a toda clase de actuaciones, por lo que la justicia impartida con prontitud y eficacia no sólo debe operar en los procesos penales -criminales-, sino en los de todo orden, administrativos, contravencionales, disciplinarios, policivos, etc., de forma tal que la potestad sancionatoria no quede indefinidamente abierta, y su limitación en el tiempo con el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general, además de cumplir con el cometido de evitar la paralización del proceso administrativo y, por ende, garantizar la eficiencia de la administración”.

Sobre el particular, observa la Sala que en escenarios en los que se estudia la procedencia de la imposición de una sanción por parte de la Administración, se hallan tres (3) aspectos a diferenciar: el primero, es la existencia de una conducta ilegal que puede ser instantánea o continuada; el segundo, es el término que el Legislador ha previsto para sancionar esa conducta ilegal, el cual varía dependiendo de la naturaleza de la conducta ilícita, aspecto este dentro del cual debe analizarse también cuándo se entiende impuesta dicha sanción; y el tercero a tener en cuenta es la naturaleza de la sanción. La caducidad así entendida, como acontece en otros casos[24], representa un castigo para la entidad pública que no ejerce las funciones de policía administrativa de la cual está investida para vigilar y controlar actividades que pueden llegar a convertirse en trasgresoras del ordenamiento jurídico y por ende, que atentan contra la necesidad de preservar íntegramente bienes jurídicos. 8.5.1.

En relación con el primer punto observa la Sala que la infracción que da lugar al adelantamiento de un proceso sancionatorio administrativo puede ser instantánea, es decir, cuando el acto constitutivo de la falta se agota en un solo instante, que se consuma en el mismo momento de la realización; o continuada cuando se prolonga en el tiempo. 8.5.2.

En tratándose de determinar el momento a partir del cual comienza a contabilizarse el ejercicio oportuno de la potestad sancionatoria de la Administración, la jurisprudencia de ésta Corporación ha sido clara al manifestar que se deben tener en cuenta los dos tipos de conductas que son objeto de investigación, a saber: (i) cuando la conducta objeto de infracción se concreta en una única conducta de ejecución instantánea o (ii) cuando se trata de un comportamiento permanente o continuado.

Así las cosas, cuando estamos en presencia del primer supuesto, el término para investigar y sancionar oportunamente esa decisión al administrado comienza a contarse desde que se produce el hecho; en tanto que si nos hallamos frente al segundo supuesto, el término de los tres (3) años comienza a contarse a partir del momento en que cesa la infracción[25].

De otro lado, la Jurisprudencia se encargó de delimitar el momento en el cual se entendía impuesta la sanción por medio de sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009, en el proceso número 11001-03-15-000-2003- 00442-01, expedida por la Sala Plena del máximo órgano de decisión de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, expresando lo siguiente: “La Sala comienza el análisis partiendo de la jurisprudencia de esta Corporación en relación con el manejo del tema de la prescripción de la acción sancionatoria acerca de cuándo debe entenderse “impuesta la sanción”, que no ha sido unánime.

En efecto, sobre el particular existen tres tesis: a) Se entiende ejercida la potestad disciplinaria cuando se produce la decisión que resuelve la actuación administrativa sancionatoria[26]. b) Para que se considere “impuesta” la sanción es necesario no solo que el acto sancionatorio primigenio se expida, sino también que se notifique. c) Debe haberse expedido el acto sancionatorio, resuelto todos los recursos que se propusieron, y notificado las decisiones sobre éstos.

Revisado el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, a continuación se destacan apartes de dos fallos de las Secciones Primera y Cuarta de esta Corporación, los cuales, en relación con la prescripción de la acción sancionatoria, han sostenido: Sección Primera: “De la norma transcrita (Art. 38 C.C.A.) no infiere la Sala, como lo hace la actora, que la facultad sancionatoria se extiende hasta el acto que agotó la vía gubernativa, sino que basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto principal a través del cual se impone la sanción. Por lo demás, la Administración no sólo profirió el acto principal sino que resolvió el recurso de reposición y negó la concesión del recurso de apelación, actos estos que notificó dentro del término de los tres años a que alude el artículo 38 del C.C.A..

En consecuencia, como los hechos que dieron lugar a la sanción tuvieron ocurrencia el 14 de febrero de 1995 y el acto principal se expidió el 18 de marzo de 1996, notificado el mismo día al apoderado de la actora (folio 29 vuelto del cuaderno de anexos), no operó el fenómeno de la caducidad sancionatoria, por lo que el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad.”[27] Por su parte, la Sección Cuarta de esta Corporación, en relación con la prescripción de la facultad sancionatoria de la administración, manifestó: " Lo primero que observa la Sala es que la Resolución Sanción IPC-RS-024 de 9 de marzo de 2001 fue notificada el 12 de marzo de ese año, y ésta es la fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de la contabilización de la prescripción y no la fecha en que adquiere firmeza por la decisión del recurso, pues, la facultad sancionatoria se ejerce en el momento en que se impone la sanción, independientemente de que se interpongan o no los recursos o que se revoque posteriormente al decidirlos.

En consecuencia, al menos desde la sanción por no declarar marzo de 1996, no se encuentra prescrita. En segundo lugar, es carga de la demandante demostrar que por enero y febrero de 1996 las sanciones estaban prescritas, pues, aunque la Administración afirma que el formulario oficial de declaración de azar y espectáculos fue adoptado por la Resolución 019 de 12 de marzo de 1996, su falta de prueba dentro del proceso, impide determinar concretamente las fechas de vencimiento y si preveía algo en relación con los meses señalados.

Tampoco se probó que existiera otra regulación al respecto que se pudiera considerar para establecer el inicio del término de la prescripción. Así las cosas, la demandante no desvirtuó la legalidad de los actos administrativos, por lo que se denegarán las pretensiones de la demanda, previa la revocatoria de la sentencia apelada[28].” A su turno la posición imperante de la Sección Segunda sobre este aspecto ha sido reiterativa en el sentido de afirmar que la imposición de la sanción supone no sólo la expedición del acto inicial sino la resolución y la notificación de la decisión que decide los recursos respectivos.

Al respecto ha argumentado en los siguientes términos: "El libelista, por conducto de apoderado, pretende la nulidad de los actos mediante los cuales las Procuradurías Provincial de Sincelejo y Departamental de Sucre sancionaron disciplinariamente al actor con destitución del cargo e inhabilidad para el desempeño de cargos públicos por el término de dos años y negaron la prescripción de la acción disciplinaria.

El actor sostiene que la acción disciplinaria estaba prescrita porque a 25 de agosto de 1999 no se había notificado en legal forma el fallo de segunda instancia ni a él ni a su apoderado, razón por la cual se incumplió el procedimiento que sobre notificación de autos y fallos señala la Ley 200 de 1995 y, por ende, la decisión de segunda instancia no se encuentra ejecutoriada, como quiera que el 18 de julio de 1999 se cumplieron los cinco años de haberse consumado el hecho motivo de la investigación, lo que hacía imperativo decretar la prescripción y por lo tanto ya no era procedente solicitar el cumplimiento de la sanción de destitución. Si bien es cierto que la falta disciplinaria se produjo en vigencia de la Ley 13 de 1984, también lo es que conforme al artículo 176 del anterior Código Disciplinario Unico el procedimiento para adelantar la notificación es el previsto en esta norma.

El principio de publicidad tiende a garantizar el debido proceso, es una herramienta de control de la actividad pública y un medio para preservar la transparencia y razonabilidad de las decisiones estatales, a menos que tales actuaciones se encuentren sometidas a reserva. De acuerdo con lo analizado, la Sala concluye que el proveído de segunda instancia, de acuerdo con el artículo 85 de la Ley 200 de 1995, debió notificarse personalmente al interesado y en caso de que no compareciese debió acudirse a la notificación por edicto, tal como lo contempla el artículo 87 ibídem, lo que lleva a rechazar incluso la notificación por conducta concluyente.

Si la ley ha establecido una forma determinada de notificación no le es dable a quien está en la obligación de realizarla proceder de modo distinto porque en tal caso, sin lugar a equivocaciones, está violando el mandato legal, máxime si se tiene en cuenta que el proveído objeto de análisis contenía una decisión tan grave para el implicado como era su destitución y la consecuente inhabilidad para ejercer funciones públicas.

Operó por lo tanto la prescripción de la acción disciplinaria debido a la omisión de la Procuraduría Provincial de Sincelejo en realizar debidamente la notificación de la decisión de segunda instancia, razón por la cual la autoridad administrativa de primera instancia no podía legalmente ordenar la ejecución de la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos.[29] (Resaltado fuera de texto).

En otro pronunciamiento se reiteró: "Pues bien, si la parte actora realmente se desvinculó del empleo el 24 de diciembre de 1999, como lo afirma la Procuraduría General, y las sanciones que le fueron impuestas tienen como fundamento conductas anteriores a diciembre 21 de 1999, que continuaron produciendo efectos posteriores -según su criterio-, aún en la situación mas desfavorable para el servidor público sancionado, la acción disciplinaria prescribiría en cinco años desde esta última fecha relevante (para diciembre 21 de 2004 o para dic. 24/99, cuando dejó ese empleo según la P. G. N.).

En este orden de ideas, se observa que como el Auto del 22 de febrero de 2005, cuarto y último acto acusado (con el cual culmino o termina la decisión disciplinaria proferida respecto de la situación disciplinaria al Actor) le fue notificado, personalmente a su apoderado, el 25 de febrero de 2005, resalta que la ACCION DISCIPLINARIA HABIA PRESCRITO ya fuera teniendo en cuenta el Art. 30 de la Ley 734 de 2002 o el Art. 34 de la Ley 200 /95 (que regía cuando la comisión de los hechos que dieron lugar a la acción disciplinaria).

En ambas normas se tiene en cuenta un término de CINCO AÑOS, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto; por lo cual debe concluirse que la Procuraduría General de la Nación desde cuando notificó la 2ª providencia de la decisión disciplinaria sancionatoria, (compuesta por los 4 actos a que se ha hecho referencia), lo hizo por fuera del término de prescripción de los cinco años, incurriendo con ello en violación del debido proceso porque para esa época carecía de competencia para imponer la sanción En consecuencia, para ese momento -conforme a lo expresado- la entidad había perdido competencia para imponer la sanción pertinente por la operancia del fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria".[30] Hecho el recorrido jurisprudencial, por las diferentes tesis sostenidos por la Corporación, sobre la actuación que representa imponer la sanción, es necesario, determinar cuál es el alcance de la expresión "interpretación errónea", principal reparo de los recurrentes en el sub-lite.

Tradicionalmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado que la interpretación errónea se configura cuando se aplica la norma pertinente al caso y se acude a un entendimiento equivocado de ésta. Al Respecto, ha dicho lo siguiente: "La interpretación errónea de la norma sustancial, como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, consiste en un error acerca del contenido de la norma, y se presenta cuando siendo la norma correspondiente al caso en controversia, el juez la entiende equivocadamente y así la aplica, es decir, se le da a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.

A diferencia de la falta de aplicación, la interpretación errónea supone necesariamente que los preceptos hayan sido aplicados".[31] Por su parte, en la obra "Técnica de Casación Civil", el tratadista Hernando Morales define de la siguiente manera la interpretación errónea: "En este caso no se trata de existencia o subsistencia de una norma, sino del error en su contenido.

El juez dentro de sus funciones, muchas veces tiene que decidir sobre el pensamiento latente de la norma, a fin de llegar a una aplicación recta. Por lo tanto, debe inquirir su sentido sin desviaciones o errores. La Corte corrige estos, subrayando el exceso o el defecto cometido en la hermenéutica del tribunal. (…) La interpretación es necesaria muchas veces porque los textos legales pueden nacer oscuros o dudosos, o porque nacen claros, pero luego se enturbian por el trascurso del tiempo, el cambio de las costumbres, el avance de la ciencia, las mutaciones sociales.

(…) ¨La Corte dice: (…) Tiene el organismo jurisdiccional que decidir cual es el pensamiento latente en la norma, como medio único de poder aplicarla con rectitud; y ha de inquirir su sentido sin desviaciones ni errores, pues cuando en ellos se incurre, la casación pretende corregirlos, poniéndolos de relieve y subrayando la insuficiencia en el juicio, o el exceso cometido al formularlo.

Y la censura de la sentencia por este concepto específico, no podrá hacerse de otro modo que poniendo de manifiesto el desconocimiento de las normas o principios interpretativos que al juez se ofrecieron[32] (…). Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario.

Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado.

Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.

Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.

En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa.

Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria.

La prosperidad del cargo propuesto impone infirmar la sentencia del 25 de julio de 2002 y, consecuencialmente, emitir sentencia de reemplazo”. (Subrayas de la Sala). Así, después de transcurrido el plazo de que trata el artículo 38 del CCA., sin que se halla notificado el acto por medio del cual le fue reprochada una conducta ilegal al particular, se produce la caducidad de la facultad que ostenta el Estado para censurar un comportamiento ilícito[33].

Sobre el punto, queda entonces discernido uno de los aspectos discutidos en esta sede, cual es, que la sanción administrativa se entiende impuesta cuando se notifica el acto administrativo definitivo, es decir, el que define la actuación administrativa, sin que sea relevante si se ha agotado el trámite gubernativo y menos aún si se han resuelto los recursos correspondientes o se ha producido su notificación. Determinados así los dos extremos temporales para el ejercicio oportuno de la potestad sancionadora de la Administración. El inicial que depende de la conducta objeto de reproche y el final, que responde al momento en el cual la Administración emite el juicio de reproche mediante una decisión unilateral sancionatoria.

Llama en este punto la atención de la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca haya invocado una tesis ajena a la sentencia de unificación expuesta, máxime cuando para la expedición de la providencia apelada (28 de octubre de 2013) habían transcurrido más de tres (3) años de haberse definido en unificación el criterio a aplicar en casos como el como nos ocupa.

Cuestión que resulta más preocupante y que denota un total desconocimiento de la materia, cuando el ad quo, resuelve el asunto sin siquiera aludir a la existencia de la misma a pesar de que la SSPD hace referencia a ella en la contestación de la demanda, y sin argüir las razones por las cuales se aparta del criterio adoptado por la Sala Plena del Consejo de Estado. 8.5.3.

Finalmente, se encuentra el último elemento en este tipo de procedimientos administrativos, esto es, la sanción. Al respecto, es pertinente diferenciar si la norma en la cual se halla prevista dispone que debe ser contabilizada periódicamente o si se trata de una tasación que aplica parámetros diferentes al transcurso del tiempo como por ejemplo la gravedad de la conducta, el impacto, etc.

Lo dicho adquiere relevancia a la hora de determinar el ejercicio oportuno de la facultad sancionatoria de la administración, puesto que, al ser la sanción periódica, se entiende que el paso de cada día, mes o año es autónomo en relación con el posterior. En otras palabras, si se trata por ejemplo de la imposición de una multa que de acuerdo a la disposición que la regula debe ser computada por cada día de infracción, ello indica que cada uno de esos días es autónomo en relación con los siguientes porque la sanción en sí misma va ligada al paso del tiempo.

Vistas así las cosas, la Sala desciende al caso concreto en la forma que se explica seguidamente. 8.6. Caso concreto 8.6.1. En efecto, uno de los puntos objeto de discusión lo fue el de determinar si la conducta desplegada por Bugaseo y que fue objeto de reparos por la SSPD era instantánea (como lo aduce la ESP) o continuada (como lo asevera la demandada); es decir, corresponde definir primeramente si el cobro que realizó una empresa de servicios públicos de aseo a sus suscriptores en un periodo determinado y supuestamente utilizando una metodología ajena al alcance de las normas que regulan la materia, corresponde a una conducta de ejecución instantánea.

Revisados los antecedentes administrativos, lo que encuentra la Sala es que la investigación sancionatoria tuvo lugar al haberse constatado que desde enero de 2007 hasta el 1 de junio de 2008, la accionante venía facturando el servicio público de aseo que prestaba en varios municipios del Departamento del Valle del Cauca, al amparo de una metodología para el cálculo de la tarifa que desconocía, en el criterio de la Superintendencia, las normas que regulaban ese preciso tópico.

A tal conclusión se llega luego de revisados los antecedentes administrativos, específicamente el pliego de cargos y el acto que resolvió el recurso de reposición en vía gubernativa; veamos: “En consecuencia y teniendo en cuenta lo señalado en el radicado SSPD No. 20084300304241 del 9 de mayo de 2008, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realizó visita de inspección a las instalaciones de Proactiva de Servicios S.A. ESP –sede valle (Sic)- el día 5 de junio de 2008 teniendo en cuenta que el señor Héctor Giraldo Obra en calidad de gerente general de esta empresa, así como también de Tulueña de Aseo S.A. ESP, Palmirana de Aseo S.A. ESP, Bugeña de Aseo S.A. ESP y Aseo Cerrito S.A. ESP.

El objeto específico de esta visita quedó plasmado en el acta de visita elaborada como “revisar la aplicación de la metodología tarifaria en las empresas antes señaladas de acuerdo con las comunicaciones enviadas por la Superservicios” (página No.1). En el acta de visita del día 5 de junio de 2008 se informó lo siguiente: “Igualmente la empresa está en proceso de radicar solicitud de modificación del costo de comercialización ante la CRA de acuerdo con los costos en los que está incurriendo la empresa actualmente, los cuales son superiores a los reconocidos en la metodología tarifaría tanto en la facturación como en la atención al cliente y gestión social.

Este costo viene aplicando desde enero de 2007, por lo cual la empresa debe proceder a realizar el cálculo de los mayores valores cobrados y las respectivas devoluciones teniendo en cuenta los siguientes criterios: □ Se debe aplicar lo previsto en la Resolución 294 de 2004 □ Se deben reconocer a los usuarios los intereses causados hasta el momento en que se realice la devolución □ En relación con los usuarios del sector rural la empresa no está obligada a realizar devoluciones debido a que existe un esquema de libertad vigilada que le permite a la empresa fijar libremente la tarifa a estos usuarios □ Se revisará en conjunto con la oficina jurídica de la Superservicios la posibilidad de compensar los mayores valores dejados de facturar por aplicación de factores de productividad durante el año 2007, que estaban previstos aplicar a partir del año 2008, teniendo en cuenta que esto redujo los precios aplicados por la empresa por debajo de los precios techos previstos en la regulación □ De conformidad con la Resolución 294 de 2004 la empresa puede compensar las devoluciones con las deudas de los usuarios por la prestación del servicio, de manera individual □ En casos de terminación del contrato de condiciones uniformes se debe atender lo previsto en la Resolución 294 Todas las situaciones anteriores aplican para las empresas de Proactiva de Servicios S.A. ESP, Palmirana de Aseo S.A. ESP, Tulueña de Aseo S.A. ESP, Aseo Cerrito S.A. ESP y Bugueña de Aseo S.A. ESP” (Páginas No. 1 y 2 del acta de visita)”[34] A folios 560 a 561 del Anexo número 4 del expediente se observa que: “La anterior postura, destaca que la sanción se entiende impuesta con la producción y la notificación del acto sancionatorio, por lo cual, es importante resaltar que en este caso la Resolución Sancionatoria se profirió el día 03 de mayo de 2011 y ante la no comparecencia del representante legal de la prestadora, dicho acto administrativo sancionatorio se notificó por Edicto, el cual se desfijó el 26 de mayo de 2011, por lo cual la caducidad de la acción sancionatoria debe contarse tres años hacía atrás de dicha fecha, esto es, al 26 de mayo de 2008, fecha para la cual, tal y como lo acepta la recurrente aún perduraba el incumplimiento normativo imputado, toda vez que sólo fue solucionado y corregido, según lo indica la recurrente, hasta el 01 de junio de 2008” Tales periodos de tiempo son además aceptados por las partes en sus intervenciones, pues la SSPD alude a ello en su escrito de contestación[35] y el Tribunal así lo verificó[36], sin que la parte actora haya manifestado disentimiento al respecto.

En tal escenario, se halla demostrado que esa infracción se prolongó en el tiempo, lo que la enmarca en la segunda de las conductas posibles en el régimen sancionatorio administrativo; es decir, se trata de una conducta ilegal continuada en tanto que la facturación se expide permanentemente, habida cuenta de que constituye todo un proceso que comienza con la lectura del consumo de cada usuario de acuerdo con cada sector de los mismos, entre otros factores, hasta la expedición de dicho documento. 8.6.2.

Siendo ello así, en lo que hace al análisis de si el ejercicio de la potestad sancionatoria se produjo en tiempo, lo que se observa es que, al tratarse de una infracción continuada, el término para entender procedente la imposición de la sanción debe comenzar a contabilizarse cuando Bugaseo cesó en la facturación del servicio público de aseo reprochada por la SSPD, es decir, desde el 1º de junio de 2008.

Definido así el primer extremo del término para el ejercicio de la potestad sancionatoria, debe ahora precisarse si la misma fue ejercida en tiempo, es decir, dentro de los tres (3) años previstos en el orden jurídico para el efecto, esto es, si lo efectuó antes del 1º de junio de 2011. Consta en el acervo probatorio que la notificación de la Resolución No. 20114400010805 del 3 de mayo de 2011, acto este que impuso la sanción a Bugaseo se produjo el 26 de mayo de 2011[37], lo cual permite concluir que el ejercicio de la facultad sancionadora se llevó a cabo cinco (5) días antes de que operara la caducidad, o lo que es lo mismo, se efectuó en tiempo, contario a lo entendido por el Juzgador de Primera Instancia. 8.6.3.

Así las cosas, restaría por definir cuál fue el criterio utilizado por la SSPD para dosificar la sanción. Para ello, es altamente útil aludir a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, en el cual se discrimina el régimen sancionatorio vigente para el momento de expedición de las decisiones enjuiciadas, así: “Artículo 81. Sanciones.

La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: 81.1. Amonestación. 81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al infractor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años.

Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11.

Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución. 81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas. 81.4.

Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años. 81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes. 81.6.

Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años. 81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros. Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva”.

(Subrayas de la Sala). Pues bien, del texto de los antecedentes administrativos se desprende que la Superintendencia consideró que los criterios a ponderar para fijar el valor de la multa serían la grave afectación de los derechos de los consumidores y usuarios ante el cobro indebido de una tarifa equivocada por la prestación del servicio público de aseo, la afectación de la calidad y continuidad en la prestación del servicio, el impacto que generó en la sociedad un actuar como el de la actora y la gravedad de la conducta, acogiendo así los criterios resaltados e, incluso, teniendo en cuenta las condiciones financieras de las Empresas de Servicios Públicos que prestaban el respectivo servicio en zonas azotadas por la ola invernal de la época, resultado de lo cual resolvió disminuir el valor de la multa a imponer.

El siguiente aparte contenido en la Resolución No. 20114400010805 del 3 de mayo de 2011 ilustra lo dicho: “En el caso objeto de análisis, dentro de la evaluación y valoración de las conductas infractoras que deberá realizar el Despacho, previas a la imposición de sanciones, deberá tener en cuenta la preceptiva de los artículos 9 y 11 de la Ley 142 del 11 de julio de 1994, que establecen los deberes que la ley les impone a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento del principio constitucional de la función social de la empresa.

Las normas citadas conjuntamente con el artículo 81 de la misma ley, constituyen el marco normativo básico, frente al cual se edifica la potestad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cuento en ellas se encuentran consignados los parámetros y principios que deberán regir la evaluación de la conducta infractora en términos de identificación y medición de los efectos del incumplimiento del prestador de servicios, cuyos resultados lo hagan acreedor de la sanción. Por consiguiente, los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben propender por el interés general y la esmerada aplicación del régimen jurídico que le es aplicable, ahí comprendida tanto la Ley 142 de 11 de junio de 1994, como sus decretos y resoluciones complementarios, además de la regulación expedida por las comisiones de regulación, pues de no lograrse ello, se estaría atentando contra los derechos de que son objeto los usuarios.

Mirando el caso en estudio para esta Superintendencia las conductas de BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. son muy graves pues se incumplió sensibles obligaciones comerciales y administrativas a las que estaba sujeta, para hacer el cobro a sus usuarios del servicio público domiciliario de Aseo y con ello afectó de manera directa los derechos de sus usuarios por más un año (Sic) a un cobro justo y a una tarifa calculada de conformidad con la metodología tarifaria de aseo vigente.

En lo que respecta a los hechos en que incurrió el prestador y que comprometieron su responsabilidad frente al primer cargo (INCUMPLIMIENTO AL ARTÍCULO 9 DE LA RESOLUCIÓN CRA 351 DE 2005 AL ESTABLECER UN COSTO INDEBIDO SEGÚN LO PREVISTO EN LA METODOLOGÍA TARIFARIA DE ASEO), es preciso señalar que al reemplazar de manera errónea en la fórmula que el citado artículo contiene el Componente NFC, con cero, cuando debió hacerse con otro valor numérico, quebrantó la obligación general que tienen todos los prestadores de servicio públicos domiciliarios, para someterse al imperio de las leyes expedidas legalmente en la República de Colombia y que les son aplicables.

Fue la Constitución Política de Colombia la que definió que nuestro País es un Estado Social de Derecho, regido por el imperio de las normas, lo cual busca garantizar la convivencia pacífica entre todos los habitantes del territorio. En ese contexto que se precisó de la existencia de unas comisiones de regulación, que como la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA -, tienen la importantísima misión de definir los regímenes tarifarios que pueden aplicar los prestadores de los servicios por ella regulados, bien haciéndolo de forma general (según lo dispone el artículo 126 de la Ley 142 del 11 de julio de 1994), o bien haciéndolo de forma particular (según lo dispone el parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 142 del 11 de julio de 1994), de suerte que la empresa BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. no le era dado colocar ese valor en detrimento de sus usuarios pues elevaba el valor del componente al doble del mismo como apreció. Además, con su decisión violentó gravemente el derecho que tienen los usuarios de contar con la certeza que las reglas de juego para la prestación de sus servicios públicos domiciliarios, no pueden cambiarse por motivos que evidentemente van más allá de la normatividad aplicable, obedeciendo únicamente al interés de quien las modifica.

Unas veces, tal modificación podría beneficiarle (no es el caso), pero con ello, a mediano y largo plazo, podría verse comprometida la calidad y la continuidad en la prestación de su servicio. Otra veces (tal y como sucedió en nuestro caso), tal modificación puede comportar una afectación grave para la economía de los usuarios, de suerte que es precisamente por ello, que las normas son creadas y puestas en vigencia para que cumplan una misión en el tiempo y en el caso de las metodologías tarifarias y de las demás normas que rigen los servicios públicos, obedecen claramente a intereses superiores que buscan la protección del interés general y que en ningún caso, dentro de un tiempo determinado, de suerte que la decisión sobre su aplicación o no, no puede dejarse al criterio de sus destinatarios, como de hecho, no lo están. Es por todo lo anterior que al momento de definir la parte resolutiva del presente acto administrativo, el Despacho no solamente aplicará la sanción del caso, sino que además le ordenará al prestador la corrección del componente tarifario, conforme a las normas que rigen la materia.

Por otra parte y en lo que respecta al segundo cargo en el que se comprobó que incurrió la prestadora (INCUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 148 DE LA LEY 142 DE 1994 POR EL COBRO INDEBIDO DE UN COSTO TARIFARIO), es claro que con su conducta y según quedó plenamente establecido al momento de hacer el análisis del caso, la empresa BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. hizo el cobro de un factor que no podía cobrarse en tanto que alteró la estructura tarifaria definida para el servicio público de aseo.

En un País como Colombia, con tanta y tan apremiantes necesidades sociales, que comprometen constantemente a todas las fuerzas vivas del Estado y del sector privado, para hacer de nuestra Nación un ente cada vez más incluyente, con menores desigualdades y con menores niveles de pobreza, resulta supremamente grave que una empresa, en ejercicio de su posición dominante para definir las condiciones contractuales en su relación con los usuarios, reemplace de manera errónea el factor dentro del componente CCS, como ocurrió en el presente caso y, con ello, haga más onerosa la prestación de su servicio para todos sus usuarios.

Como se sabe, la principal obligación de los usuarios, en desarrollo de un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos, es pagar el precio del servicio que le es suministrado, mientras la principal obligación del prestador del servicio, es suministrar un servicio continuo y de buena calidad, pero también a un precio justo y un precio justo no es otra cosa que un precio que sea fijado, para el tiempo que sea fijado, por la autoridad creada legalmente para el efecto, que en nuestro caso, es la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA -.

En otras palabras, una prestadora de servicios públicos domiciliarios, como es la empresa BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P., tiene el deber de no afectar los derechos de sus usuarios y no se puede ver una forma en la que pueda hacerlo más claramente que no estableciendo las tarifas que debe aplicar dentro del marco de la ley, y prestándoles una cuenta de cobro o factura cuyo valor no corresponde a lo estipulado por la metodología tarifaria.

Finalmente, en lo que respecta al tercer cargo que también prosperó (INCUMPLIMIENTO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN CRA 294 DE 2004, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 3 NUMERAL 9, INCISO 2º DE LA LEY 142 DE 1994), el Despacho considera que el incumplimiento normativo en que incurrió la empresa BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P., reviste tal gravedad en el sentido que al no efectuar las devoluciones en los términos contemplados en la norma, o exigiendo más condiciones de las que realmente pueden tener conforme a dichas normas, atenta contra el derecho a los usuarios que se les facture correctamente y ante la existencia de errores, proceda la empresa a devolver dichos cobros no autorizados, sin necesidad de acudir a instancias que dilaten el trámite de la devolución. La anterior cuestión además redunda, respecto de la gravedad de la falta, en el perjuicio que para los usuarios afectados, impacta directamente en sus derechos, toda vez que al exigirse por parte de la empresa prestadora requisitos como los siguientes: ➢ Solicitud de devolución (si tramita un tercero debe adjuntarse autorización por escrito) ➢ Copia de la cédula de ciudadanía del solicitante ( y tercero si aplica) ➢ Copias de las cuentas del servicio de aseo pagadas del inmueble al que se le facturó ➢ Copia del impuesto predial si es del caso. ➢ Copia del contrato de arrendamiento si es arrendatario si es el caso.

Restringe, sin permiso legal que así lo establezca o faculte, el derecho de obtener la devolución de cobros no autorizados realizados por la investigada, creando así una situación de vulnerabilidad para los usuarios en sus derechos y con el desmedro económico que además persiste, bajo el entendido que no se ha realizado la respectiva devolución, con causa, esta vez, en las exigencias realizada por el ente obligado y llamado a responder por su incumplimiento normativo.

Accesoriamente, al exigir requisitos adicionales a los plasmados por la Ley para que proceda la respectiva devolución en favor de los usuarios, se está prohijando en el tiempo una conducta que decanta en el continuo enriquecimiento sin causa por parte de la prestadora del que, en la parte motiva de esta resolución se ahondó. Sumado a que en todo caso, este hecho genera una desigualdad e inequidad respeto de la relación derivada del contrato de condiciones uniformes, que debe existir entre la prestación del servicio y la contraprestación que, de manera justa y legal, debe cancelar el usuario, lo que para el cargo en cuestión no se evidencia, y en tal sentido se identifica la gravedad del mismo.

Es por lo anterior que decide este Despacho dentro del límite de los 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes que prevé el numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 del 11 de julio de 1994, imponer a BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P., sanción correspondiente a MULTA que se discrimina así: • INCUMPLIMIENTO AL ARTÍCULO 9 DE LA RESOLUCIÓN CRA 351 DE 2005 AL ESTABLECER UN COSTO INDEBIDO SEGÚN LO PREVISTO EN LA METODOLOGÍA TARIFARIA DE ASEO, se impondrá una multa por valor de VEINTE MILLONES DE PESOS ($ 20.000.000.00).

El anterior monto fue tasado teniendo en cuenta además de todas las anteriores consideraciones, que la empresa no presenta reincidencia en la conducta, pues revisado el archivo institucional no se encontró que la misma hubiese sido sancionada por hechos similares. • INCUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 148 DE LA LEY 142 DE 1994 POR EL COBRO INDEBIDO DE UN COSTO TARIFARIO, se impondrá multa por valor de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($ 25.000.000.00).

El anterior monto fue tasado teniendo en cuenta además de todas las anteriores consideraciones, que la empresa no presenta reincidencia en la conducta, pues revisado el archivo institucional no se encontró que la misma hubiese sida (Sic) sancionada por hechos similares. • INCUMPLIMIENTO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN CRA 294 DE 2004, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 3 NUMERAL 9, INCISO 2º DE LA LEY 142 DE 1994, se impondrá multa por valor de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($25.000.000.00).

El anterior monto fue tasado teniendo en cuenta además de todas las anteriores consideraciones, que la empresa no presenta reincidencia en la conducta, pues revisado el archivo institucional no se encontró que la misma hubiese sido sancionada por hechos similares. Por lo anterior, la sanción a imponer correspondería, en principio, al valor de SETENTA MILLONES DE PESOS ($70.000.00.000).

No obstante lo anterior, y pese a que ninguno de los argumentos que presentó la prestadora en sus descargos logró desvirtuar las faltas endilgadas, este Despacho no puede ser ajeno a la realidad tanto de algunas empresas como de algunos municipios en Colombia que han venido siendo azotados por la ola invernal y el impacto devastador de las fuertes lluvias del fenómeno de la Niña. Es de conocimiento público que en los Municipios de GINEBRA, PALMIRA, CALIMA, PRADERA, ZARZAL, TRUJILLO ANDALUCIA, BUGALAGRANDE, EL CERRITO, GUACARÍ, GUADALAJARA DE BUGA, SEVILLA, SAN PEDRO, LA UNIÓN, RIOFRIO, VIJES – todos en el departamento del Valle del Cauca, están atravesando por una difícil situación en cuanto al invierno se refiere, tal como puede observar en los medios de comunicación y a través del informe técnico diario del IDEAM (Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales), en el que se pueden evidenciar las condiciones hidrometereológicas, encontrando que para el departamento del Valle del Cauca hay amenazas por deslizamientos de tierra por efecto de la saturación de los suelos.

(…) Algunas de las noticias publicadas que dan fe de la situación anteriormente relacionada son las que se citan a continuación, para algunos de los municipios en donde la prestadora presta el servicio de sea en algunos o todos sus componentes, motivo por el cual los respectivos municipios, se han visto en la imperiosa obligación de gestionar ayudas, a nivel nacional y departamental, para los damnificados.

GINEBRA – 8 DE ABRIL DE 2010 -htpp://www.elpais.com.co/elpais/valle/noticias/ginera-jamundí- ycumbre-en-alerta- (…) PALMIRA – 9 DE ABRIL DE 2010 – http://www.elpais.com.co/elpais/valle/noticias/autoridades-plantean- soluciones-para-controlar-inudacion-zona-franca-del-pácifico (…) CALIMA- 3 de Diciembre de 2010 (Sic) – http://www.elpais.com/elpais/valle/noticias/cerca-18-familias-del- darien-en-valle-en-alera-por-invierno (…) Visto lo anterior, nos encontramos frente a un hecho notorio respecto al cual la teoría procesal ha explicado que: “Para que un hecho sea notorio se requiere una divulgación o generalización relativa dentro del círculo social respectivo, “siempre que el juez tenga conocimiento de ella desde antes del proceso o pueda conocerla por investigaciones personales o gracias a pruebas aportadas con ese propósito, durante el proceso, y no le quede duda sobre la verdad del hecho, aun cuando se discuta por una de las partes”.

(Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Biblioteca Jurídica Diker 1987). La notoriedad puede predicarse tanto para los hechos permanentes como para los ocasionales o transitorios. Así las cosas y bajo el entendido que algunos municipios y algunas empresas prestadoras de servicios públicos, ante esta emergencia invernal, deben soportar una carga especial, donde puede comprometerse su viabilidad financiera, dicha situación será tenida en cuenta como un atenuante a la multa impuesta.

Conforme a lo anterior, este Despacho estima que la multa impuesta deberá disminuirse, en atención a las afecciones que han sufrido los municipios en donde presta el servicio de aseo en todos, o algunos de sus componentes, en la suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40.000.000.00) Por lo que la sanción a imponer corresponderá al valor de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000.00).”[38](Negritas del original y subrayas de la Sala).

Bajo tales premisas, es claro que el criterio para tasar el valor de la sanción no lo fue el monto mensual de las tarifas que se estaban exigiendo a los suscriptores de Bugaseo, sino la gravedad de la conducta y su impacto en el conglomerado social, circunstancia que conduce a la Sala a desechar la posición que sobre el punto asumió la actora en primera instancia al pretender que el término para el ejercicio de la potestad sancionadora fuese medido de acuerdo a los meses en que incurrió en la conducta recriminada en los actos que se impugnan.

Revisado lo anterior, y concluido que se trata de una conducta de ejecución continuada, la Sala observa que la caducidad de la mencionada potestad no se configuró en el caso concreto, pues la SSPD expidió el acto que resolvió la investigación en el sentido de sancionar a la ESP, transcurridos dos (2) años y trescientos sesenta (360) días contados desde el 1 de junio de 2008, fecha en la cual cesó la actuación irregular consistente en haber utilizado una metodología ilegal para calcular la tarifa del servicio de aseo a sus suscriptores.

Así pues, es menester revocar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al encontrar acreditado el reparo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues se advirtió, conforme lo explicado, que la atribución con que cuenta la Administración de recriminar comportamientos ilegales se ejerció en los términos del artículo 38 del CCA. 8.7.

Devolución del proceso Como ha quedado evidente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sólo se refirió a uno de los reproches de validez de las Resoluciones números 2011440010805 del 3 de mayo de 2011 y 2011440021285 del 1 de agosto de 2011, emitidas por la SSPD, y dejó de lado el estudio de los demás cargos invocados en el libelo introductorio (INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES LEGALES, LO CUAL ES FUNDAMENTO DE LA SANCIÓN[39] e ILEGALIDAD DE LA ORDEN DE DEVOLUCIÓN, POR PROHIBIR EXIGIR LOS DOCUMENTOS QUE ACREDITAN QUIEN ES EL TITULAR DEL DERECHO[40]), eliminando la posibilidad de que se lleve a cabo el control judicial de doble instancia sobre esos precisos reparos.

Así pues, y en orden a garantizar la doble instancia, el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, se dispone, tal y como se ha ordenado por esta Sala en otras oportunidades[41], que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda en lo concerniente a los demás cargos que no analizó, en primera instancia, al centrar su examen exclusivamente en el cargo caducidad de la potestad sancionatoria.

La decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con el auto de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la fecha que el expediente ingrese al despacho para tal fin[42]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 28 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen con el fin de que se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda en lo concerniente a los demás cargos que no analizó en primera instancia. La decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con el auto de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la fecha que el expediente ingrese al despacho para tal fin.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 5 de diciembre de 2019. Cópiese, notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visible a folios 1 a 32 del Cuaderno del Tribunal [2] Visible a folios 4 a 6 del Cuaderno del Tribunal. [3] Visible a folios 150 a 151 del Cuaderno de Anexos No. 1 [4] Visible a folio 381del Cuaderno de Anexos No. 1. [5] Visible a folio 9. [6] Folio 10 Del Cuaderno del Tribunal. [7] Visible a folio 12 [8] Visible a folio 13. [9] Folio 14 ibídem. [10] Folios 15 y 16 ibídem. [11] Folios 27 y 28 ibídem. [12] Visible a folios 55 a 77 del Cuaderno del Tribunal. [13] Folio 67 ibídem. [14] Visible folio 20 [15] Visible a folios 272 y 273 del Cuaderno del Tribunal [16] Visible a folio 288 a 290 [17] Visible a folios 292 a 298 [18] Visible a folio 293 [19] Visible a folios 14 a 32 de este Cuaderno [20] Visible a folio 19 de este Cuaderno [21] Visible a folios 14 a 40 de este Cuaderno [22] La ley 142 de 1994 no determina nada sobre el particular, cuestión que habilita la aplicación de los dispuesto en el artículo 38 del CCA., como resultado de la orden prevista en el inciso segundo del artículo 1º del mencionado Estatuto. [23] Magistrado Ponente Gabriel E. Mendoza Martelo. [24] Como por ejemplo para el ejercicio de las acciones contenciosas administrativas de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, repetición, solución de controversias contractuales, etc. [25] Tal planteamiento jurisprudencial acogido de manera unánime por la Corporación fue incorporado en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011. [26] C.E. Sentencia del 25-07-91, Exp. 1476, Actor: Alvaro Restrepo Jaramillo. [27] Consejo de Estado.

Sección Primera. C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicación: 7767. Fecha: 03/11/13. [28] C.E. Sec. 4ª, Sentencia del 15-11-07, Exp. N° 15015, C.P. Héctor J. Romero Díaz. [29] Consejo de Estado. Sentencia Sección Segunda. M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. RADICACION: 4430-03. FECHA: 05/05/12. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto.

Radicación 0662-06. Fecha: 06-04-07. [31] Consejo de Estado, Sala Plena, CP Dr. Delio Gomez, Sentencia S-025 del 6 de septiembre de 1999. [32] Técnica de Casación Civil, Hernando Morales M. Primera Edición. Ediciones Lerner, Págs. 183-185. [33] En aplicación de la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009 proferida en el proceso número 11001-03-15-000-2006-00442-01 (IJ), proferido por la Sala Plena de ésta Corporación. [34] Folios 48 a 49 del Anexo No. 2. [35] Folio 70 del Cuaderno del Tribunal. [36] Folios 275, 276, 278 y 285 ibídem. [37] Folio 156 del Anexo número 1 (El edicto fue fijado el 13 de mayo de 2011 y desfijado el 26 de ese mismo mes y año). [38] Folios 318 a 326 del Anexo número 2. [39] Folios 7 a 16 del Cuaderno del Tribunal. [40] Folios 18 a 28 ibídem. [41] Entre otras, ver la sentencia de 26 de abril de 2013 (Expediente núm. 50001-2331-000-2006-01004-01), C.P. María Elizabeth García González, en la cual se precisó lo siguiente: “[…] Cabe advertir que esta Corporación, al estudiar en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera por los Tribunales Contencioso Administrativos, en las cuales no se ha resuelto el fondo del asunto -ello ha sido considerado injustificado-, en su lugar, ha procedido a proferir la providencia de mérito que corresponda, en aplicación del ultimo inciso del artículo 357 del C. de P.C., el cual prevé: || “Cuando se hubiere apelado una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”. || Sin embargo, la Sala observa que esta norma resulta incompatible con el texto de los artículos 29 y 31 de la Carta Política, que consagran el principio de la doble instancia. […] Sobre este principio, la Corte Constitucional en sentencia C-095 de 2003 (Expediente D-4172, Magistrado ponente, doctor Rodrigo Escobar Gil), precisó: “… 6.3.

De la doble instancia, del debido proceso y del acceso a la administración de justicia. || 4. El principio de la doble instancia está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, a cuyo tenor: "Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley", en armonía con el artículo 29 del mismo ordenamiento, que consagra que toda persona tiene derecho a " impugnar la sentencia condenatoria ". || Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer sanciones (v.gr. en los procesos penales). […] Como quiera que el asunto a que se contrae la sentencia dictada en el proceso de la referencia, no está considerado dentro de los casos que deban ventilarse en única instancia, resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia.[…]” (Destacado del texto original).

Este criterio fue reiterado recientemente por la Sala en sentencia de 24 de mayo de 2018 (Expediente núm. 25000-23-24-000-2004- 00684-01), C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [42] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 del Código General del Proceso.