15001-23-33-000-2014-00288-01 — Consejo de Estado

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / RESPONSABILIDAD FISCAL – De contratista, y las compañías de seguros como terceros civilmente responsables, por la omisión en el cumplimiento de las actividades a las que se comprometió y aun así recibir el pago pactado en el contrato / CARGO DE INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBERÍA FUNDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO – No configuración [L]a Sala concluye que el objeto del contrato consistía en la preparación de 4500 estudiantes de educación básica secundaria de los planteles educativos públicos del Municipio de Puerto Boyacá para las pruebas Icfes y Saber y para satisfacerlo debían cumplirse las siguientes actividades: (i) la aplicación de simulacros, (ii) la calificación de las pruebas, (iii) la elaboración de informes individuales cualitativos y cuantitativos y (iv) hacer un informe analítico por cada institución; de manera que no es posible predicar el cumplimiento parcial del mismo y mucho menos la cuantificación parcial del daño patrimonial, pues el objeto del contrato no se alcanzó, ni reportó beneficio alguno a la entidad contratante.

Menos aún si, como se acredita en el plenario y no ha sido desvirtuado por la demandante, no preparó los respectivos cuadernillos, sino que se limitó a imprimir un material oficial para hacer uso del mismo, cuando era precisamente el material didáctico el elemento central para la capacitación. FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 - ARTÍCULO 48 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00288-01 Actor: MARÍA ANTONIA CELY HURTADO Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tesis: No incurre en nulidad por infracción de las normas en las que debería fundarse el fallo que declaró fiscalmente responsable a la demandante en calidad de contratista por omitir el cumplimiento de las actividades a las que se comprometió y aun así recibió el pago pactado en el contrato No es cierto que haya sido expedido en forma irregular el fallo que declaró fiscalmente responsable a la demandante en calidad de contratista por omitir el cumplimiento de las actividades a las que se comprometió No es cierto que carezca de motivación el fallo que declaró fiscalmente responsable a la demandante en calidad de contratista por omitir el cumplimiento de las actividades a las que se comprometió SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 24 de abril de 2015, por la Sala de Decisión número cuatro del Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA La señora María Antonia Cely Hurtado, actuando por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011[1], promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[2]: “[…] PRIMERA. Se declare la nulidad del Auto No 862 del 03 de octubre de 2013 y el auto No 307 de fecha 09 de agosto de 2013, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Auto anteriormente mencionado proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No 1162.

SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho se exonere de las condenas impuestas, en la suma de Trescientos Veintinueve Millones Setecientos Setenta y Dos Mil Setecientos Setenta y Seis Pesos con cuarenta y seis centavos ($329.772.776.46). TERCERA. Consecuencialmente a título de restablecimiento del derecho, excluir del boletín de responsables fiscales a la señora MARIA ANTONIA CELY HURTADO.

CUARTA: Que se condene en costas a la parte demandada. […]”

1.2. NORMAS INVOCADAS COMO INFRINGIDAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas vulneradas se señalaron las siguientes: Constitucionales: Artículos 29 y 31 de la Carta Política. Legales: artículos 22, 48 y 53 de la Ley 610 de 2000[3]. Los cargos planteados pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1.2.1. El acto administrativo se profirió con infracción en las normas en que debía fundarse Recordó que la Ley 610 de 2000 en el artículo 48 establece dentro de los requisitos para dictar auto de imputación la cuantificación del daño, lo que ni siquiera se hizo en el fallo con responsabilidad fiscal.

Adujo que, contrario a lo manifestado por la Contraloría, no podía existir un detrimento por la totalidad del valor contractual cuando debía descontarse lo correspondiente a impuestos, administración y a la ejecución parcial del contrato. Agregó que no fueron valoradas las pruebas recaudadas ni se tuvo en cuenta el material entregado y los diferentes costos que se invirtieron para el cumplimiento del objeto contractual bajo el argumento que el contrato estaba contenido en un solo ítem y por consiguiente la constatación debía hacerse en si se cumplía o no. Acotó que durante el trámite del proceso de responsabilidad fiscal puso de presente dicha irregularidad e interpuso los correspondientes recursos, pero la Gerencia Departamental de Boyacá siempre se mantuvo en que el contrato tenía un solo ítem.

Por último, destacó que si bien se cuestiona que la contratista no entregó el análisis de resultados de las pruebas realizadas y los diagnósticos a los centros educativos, ésta cumplió con las actividades más “grandes” del contrato. 1.2.2. Expedición del acto administrativo sin competencia Explicó que, acorde con la actual normativa que rige la Contraloría General de la República, se conformaron Gerencias Colegiadas Departamentales y las decisiones ya no se profieren por un solo funcionario sino por cuerpos colegiados.

Que en el caso concreto, el fallo de responsabilidad fiscal nro. 0012 del 29 de abril de 2013, solo fue expedido por dos de sus tres directivos y si bien en el expediente obra la constancia de aceptación de un impedimento, no se hicieron los trámites pertinentes para designar un conjuez y por ende no se integró debidamente el cuerpo plural impar que habría de proferir el correspondiente fallo.

Sobre este cargo también expuso que la segunda instancia del proceso fue asumida únicamente por la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República y no por una colegiatura, lo que a su criterio resulta violatorio de los principios de seguridad jurídica, doble instancia y del derecho al debido proceso, dado que si la primera instancia fue tramitada ante un órgano múltiple de decisión, la apelación y el grado jurisdiccional de consulta no podían surtirse ante una sola persona.

Con fundamento en tales razones estimó que el fallo de responsabilidad fiscal y el auto que lo confirmó debían ser anulados. 1.2.3. Expedición irregular Estimó que fueron vulneradas las reglas del debido proceso previsto por el artículo 29 constitucional así como en la Ley 610 de 2000, por las siguientes razones: Que la Contraloría General de la República no contaba con el apoyo probatorio suficiente para concluir que existía una responsabilidad fiscal por la totalidad de los recursos entregados para la ejecución del contrato 147 de 2007 y que el análisis de las pruebas se hizo de manera parcial, dado que no se consideraron los diferentes testimonios y oficios que daban cuenta de la entrega de varios cuadernillos y de la aplicación de los simulacros para las pruebas Saber e Icfes en diversos planteles educativos del Municipio de Puerto Boyacá. También afirmó que la Contraloría General de la República le restó credibilidad al informe de interventoría de los meses de septiembre y noviembre aportado al proceso, en el que se dejó constancia que el contratista “hizo entrega total del objeto del contrato cumpliendo las especificaciones requeridas y hace saber que el suministro de material didáctico y capacitación fue recibido por el almacén municipal según acta nro. 126 de 10 de octubre de 2007”, y le dio pleno valor probatorio a la manifestación efectuada por la señora Doris Díaz por fuera del proceso, quien refirió “verbalmente a los auditores que no ingresaron al almacén tales elementos y que ella suscribió esta acta para el pago final, pero que el recibo real lo hizo el interventor del contrato”.

Aseguró que no se realizó una valoración integral de los registros de asistencia de los estudiantes beneficiados con la ejecución del contrato que confirmaron que sí se practicaron las diferentes sesiones de simulacros para las pruebas Saber e Icfes y que la Contraloría General de la República incurrió en “defecto fáctico” al imputar a la señora María Antonia Cely Hurtado responsabilidad fiscal por la totalidad de los recursos entregados dentro del Contrato 147 de 2007, en contravía de lo probado dentro del proceso. 1.2.4.

El acto administrativo se profirió con falta de motivación Indicó que se vulneró el artículo 53 de la ley 610 de 2000, dado que no se hizo un verdadero análisis sobre la culpabilidad de la demandante, ni se explicó la razón por la que fue catalogada su conducta como dolosa; aunado a lo anterior destacó que no se desarrolló ninguna motivación sobre la relación de causalidad entre la gestión por ésta desplegada y el presunto daño patrimonial producido al Municipio de Puerto Boyacá, razones que en su criterio permiten concluir que el Fallo 0012 de 29 de abril de 2013, carece de motivación suficiente frente a los elementos de la responsabilidad fiscal. 1.2.5.

El acto administrativo causó una violación directa a la Constitución Arguyó que el proceso de responsabilidad fiscal vulneró de manera flagrante el debido proceso que le asiste a la actora y de manera consecuente con el fallo de responsabilidad fiscal se atentó su derecho al mínimo vital y el de su hijo, toda vez que es madre cabeza de familia.

II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La demanda fue radicada el 6 de mayo de 2014[4] en el Tribunal Administrativo de Boyacá y correspondió por reparto al despacho del magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros, quien por auto del 5 de junio del mismo año la admitió y dispuso la notificación de la Contraloría General de la República, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio Público[5]. 2.2.

Mediante escrito radicado el 4 de septiembre de 2017, esto es, en oportunidad, la Contraloría General de la República, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda[6], oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual expuso: Luego de recordar el marco legal que rige el proceso de responsabilidad fiscal y la función de control fiscal que la Constitución Política otorgó a la Contraloría General de la República, se refirió a los cargos concretos; en punto a la supuesta infracción de las normas en las que deberían fundarse los actos acusados, indicó que, contrario a lo sostenido por la parte actora, los mismos fueron expedidos con el lleno de los requisitos generales; por lo tanto, dicho cargo carece de sustento alguno. Frente a la supuesta falta de competencia, señaló que la Ley 1474 de 2011, en su artículo 28, creo que la figura de los Contralores Provinciales, a su vez creada por la Contraloría General de la República mediante la Resolución orgánica 6541 de 2012, de manera que, a diferencia de lo que afirmó la actora, no se requiere bajo ninguna circunstancia que deban sesionar tres personas y con la presencia de dos es posible adoptar una decisión. Agregó que no es un capricho que la Dirección de Juicios Fiscales perteneciente a la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva tenga funciones de segunda instancia, de tal forma que desde antes del inicio del proceso era muy claro que la primera instancia era de competencia de la Gerencia Departamental Colegiada y la segunda instancia de la Dirección de Juicios Fiscales.

Respecto a la alegada expedición irregular de los actos administrativos acusados, afirmó que la entidad demandada hizo un análisis juicioso de todos los documentos y testimonios recopilados dentro del proceso con el fin de determinar la existencia del daño; para ilustrar tal situación transcribió las conclusiones preliminares del auto de imputación y los apartes del fallo en que se analizaron las pruebas recaudadas.

Añadió que el contrato objeto del proceso estaba diseñado para cumplirse en su totalidad y que a través de varios oficios y declaraciones quedó acreditado el incumplimiento que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal que se revisa. Sobre la falta de motivación del acto administrativo aseveró que en el fallo de primera instancia se efectuó un examen del daño, la culpabilidad y el nexo de causalidad respecto de cada uno de los implicados.

Frente a la violación de la Constitución reiteró que la actuación se adelantó con el respeto de todas las garantías legales y que la parte actora no demostró que allí se afectara el derecho al debido proceso de la señora Cely Hurtado. Finalmente propuso las excepciones de “inexistencia del derecho pretendido”, por considerar que el proceso se llevó a cabo con observancia de los postulados constitucionales y legales que rigen la materia;

“falta del requisito de procedibilidad para la presentación de la demanda” fundada en que los cargos y el concepto de la violación solo se introdujeron al momento de presentar la demanda y no cuando se hizo la solicitud de conciliación prejudicial; la de “ineptitud sustancial de la demanda” sustentada en que la parte actora no presentó ningún fundamento fáctico que soportara las causales de nulidad y en que no obra prueba del pago de la condena impuesta a través del proceso de responsabilidad fiscal demandado tal y como lo dispone la Ley; y la de “improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad y por inexistencia del derecho a restablecer”. 2.3.

La audiencia inicial se llevó a cabo el 22 de enero de 2015, en la misma se efectuó el saneamiento del proceso, se declararon no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y se declaró probada de oficio la de inepta demanda en razón a que no se incluyó como acto cuestionado el fallo de responsabilidad fiscal 00012 del 29 de abril de 2013; no obstante, para subsanar la citada irregularidad el Tribunal de conocimiento concedió a la parte demandante el término de tres (3) días, so pena de dar por terminado el proceso[7]. 2.4.

La precitada audiencia se reanudó el 4 de febrero de 2015, en la misma se declaró subsanado el proceso, se fijó el litigio, se decretaron las pruebas; por último, el magistrado ponente manifestó que prescindiría de la audiencia de alegaciones y de fallo y corrió traslado para alegar de conclusión[8]. III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión nro. 4, en sentencia proferida el 24 de abril de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[9]: Recordó el marco normativo que rige el proceso de responsabilidad fiscal y el alcance del debido proceso como principio orientador de la acción fiscal, y luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas ante la Contraloría así como de los hechos probados, concluyó lo siguiente: Frente al primer cargo formulado indicó que la nulidad de un acto administrativo derivada de la infracción de las normas en que debería fundarse se configura cuando ocurre uno de los siguientes eventos: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea, y explicó el contexto en que se desarrolla cada una.

Precisó que el concepto de daño previsto por el artículo 6 de la Ley 610 de 2000 “tiene un carácter enunciativo, pues incluye dentro del mismo, los perjuicios, definidos como la ganancia lícita que deja de obtenerse, o gastos que se ocasionen por acto u omisión de otro y que éste debe indemnizar, a más del daño o detrimento material causado por modo directo que pueda sufrir la Nación o el establecimiento público”.

Señaló que la Contraloría General de la República actuó en debida forma al establecer como valor del detrimento patrimonial derivado del incumplimiento del contrato nro. 147 de 2007 el monto total del mismo; al efecto adujo: “[…] Para la Sala, el monto en el cual se estima el detrimento patrimonial del [E]stado a causa de las actuaciones y omisiones imputadas a la aquí demandante se encuentra ajustado, pues, desvirtuando el argumento glosado en relación con el cumplimiento "parcial" del contrato al que alude el apoderado de la demandante en su concepto de violación y que conllevaría a su juicio a tasar de manera diferente la suma a ella imputada, Lo cierto es que, tal y como quedó demostrado dentro del proceso de responsabilidad fiscal, el municipio de Puerto Boyacá pagó a la señora María Inés Cely Hurtado, la suma de $270.000.000, la cual corresponde al valor pactado dentro del contrato celebrado entre las partes; monto recibido de manera efectiva por la demandante y que no debió entregársele, pues como quedó oportunamente evidenciado dentro de la acción fiscal adelantada, el objeto contractual no se satisfizo; circunstancia que advierte sin mayor dificultad, una lesión al patrimonio público al destinar de manera indebida dineros del [E]stado a quien no cumplió con sus obligaciones contractuales.

Aunado a lo anterior, acoge la Sala lo expuesto sobre el particular por la accionada en el auto 00435 de 14 de septiembre de 2012, decisión mediante la cual negó la solicitud de prueba pericial presentada por la demandante, encaminada a cuantificar el monto real del detrimento estimado, en el entendido que la determinación del daño y sus presuntos responsables es una facultad y un poder del que dispone la Contraloría a partir de las pruebas obrantes en el plenario, y que en el caso, el contrato 0110-23-04-147 de 16 de mayo de 2007, establece como único objeto contractual el "suministro de material didáctico y capacitación para pruebas SABER y pruebas ICFES para 4500 educandos de educación básica secundaria de los planteles educativos públicos del municipio de puerto Boyacá"; en tal sentido no puede la entidad abrogarse la competencia de dar valor a actividades que no se discriminaron específicamente dentro del contrato que suscribió el municipio de Puerto Boyacá y que se señaló por parte de la comisión de auditoría no haber sido ejecutado. […]” Aseveró que el monto sobre el cual debe responder en forma solidaria la actora se ajustó a lo previsto por el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 y por tal razón despachó desfavorablemente el reparo formulado.

Sobre el cargo referente a que los actos administrativos atacados fueron proferidos por quien no tenía competencia para ello, manifestó que no había lugar a su prosperidad, dado que el fallo de primera instancia que corresponde al Auto 00012 del 29 de abril de 2013, expedido por la Gerencia Departamental de Boyacá de la Contraloría General de la República fue adoptado de manera unánime por dos de sus miembros, situación autorizada por el artículo 15 de la Resolución Orgánica nro. 6541 de 2012.

Respecto del fallo de segunda instancia que corresponde al Auto 862 del 3 de octubre de 2013, proferido por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, también refirió que se profirió por el funcionario competente acorde con lo establecido por el artículo 60 del Decreto 267 de 2000. Con relación a la alegada expedición irregular de los actos administrativos acusados expuso que los razonamientos allí esbozados no corresponden con aquellos que son propios de dicha causal de nulidad, dado que cuestionan el examen probatorio que se hizo dentro del proceso administrativo y por ende, se abordarían con el cargo de falsa motivación. Frente a la falta de motivación, explicó que la falsa motivación se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa; por consiguiente, quien alega dicho cargo debe como mínimo señalar cuál es el hecho o hecho que el funcionario tuvo en cuenta para adoptar la decisión y en realidad no existieron o en qué consiste la errada interpretación de esos hechos.

Indicó que analizado el material probatorio recaudado dentro del proceso de responsabilidad fiscal, se podía concluir que los autos acusados fueron expedidos con fundamento en pruebas legalmente practicadas, allegadas de forma oportuna, controvertidas de manera previa a las decisiones que se cuestionan y frente a cuales no se planteó ningún reparo.

Así mismo afirmó que compartía plenamente las conclusiones a las que arribó el ente de control demandado en sus Autos 00012 del 29 de abril, 307 del 9 de agosto y 862 del 3 de octubre de 2013, dado que: “[…] (i) Existe la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad de la demandante (…); (ii) El monto del detrimento al patrimonio público demostrado corresponde básicamente al valor del contrato cuyo objeto no se cumplió de conformidad con lo pactado (…);

(¡ii) de la simple lectura de los estudios previos (…), el tenor del contrato (…) y el contenido de las actas de interventoría (…) se evidencia que se incurrió en un acuerdo entre los intervinientes del proceso contractual para desconocer la Ley, y producir un detrimento del patrimonio público; (iv) como quiera que la propuesta presentada por la contratista (…) hace parte Integral del contrato y de su tenor literal se desprende una serie de actividades que debieron cumplirse de manera progresiva y necesaria y sin las cuales es imposible cumplir el objeto del contrato; el haberse realizado algunas actividades aisladas y extemporáneas (con posterioridad al día en que se practicaron oficialmente las pruebas por parte del ICFES); demuestra sin lugar a equívocos que el objeto del contrato no se cumplió y por tanto no hay lugar a pago alguno;

(v) La necesidad que pretendía resolver el Municipio de Puerto Boyacá con la contratación no fue atendida por la contratista en la forma pactada y las actividades desarrolladas por esta no le significaron ningún beneficio para la población que se pretendía atender. Está demostrado plenamente que ni siquiera con un solo estudiante se cumplió totalmente el proceso de conformidad con las etapas y tiempos establecidos en la propuesta, por tanto la contratista no tenía derecho a recibir el pago acordado, ya que se estipulo un valor total por alumno;

(v¡) La contratista de manera deliberada demostró afán en el recibo de los dineros públicos y la más mínima preocupación por el cumplimiento del objeto contractual. En el contrato aparece que se pactó un anticipo del 50% y el saldo al finalizar y liquidar el contrato (…). Inexplicablemente con posterioridad a la firma se cambió la forma de pago reconociéndosele a la contratista un segundo pago del 40% y uno final del 10% sin que materialmente hubiese cumplido con el objeto contractual (…);

(vi¡) existe certeza sobre la responsabilidad de la demandante como quiera que aun cuando en las actas suscritas por la contratista y el Interventor, estos afirman que se recibieron las cartillas en el almacén del Municipio, lo cierto es que esto no ocurrió; igualmente afirman falazmente que se cumplió con la totalidad del objeto contratado cuando las certificaciones y declaraciones de los rectores de las instituciones educativas, entre otras pruebas, demuestran totalmente lo contrario. […]”.

A partir de lo anterior, coligió que no existía duda alguna sobre la existencia del nexo de causalidad entre la conducta de la señora María Antonia Cely Hurtado y el detrimento patrimonial ocasionado al Municipio de Puerto Boyacá, motivo por el cual negó la solicitud de nulidad invocada. Por último, frente a la violación directa del artículo 29 de la Constitución Política, aludió que la parte actora se limitó a enunciar dicho precepto normativo sin desarrollar ningún tipo de argumentación que demostrara el concepto de la violación, razón por la que declaró infundado su pedimento.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso en tiempo recurso de apelación contra la precitada decisión para solicitar que fuera revocada y como razones de disentimiento dijo lo siguiente: En cuanto al cargo que los actos fueron proferidos con infracción de las normas en que debía fundarse: aseveró que el Tribunal Administrativo de Boyacá acogió plenamente las argumentaciones de la entidad demandada sin considerar que la contratista sí ejecutó algunas de las obras previstas en el contrato; omitió analizar los medios de prueba que la Contraloría pasó por alto, tales como, la prueba pericial que fue negada por dicho ente de control para que se descontara lo que fue objeto de cumplimiento parcial de las obligaciones, el cual no le permitió acreditar las que efectivamente cumplió. Recalcó que la Contraloría General de la República se limitó a decir que el contrato tenía un solo ítem cuando era imposible su cumplimiento a través de una sola gestión dado que implicaba entrega de material didáctico, realización de simulacros y aplicación de pruebas, circunstancias que no consideró. Después de hacer referencia a lo dicho por la Corte Constitucional frente a las deficiencias probatorias que pueden presentarse al interior de un proceso, adujo que la entidad demandada no permitió a la parte demandante acreditar las obligaciones efectivamente cumplidas y no dio valor probatorio a las siguientes pruebas: “[…] Acta de recibo total No. 0113-11-02-126 de 2007, donde consta que el Secretario de Desarrollo Municipal e Interventor del Contrato No. 147 de 2007 recibió de la contratista MARÍA ANTRONIA CELY HURTADO el suministro de material didáctico y capacitación para las pruebas Saber y pruebas Icfes, de acuerdo a las especificidades y cantidades allí descritas.

(CD, expediente administrativo, Documento Anexo) Acta No. 005 Recibo Final Contrato No. 0110-23-04-147 de 2007, donde se refiere como fecha de inicio la correspondiente al 18 de mayo de 2007, dejándose constancia de que "LA RELACIÓN CONTRATADA ES RECIBIDA A SATISFACCIÓN POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA" (CD, expediente administrativo, Documento Anexo) Informe de Interventoría Contrato No. 0110-23-04-147 de 2007.

(CD, expediente administrativo, Documento Anexo) Acta No. 006 de liquidación final del contrato No. 0110-23-04-147 de 2007 (CD, expediente administrativo, Documento Anexo) […]”. Mencionó un pronunciamiento de esta Corporación[10] sobre el objeto de la liquidación del contrato, para destacar que las partes comprometidas en el negocio jurídico materia de controversia realizaron la correspondiente acta de liquidación y declararon en dicho documento que cumplieron a satisfacción las obligaciones contractuales.

En relación con la expedición irregular del acto, refirió que la providencia cuestionada se limitó a explicar en qué consiste dicha causal haciendo un escaso análisis de los argumentos expuestos en la demanda. Sobre la falta de motivación, argumentó que el a quo confundió el concepto de falta de motivación con el de falsa motivación, dado que la primera hace parte de las modalidades establecidas por la doctrina nacional como vicios en los motivos del acto administrativo y la segunda se entiende como la “divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce la producción del acto y los motivos argüidos y tomados como fuente por la administración pública” Afirmó que en este caso la falta de motivación ocurrió porque en el fallo con responsabilidad fiscal “si bien se realizó el estricto registro y enunciación de los medios de prueba aportados al expediente, no se realizó análisis alguno” de los mismos.

En consecuencia concluyó que en la citada sentencia no se analizaron en su totalidad las pruebas recaudadas dentro del proceso fiscal, los documentos que dieron cuenta de la realización de los simulacros y pruebas a los estudiantes, ni que la contratista nunca fue conminada por parte de la administración municipal para el cumplimiento del contrato.

Acerca de la violación al debido proceso, adujo que las autoridades no pueden actuar por fuera de los límites establecidos en la Constitución y la ley, reprodujo el contenido de los artículos 6 y 121 de la Carta Política, así como algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional[11] y el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011. De igual manera transcribió el contenido de los artículos 1, 22, 23,24 y 25 de la Ley 610 de 2000, así como el objeto del contrato, para afirmar que, contrario a la asegurado por el a quo, la entidad accionada no respetó el derecho al debido proceso de la actora, dado que hizo un análisis sesgado y superficial de los medios de prueba traídos al proceso y desconoció las documentales que dieron cuenta del cumplimiento de algunas actividades contractuales por parte de la hoy demandante las cuales generaron costos que insistió deben deducirse del valor total del contrato.

Con base en la pretensión subsidiaria formulada en la parte final del recurso, destacó que a pesar de la potestad sancionatoria que tienen las autoridades administrativas, las sanciones que imponen tienen unos límites basados en el principio de proporcionalidad, por lo que imponer una sanción a la demandante en cuantía equivalente al monto total del contrato era desproporcionado atendiendo a que existía evidencia de la realización de los simulacros contratados así como de su aplicación; además indicó que aunque no se entregó el diagnóstico de las pruebas realizadas a los alumnos evaluados, está acreditado que se les generó un beneficio y que se cumplió lo pretendido en el referido contrato.

Por las razones señaladas solicitó fuera revocada la decisión recurrida y como pretensión subsidiaria que de no accederse a la revocatoria integral fueran estudiados de manera minuciosa sus argumentos y se “(…) acceda a la modificación de la cuantía señalada en el No. 0012, a saber, $329.772.776.46, disminuyendo su valor a la suma dineraria que se obtenga de restar al valor del contrato inicial, a saber: $270.000.000, el valor correspondiente a las obligaciones que si fueron cumplidas por la contratista, MARÍA ANTONIA CELY HURTADO”.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. El recurso de apelación fue asignado en reparto el 6 de julio de 2015[12], y admitido mediante proveído del 23 de julio del mismo año.[13] 5.2. Por auto del 29 de septiembre de 2015, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y vencido este al Ministerio Público para que emitiera concepto[14].

Descorrieron el traslado tanto la parte demandante como la parte demandada, quienes manifestaron lo siguiente: El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación e indicó que el Tribunal Administrativo de Boyacá pretermitió pronunciarse sobre las pruebas incorporadas al proceso de Responsabilidad Fiscal que el ente demandado no consideró al momento de adoptar las decisiones que se acusan, tales como: el acta de recibo total nro. 0113-11-02-126 de 2007, el acta No. 005 Recibo Final Contrato nro. 0110-23-04-147 de 2007, el informe de interventoría Contrato nro. 0110-23- 04-147 de 2007 y el acta nro. 006 de liquidación final del contrato No. 0110-23-04-147 de 2007.

Refirió que dichos documentos junto con el informe de hallazgos que dio lugar a la investigación fiscal y el informe presentado por el Rector de la Institución Educativa José Joaquín Ortiz de Puerto Boyacá dan cuenta del cumplimiento parcial del contrato por parte de la hoy demandante y que deben tomarse en cuenta a la luz de la postura adoptada por esta Corporación sobre el reconocimiento de obras parcialmente ejecutadas, para deducir el valor que a tal gestión le corresponde del monto total del contrato[15].

En cuanto a la pretensión subsidiaria planteada en el recurso de apelación insistió en que la sanción aplicada a su poderdante es desproporcionada ya que ésta cumplió parcialmente el objeto contractual, como se acreditó con el material probatorio allegado el proceso. Por último, solicitó que se revoque la sentencia apelada, o si no se acoge tal pretensión, se estudien minuciosamente los argumentos de la alzada por encontrarse acreditada la violación al derecho al debido proceso de la señora Cely Hurtado[16].

El apoderado de la Contraloría General de la República, aseveró que se logró probar tanto en el Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 1162 como en el presente medio de control que el Contrato nro. 0110-23-04-147-07 suscrito entre el Municipio de Puerto Boyacá y la señora María Antonia Cely Hurtado, no se ejecutó en debida forma, atendiendo a que en el acta de recibido que firmó la almacenista, se señaló que el contratista diseñó y elaboró las cartillas para la capacitación y para la aplicación de simulacros; sin embargo, del poco material recaudado en el curso de la investigación se evidenció que correspondían a pruebas aplicadas por el Ministerio de Educación Nacional en el año 2005, que se encontraban disponibles en su página web; acotó que de lo anterior se podía colegir que la contratista no elaboró el material didáctico, sino que se limitó a imprimir dichos documentos.

Afirmó que la parte actora no logró demostrar que los actos administrativos demandados se hubieran proferido con infracción a las normas en que deberían fundarse, o emitido sin competencia, de forma irregular o con falta de motivación, ni que se haya presentado violación a la Constitución Política o a las normas que rigen la materia; también aseguró que no se logró acreditar la existencia de algún daño causado a la demandante con ocasión del Proceso de Responsabilidad Fiscal adelantado en su contra.

Destacó que el Contrato nro. 0110-23-04-147 del 16 de mayo de 2007, suscrito entre el Municipio de Puerto Boyacá y María Antonia Cely, tenía en su cláusula primera como objeto el "Suministro material didáctico y capacitación para pruebas SABER y pruebas ICFES para 4500 educandos de educación básica secundaria de los planteles educativos públicos del municipio de Puerto Boyacá, Boyacá".

En el mismo sentido refirió que en la cláusula segunda del mentado documento se estableció como obligaciones a cargo del contratista: "(…) se obliga con el contratante a ejecutar los precios en la propuesta presentada por el Contratista y especificaciones que se indican, y que harán parte integral del presente contrato”. Aludió que de lo expuesto se podía colegir que el contrato abarcaba un único objeto y una única obligación y que por tal razón su pago total solo podía realizarse cuando se verificara el cumplimiento integral del mismo; agregó que en dicho negocio jurídico no se fijaron entregas ni cumplimientos parciales, de donde se podía inferir que se trataba de un convenio de ejecución instantánea y no de uno de tracto sucesivo; por tal razón, no se podía hablar de un cumplimiento parcial.

Sobre el argumento plasmado en el recurso de apelación encaminado a indicar que una vez se ha efectuado la liquidación de un contrato, el mismo no puede ser objeto de ningún tipo de control, sostuvo que la entidad demandada posee competencia legal y constitucional en la evaluación de contratos liquidados y terminados. Aseguró que existe certeza de la ocurrencia del daño que se atribuye a la señora Cely Hurtado en la medida que no hubo cumplimiento del objeto contractual y por lo tanto el ente territorial contratante no obtuvo ningún beneficio por la inversión realizada y que en el fallo apelado se hizo un recuento del acervo probatorio obrante en el expediente administrativo.

Frente a la petición subsidiaria que se hizo en el recurso de apelación sobre disminuir la cuantía del daño fiscal imputado a la demandante con fundamento en el principio de proporcionalidad, señaló que el objeto del contrato era uno solo y que por tal razón no admitía cumplimientos parciales, que ameriten acoger tal solicitud. Por último, refirió que el cargo de falta de competencia no fue objeto de la alzada y concluyó que la parte demandante no probó que se haya violentado su derecho al debido proceso, y se documentó debidamente que la señora María Antonia Cely Hurtado ocasionó al Municipio de Puerto Boyacá el detrimento patrimonial que se le atribuye[17].

El señor Agente del Ministerio Público guardó silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019[18] expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer de la presente demanda. 6.2.

Hechos probados En el proceso está acreditado lo siguiente: 6.2.1. Entre el Municipio de Puerto Boyacá y la señora María Antonia Cely Hurtado, propietaria del establecimiento de comercio Grupo Editorial Educar Mundo Didáctico, celebraron el 16 de mayo de 2007, el Contrato nro. 0110-23- 04-147 con el siguiente objeto[19]: “[…] OBJETO: El presente contrato tiene por Objeto: SUMINISTRO DE MATERIAL DIDACTICO Y CAPACITACION PARA LAS PRUEBAS SABER Y PRUEBAS ICFES PARA 4500 EDUCANDOS DE EDUCACION BASICA SECUNDARIA DE LOS PLANTELES EDUCATIVOS PUBLICOS DEL MUNICIPIO DE PUERTO BOYACA - BOYACA.

Registrado bajo el Código BPIM 07-9-15-572-00100. Proyecto denominado "Suministro de Material Didáctico y Capacitación para las Pruebas ICFES para 4500 Educan dos (sic) de Educación Básica Secundaria de los Planteles Educativos del Municipio de Puerto Boyacá, Boyacá. […]” 6.2.2. En los estudios de conveniencia y oportunidad realizados para justificar la celebración del citado negocio jurídico se estableció[20]: “[…] Es necesario implementar un plan de capacitación y evaluación a los educandos para medir el mejoramiento continuo de la educación en el municipio, ya que se está presentando resultados con alta deficiencia en las pruebas saber e icfes que desarrolla el Ministerio de Educación Nacional, lo que demuestra que nuestros alumnos aún están en estándares inferiores a la media nacional, esto por supuesto no está acorde al esfuerzo realizado por la administración municipal en sus inversiones al sector de educación y va en contravía al objetivo planteado en el plan de desarrollo de mejorar la calidad de la educación en el municipio.

Por tanto es muy importante preparar con anterioridad a los educandos mediante un programa de actualización y preparación de estas pruebas para permitirles a las instituciones educativas tomar los correctivos y estrategias de aprendizaje para mejorar las competencias de sus educandos. Según lo establecido en La Ley 715 de 1994 Art.4o;

Calidad y cubrimiento del servicio- Corresponde al Estado, a la sociedad y a la familia velar por la calidad de la educación y promover el acceso al servicio público educativo y es responsabilidad de la nación y de las entidades territoriales garantizar su cubrimiento. De igual manera en el objetivo No. 2 de plan de desarrollo municipal en el sector educación es el de mejorar la calidad de la educación en el municipio y para ello es importante en el mismo implementar un plan de evaluación de la calidad de la educación en Puerto Boyacá. […]”.

En la propuesta presentada por la señora Cely Hurtado refirió que en desarrollo del citado objeto contractual se harían las siguientes actividades[21]: (i) Aplicación de simulacros pruebas Icfes en dos sesiones y prueba saber en tres sesiones, para 4500 estudiantes de educación básica y alumnos de quinto a noveno grado. (ii) Calificación de las pruebas, según lo allí referido se elaborarían informes individuales cualitativos y cuantitativos y debía hacer un informe analítico por cada institución; sobre la metodología a emplear se dijo: “[…] Se evaluarían por un lector óptico y un software similar al que utiliza el ICFES a fin de garantizar fidelidad y rapidez, El modelo de evaluación corresponde con la teoría de respuesta el ítem modelo Rash.

Los resultados se entregaran en formatos individuales por estudiante y un listado general al colegio con los siguientes contenidos, y comparativos con el promedio nacional de calendario A así: ➢ Desempeño en las competencias básicas. ➢ Puntaje en cada una de las disciplinas. ➢ Desempeño en cada uno de los grupos de preguntas (ámbitos). ➢ Nivel de competencias. ➢ Nivel de profundización ➢ Puntaje en las inter disciplinares. […]” (iii) En cuanto a la capacitación, se indicó que se desarrollarían las siguientes fases: “[…] INDUCCION: En esta etapa los estudiantes conocerán acerca de los elementos importantes del fondo y forma de los exámenes: Estructura general de las pruebas saber e Icfes para el año 2007 presentada y aprobada por el ICFES.

DIAGNÓSTICO: Es necesario que de entrada los estudiantes y maestros conozcan en qué estado se encuentran cada uno de los exámenes, y como les irá si hoy presentaran su examen real. Para esto, cada estudiante se enfrentará a una prueba diagnóstica impresa en el mismo cuadernillo que utiliza el Icfes y con su misma estructura. El resultado es individual y se entrega en formato similar al utilizado por el ICFES y le permite a cada estudiante identificar las áreas fuertes y débiles, Además permite analizar estadísticamente el grupo de estudiantes y conformar grupos homogéneos para trabajar.

RECONSTRUCCION Y ÁCTUALIZACIÓN DE LOS GRUPOS DE PREGUNTAS DE CADA DISCIPLINA; Con un equipo de trabajo conformado por maestros especializados y de reconocida idoneidad y experiencia en el manejo de la capacitación para las pruebas, se realizará un seminario taller en el también participarán todos los maestros de estos grados en el municipio, con el ánimo de analizar los resultados obtenidos por los estudiantes y diseñar planes de acción que permitan mejorar los rendimientos de los educandos cuando tengan que presentar las pruebas.

ADIESTRAMIENTO: Es fundamental trabajar con los estudiantes para que aprendan a manejar y analizar el contenido de las pruebas de cada una de las áreas, explicando las posibilidades de respuesta, mediante una mitología (sic) práctica con ejemplos e ilustraciones que ayuden al estudiante a seleccionar la respuesta correcta mediante un análisis y la síntesis del contenido de la pregunta.

MATEMATICA, | | | | |BIOLOGIA. LENGUAJE. INGLES. | | | | |FILOSOFIA. PROBLEMÁTICA, | | | | |QUIMICA, FISICA Y SOCIALES. | | | | | |Total |$270.000.000 | 6.2.6. El Secretario de Desarrollo Municipal e interventor del contrato y la señora María Antonia Cely Hurtado suscribieron el 11 de octubre de 2007 un documento denominado “Acta No. 005 Recibo Final Contrato No. 0110-23-04- 147 de 2007”[23]. 6.2.7 El contrato fue liquidado mediante acta nro.006 del 15 de noviembre de 2007, allí se señaló que las partes se encontraban a paz y salvo[24]. 6.2.8.

Un Equipo Auditor de la Contraloría General de República, Gerencia Departamental de Boyacá, hizo entre el 09 de julio de 2008 y el 05 de diciembre del mismo año, una auditoria gubernamental con enfoque integral al municipio de puerto Boyacá; en desarrollo de la misma encontró irregularidades en la ejecución del referido contrato, motivo por el cual reportó los siguientes hallazgos[25]: “[…] CONCEPTO: No hay informe sobre la ejecución del contrato.

No se dejaron registros de cuantas pruebas se realizaron, en qué fechas, que resultados se obtuvieron, cuantos informes se entregaron, como se desarrollaron las jornadas de capacitación y refuerzo. Como lo manifestó la señora técnico almacenista, estos elementos nunca ingresaron al almacén y por lo tanto nunca tuvieron la respectiva salida.

No se conoció del posible destino de estos elementos. En visitas a los Colegios del municipio, entrevistas los señores rectores y la solicitud escrita de tal información, se ha establecido que los simulacros no se efectuaron en las fechas establecidas, sino de manera intempestiva y sin preparación alguna, que en varias sedes no se pudieron aplicar.

En los Colegios donde se aplicaron, se habrían realizado los simulacros únicamente en los grados 5o, 9o y 11°. No hubo entrega formal de cartillas y cuadernillos a los Colegios, aunque en algunos de ellos sólo se encontraron cartillas de las pruebas ICFES, aún empacadas, es decir, no se han utilizado, lo cual indicarla que no hubo aplicación de las pruebas.

Como lo manifestaron los rectores en sus respuestas, no se entregaron resultados de las posibles pruebas aplicadas, ni individuales ni colectivos, no se entregaron los informes previstos, no se realizó refuerzos, capacitaciones ni talleres con docentes ni con estudiantes. Es decir, no hubo cumplimiento del objeto contractual. Sólo se habrían realizado unos simulacros en cantidad indeterminada.

Pero el ejercicio no se completó, con lo cual no hubo beneficio ni resultado alguno de esta inversión. La interventoría no verificó, documentó ni exigió el cumplimiento de las obligaciones del contratista. Adicionalmente, en el acta de recibido firmada por la almacenista, se menciona que el contratista diseñó y elaboró los cuadernillos y cartillas para la capacitación y para la aplicación de simulacros.

Sin embargo, las pocas cartillas conocidas corresponden a los documentos de las pruebas aplicadas por el Ministerio de Educación Nacional en el año 2005 y que están publicadas y disponibles para consulta y descarga en la página web del citado Ministerio. Esto indicaría que el contratista no diseñó ni elaboró el material didáctico, sino que se habría limitado a imprimir estos documentos públicos.

En este orden de ideas incluso habría sido innecesario elaborar este material que los mismos Colegios o el municipio pueden imprimirlo y utilizarlo. Estos hechos se configuraron en la auditoria como un hallazgo con presunta incidencia fiscal y disciplinaria, por la no ejecución del contrato y la ausencia de control efectivo. […]”. 6.2.9.

Por auto nro. 00031 del 19 de diciembre de 2011 la Coordinación del Grupo de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República le imputó responsabilidad fiscal, entre otros, a la señora María Antonia Cely Hurtado, en condición de contratista; asimismo, extendió los efectos de la providencia a las compañías vinculadas como terceros civilmente responsables: Liberty Seguros y Confianza S.A.[26] 6.2.10.

A través del Fallo con responsabilidad fiscal nro. 00012 del 29 de abril de 2013 proferido por los Directivos Colegiados de la Gerencia Departamental de Boyacá de la Contraloría General de la República, se dispuso[27]: “[…]

PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, conforme lo previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000. en cuantía indexada de TRESCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES SETESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS ($329.772.776.46) y en consecuencia declarar fiscalmente responsables a LUIS EDUARDO ALVAREZ ACEVEDO en su condición de alcalde de Puerto Boyacá, JUAN CARLOS DEDERLE ESCALANTE en su condición de secretario general de Puerto Boyacá, JULIO CESAR TORO CORDOBA en su condición de interventor y la MARIA ANTONIA CELY HURTADO en calidad de contratista, quienes deberán responder en forma solidaria, de acuerdo a las consideraciones anotadas en la motivación de la presente providencia. […].” 6.2.11.

Mediante Auto nro. 00307 de 9 de agosto de 2013, los Directivos Colegiados de la Gerencia Departamental de Boyacá de la Contraloría General de la República resolvieron el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la anterior decisión[28]. 6.2.12. Por Auto nro. 000862 del 03 de octubre de 2013, la Directora de Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República desató el recurso de apelación interpuesto y allí dispuso[29]: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 00012 del 29 de abril de 2013 y el Auto No. 307 de fecha 9 de agosto de 2013, proferidos dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 1162 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […]”. 6.3. Análisis de la Sala Acorde con los aspectos planteados en la impugnación, la Sala estudiará los siguientes problemas jurídicos, con el fin de dar solución al caso: 6.3.1.

Infracción de las normas en que debería fundarse ¿Incurre en nulidad por infracción de las normas en las que debería fundarse el fallo que declaró fiscalmente responsable a la demandante en calidad de contratista por omitir el cumplimiento de las actividades a las que se comprometió y aun así recibir el pago pactado en el contrato? Frente a este cargo la Corporación ha dicho que se configura cuando ocurre una de las siguientes situaciones: (i) falta de aplicación de las normas, (ii) aplicación indebida o, (iii) interpretación errónea[30]: “[…] La falta de aplicación de una norma ocurre ya porque el funcionario (o la autoridad) ignora su existencia o porque, aunque conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, no la aplica para proferir el acto administrativo.

También sucede esa forma de violación cuando la administración acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no acepta su validez en el tiempo o en el espacio. La aplicación indebida, por su parte, se presenta cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para proferir el acto administrativo.

Y, finalmente, la interpretación errónea se configura cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero la administración los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica y expide el acto administrativo. Es decir, ocurre cuando el funcionario (o la autoridad) le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. […]” La parte actora finca el cargo en la imprecisión de la cuantificación del daño conforme lo ordena el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 610, al estimar que no podía imputársele el detrimento por la totalidad del valor del contrato cuando había ejecutado parte del mismo.

La Sala observa que, acorde con lo dispuesto en las cláusulas primera y segunda del Contrato nro. 147 de 2007 y la propuesta presentada por la señora María Antonia Cely Hurtado para su celebración, la cual hacía parte integral de éste, las actividades que la contratista debía ejecutar eran las siguientes: • El suministro de material didáctico para la realización de simulacros de las pruebas Icfes y Saber en 4500 estudiantes del Municipio de Puerto Boyacá. • La aplicación de los mismos. • Su calificación, mediante la elaboración de informes individuales cualitativos y cuantitativos y por cada institución educativa. • La realización de un programa de capacitación que abarcara las siguientes actividades: (i) dar a conocer a los estudiantes los elementos importantes del fondo y forma de los exámenes de acuerdo con la estructura general de las pruebas saber e Icfes para el año 2007;

(ii) entregar a cada uno los resultados de las pruebas para que pudieran identificar sus áreas fuertes y débiles, y conformar grupos homogéneos para trabajar; (iii) desarrollar en cada prueba básica actividades de corrección, explicación y aclaración, (iv) hacer un refuerzo sobre las deficiencias en cada área; (v) conformar un equipo de trabajo con maestros especializados y de reconocida idoneidad y experiencia en el manejo de la capacitación y llevar a cabo un seminario taller con los maestros de los grados en que debía aplicarse el simulacro, a fin de analizar los resultados obtenidos y diseñar planes de acción que permitieran mejorar los resultados de la pruebas reales, (vi) trabajar con los estudiantes para que aprendieran a manejar y analizar el contenido de las pruebas de cada una de las áreas, explicando las posibilidades de respuesta.

Se acredita en el plenario que las actividades desarrolladas por la contratista para la ejecución del contrato fueron las siguientes, según se desprende de los oficios remitidos por los rectores de las instituciones educativas del Municipio de Puerto Boyacá, con destino al Líder de la Comisión Auditora de la Contraloría General de la República: - Por oficio del 15 de septiembre de 2008 el rector del Colegio San Pedro Claver informó[31]: "[…] Pruebas Saber y pruebas ICFES según contrato No. 0147 de 2007: se aplicaron a un total de 683 estudiantes de los grados 5. 9. y 11.

Se efectuaron en dos sesiones de tres horas cada una. No se entregaron a la Institución Educativa análisis de las pruebas aplicadas ni se realizaron actividades de corrección. El contratista efectuó la entrega de los cuadernillos que se encontraban en la biblioteca del plantel. Es difícil medir los beneficios de los simulacros en el rendimiento de los estudiantes de las pruebas ICFES por cuanto estos se aplicaron solo con una antelación de una semana a la presentación de este examen […]" (se destaca) - Por oficio del 17 de septiembre de 2008, suscrito por el rector del Colegio John F. Kennedy, indicó[32]: "[…] se aplicaron simulacros a los grados 5 y 9 realizando sesiones 5 cesiones (sic) y enfatizando en las áreas de más falencias para los educandos, en los grados 11 se aplicó un simulacro una semana antes a las pruebas reales, de esto como institución no se conoció ningún diagnóstico sobre resultados, desempeños, puntajes y se recibieron 450 libros cuadernillos que reposan en la biblioteca de la institución […]" (se destaca) - Por oficio del 15 de septiembre de 2008 suscrito por la rectora del Colegio el Prado, señaló[33]: “[…] del contrato 147, suministro de materiales didácticos y capacitación, pruebas saber y pruebas ICFES, se desconoce el contrato que nos permita informar a cabalidad sobre dichos servicios, pero si se puede afirmar que las pruebas fueron aplicadas del grado 5° al grado 11° con el siguiente número de estudiantes: Grado 5°= 34 Grado 6° = 93 Grado 7° = 56, Grado 8° = 46, Grado 9° = 36, Grado 10° =31, Grado 11° = 19 para un total de 10 cursos.

Duración 6 horas en tres sesiones en un solo día. En cuanto a las siguientes viñetas no se puede dar ningún tipo de información ya que las personas encargadas de aplicar estas pruebas no hicieron el seguimiento allí descrito a los estudiantes ni hicieron entrega al Colegio de los resultados obtenidos en dicha prueba […]”. (se resalta) - Por oficio del 15 de septiembre de 2008, suscrito por el rector del Colegio Guanero, informó[34]: “[…] Del contrato 147 del 2007 sobre el suministro de materiales didáctico y capacitación para las PRUEBAS SABER Y PRUEBAS ICFES: • Las pruebas no se aplicaron y no llegó el material […]”.

(se destaca) - Mediante oficio del 17 de septiembre suscrito por el rector del Colegio Técnico Agropecuario Puerto Seivíez, afirmó[35]: "[…] Del Contrato 147 del 2007 Cuyo Objetivo era el suministro de material didáctico y capacitación para las PRUEBAS SABER Y PRUEBAS ICFES, le argumento distinguido doctor caballero que si se aplicaron las pruebas y los autorizados por el Municipio fue la Institución UTB.

Y se encargaron en su totalidad de Realizar y Aplicar a los Estudiantes de los Grado 5° 9° y 11°, no estando yo como rector de la Institución, al igual no se ha recibido resultados, ni cómo termino el simulacro de las pruebas […]”(se resalta) - Por oficio del 19 de septiembre de 2008, suscrito por el rector del Colegio Puerto Pinzón, aseveró[36]: “[…] No se aplicaron las pruebas diagnósticas y simulacros a los alumnos en su totalidad.

Se aplicaron para quinto grado 40 alumnos en el colegio Puerto Pinzón y noveno grado con 18 alumnos en el Colegio Puerto Pinzón. Se informó de los resultados pero a nivel del municipio más no a nivel del Colegio. No se realizaron corrección, explicación y aclaración de dichas pruebas. No se realizó refuerzo a los estudiantes. No realizaron informes de resultados individuales por estudiante.

No se recibimos cuadernillos en las diferentes áreas. No se beneficiaron los educandos con dichas pruebas […]”. (se destaca) - Por oficio del 29 de septiembre de 2008 suscrito por el rector del Colegio José Joaquín Ortiz, indicó[37]: "[…] Se realizó una sola prueba ICFES con fotocopia de los cuestionarios, el día 8 de agosto de 2007 a 16 estudiantes del grado once.

El día 9 de agosto del 2007, se aplicaron las pruebas SABER a 23 estudiantes del grado 5, 26 estudiantes del grado noveno de la sede central y 16 estudiantes del grado 5 de la sede central. Se realizó una sola sección, no se presentaron pruebas diagnósticas, tampoco informes de resultados como puntajes, desempeños […]" (se destaca) - Por oficio del 29 de septiembre de 2008, suscrito por el rector de la institución educativa José Antonio Galán, informó[38]: "[…] Del contrato 147 de 2007 entregaron a la Institución quinientos cuarenta (540) cuadernillos mediante acta de entrega de fecha Septiembre 27 del 2007.

Anexo dos (02) fotocopias del acta de entrega. Si aplicaron las pruebas de diagnóstico y simulacro para ambos tipos de pruebas. El número de horas utilizadas para cada sección fue de 4 horas y a cada grado. Los grados donde se aplicaron las pruebas y el número de estudiantes, son: 11A y 11B 2= 72 alumnos. 9a y 9B 2= 81 alumnos. Octavos 3= 96 alumnos. Séptimos 3= 105 alumnos. Sextos 4= 140 alumnos. Quintos 4= 140 alumnos. TOTAL 634 ALUMNOS. No entregaron el análisis ni diagnóstico de las pruebas realizadas a los alumnos evaluados.

El contratista no realizo el refuerzo a los alumnos que presentaron deficiencias en cada una de las áreas. El contratista no presento los resultados individuales por estudiante ni el listado general al colegio, al cual no se evidencio las deficiencias de la evaluación ni las evaluaciones correspondientes. El simulacro si beneficio a los educandos en la presentación de las pruebas SABER e ICFES. […]” (se resalta) - Por oficio del 8 de octubre de 2008 suscrito por el rector del Colegio Antonia Santos, indicó[39]: “[…] Del contrato 147 del 2007 pruebas saber y pruebas ICFES. • Nunca se dirigieron a la Rectoría se valieron de la coordinadora y en dialogo con el esp.

DORIS ACEVEDO coordinadora del Colegio Antonia Santos me dio a conocer se había programado las pruebas de diagnóstico y los simulacros para una fecha de acuerdo a información telefónica recibida por el jefe de núcleo, esta fecha la incumplieron, posteriormente dieron otra que también la incumplieron, un día llegaron al colegio y practicaron esto de una manera parcial de manera repentina rápida llenos de afán el colegio les brindó los refrigerios a quienes hablan venido afanadamente hacer estos simulacros y diagnósticos.

(se destaca) El personal que hizo presencia era la UTB desconozco la información que solicita, nunca presentaron un plan de trabajo, se caracterizaron por la irresponsabilidad. • Los cuadernillos fueron recibidos por el coordinador el 4 de Octubre de 2007 y entregados en la UTB […]”. Sobre la información plasmada en dichos oficios dentro del proceso de responsabilidad fiscal se rindieron las siguientes declaraciones juramentadas: - El señor Pablo Emilio Pulido Gómez, rector del Colegio José Joaquín Ortiz, afirmó[40]: "[…] PREGUNTADO.

Afirma usted en el escrito que se le exhibe que se realizó una sola prueba ICFES con fotocopias de los cuestionarios, los días 8 y 9 de agosto de 2007 a un total de 81 estudiantes. Informe al despacho si tiene conocimiento que tiempo de duración tuvieron las mismas. CONTESTADO Es informe lo recopile, porque cuando se aplicó yo no estaba allá, le pregunte al coordinador Rafael Antonio Ramos y a los docentes Julia Inés Naranjo del km25 y Concepción Rodríguez, que es Coordinadora de la primaria del Colegio José Joaquín Ortiz que estaban para la época y eso fue lo me informaron [ ]" - El señor Manuel Antonio Contreras, rector de la Institución Educativa José Antonio Galán adujo[41]: “[…] PREGUNTADO.

Afirma usted en el escrito que se le exhibe que se realizaron pruebas de diagnóstico y simulacro, a razón de cuatro horas, infórmele al despacho cuantas de cada una de ellas fueron y si ello, fue por cada curso o en total. CONTESTADO. Preguntado encontré los siguientes datos se aplicaron dos pruebas a 11a y 11b a 72 alumnos, dos a 9 A y 9B a 81 alumnos, tres a los octavos a 96 alumnos, tres a los 7 a 105 alumnos, cuatro a los 6 a 140 alumnos, cuatro a los 5 a 140 alumnos para un total de 634 alumnos. PREGUNTADO.

Afirma usted en el escrito que se le exhibe que se realizaron pruebas diagnóstico y simulacro, informe al despacho la fecha de ejecución de las mismas y si hay registro de ello. CONTESTO. No se registraron ni el análisis ni el diagnóstico fue que me contó el coordinador Hernando García quien trabajaba en esa época […]”. - El señor José Calixto Fonseca Cano, rector del Colegio John F, Kennedy, refirió[42]: “[…] PREGUNTADO.

Afirma Usted en el escrito que se le exhibe que las pruebas se aplicaron a estudiantes de grado 5 y 9 en cinco sesiones y a los grado 11. Infórmele al despacho en que fechas o en que jomadas se emplearon para la realización de las actividades y que tiempo de duración tuvieron. CONTESTADO. La fecha exacta no la recuerdo de las de grado 5 y 9 en cinco sesiones: las del simulacro del grado 11 fue ocho días antes del examen ICFES aproximadamente ( ) PREGUNTADO.

Dígale al despacho si con ocasión del desarrollo del contrato 147 de 2007 se entregó Usted recibió o tiene conocimiento de un informe individual cualitativo y cuantitativo por estudiante que participo en las sesiones o simulacros. CONTESTADO. La institución no recibió ningún informe de resultado ( ) PREGUNTADO. Existe la posibilidad que el informe cualitativo o el informe técnico analítico como el seminario se hayan entregado o realizado con el conocimiento del Coordinador de la época CONTESTO.

No existe la posibilidad porque dentro del trabajo de coordinación institucional informe de esta clase hubiesen sido de conocimiento de la rectoría […]” - El señor Francisco Palacios Macías, rector del Colegio Técnico Agropecuario Puerto Servías, indicó[43]: "[…] PREGUNTADO: Aclárele al Despacho si se recibieron en su institución con ocasión del contrato 147 de 2007, material didáctico de apoyo o cartillas sobre los cuales los estudiantes pudieran trabajar en los simulacros o refuerzos, en caso afirmativo cuantos y dónde están CONTESTO: si se recibieron se encuentran en la biblioteca, la cantidad no la puedo precisar.

PREGUNTADO, Dígale al Despacho si con ocasión del desarrollo del contrato 147 de 2007 se entregó, recibió o tiene conocimiento de un informe individual cualitativo y cuantitativo por estudiante que participo en las sesiones o simulacros CONTESTO: no, eso sí falto, no sé si eso más tarde lo hicieron llegar cuando yo no era rector, de eso si no tengo conocimiento.

PREGUNTADO, Dígale al Despacho si con ocasión del desarrollo del contrato 147 de 2007 se entregó, Usted recibió o tiene conocimiento de informe técnico analítico para la institución CONTESTO: en el tiempo que yo estuve como rector no (…). PREGUNTADO: Dígale Despacho si con ocasión del desarrollo del contrato 147 de 2007 se aplicaron simulacros finales, en caso afirmativo cuantos y si conoce el resultado de aquellos CONTESTO.

Las pruebas se aplicaron una vez, la fecha no me acuerdo, no conozco los resultados. PREGUNTADO: Informe al despacho, (…) si tiene conocimiento de la manera, como se desarrollaron las jornadas de capacitación y refuerzo para los educandos del Municipio de Puerto Boyacá CONTESTO: en el lapso que yo estuve como rector no se practicaron […].” - El señor José Ancizar Triana Garzón, Rector del Colegio Guanegro, explicó[44]: "[…] PREGUNTADO.

Aclare al despacho si se recibieron en el Colegio Guanero con ocasión del contrato 147 de 2007 material didáctico de apoyo o cartillas sobre los cuales los estudiantes pudieran trabajar en los simulacros, refuerzos, en caso afirmativo cuantos y dónde están?. CONTESTO. Ninguno. [ ]" - El señor Jose Badidt Raad Echeverr, rector para la época de los hechos del Colegio José Antonio, aseveró[45]: “[…] PREGUNTADO: Señale al despacho si tiene Usted conocimiento de la celebración del contrato 147 de 2007, (…) CONTESTO: allá estuvo un grupo interdisciplinario haciendo pruebas, se le aplicaron pruebas tipo saber e ices (sic) a los jóvenes, creo que para 9', 10° y 11° si no estoy mal, no estoy seguro del 10°.

PREGUNTADO, Informe al despacho si tiene conocimiento que (…) se hayan realizado pruebas de diagnóstico y simulacro, a los educandos del Colegio JOSE ANTONIO GALAN CONTESTO. Se hicieron pruebas de simulacro tipo ICFES y SABER, (…) PREGUNTADO, Dígale al Despacho si con ocasión del desarrollo del contrato 147 de 2007 se entregó, Usted recibió o tiene conocimiento de un informe individual cualitativo y cuantitativo por estudiante que participo en las sesiones o simulacros CONTESTO: no. PREGUNTADO, Dígale al Despacho si con ocasión del desarrollo del contrato 147 de 2007 se entregó, Usted recibió o tiene conocimiento de informe técnico analítico para la institución. CONTESTO: yo no recuerdo, porque si yo recibí algo debí haber firmado el recibido.

PREGUNTADO: Dígale al Despacho si con ocasión del desarrollo del contrato 147 de 2007 se aplicaron simulacros finales, en caso afirmativo cuantos y si conoce el resultado de aquellos CONTESTO. No recuerdo, yo recuerdo que hubo un grupo de personas allá aplicando pruebas tipo SABER e ICFES del resto no me acuerdo. […]”. También reposan en el expediente las actas de entrega suscritas el 27 de septiembre de 2007 por el Secretario de Desarrollo Social e interventor del contrato, el Director de las Unidades Técnicas de Boyacá UBT y los rectores de 9 de instituciones educativas del Municipio de Puerto Boyacá en las que se indicó que se hizo entrega del material bibliográfico, “cuadernillos de preparación para prueba de estado ICFES”[46].

Además obra en el plenario el acta de recibo No. 0113-11-02-126 del 10 de octubre de 2007, en la que se indicó que el Secretario de Desarrollo Municipal e interventor del Contrato No. 147 de 2007 recibió de la contratista María Antonia Cely Hurtado “el suministro de material didáctico y capacitación para las pruebas Saber y pruebas Icfes”, prueba a la que el ente de control demandado le restó credibilidad ante lo manifestado por la señora Doris Díaz, técnico almacenista del municipio, quien refirió ante el equipo de auditores que tales elementos no habían entrado al almacén y que se suscribió el acta como requisito para el pago final.

Por último, obran dentro del material probatorio recaudado varias planillas con las que se pretendió acreditar la aplicación de las pruebas y que según lo referido por la parte demandante están suscritas por los estudiantes que participaron en la realización del simulacro, de las mismas se observa que no tienen fecha de aplicación y tampoco se identifica a qué sesión corresponden, algunas son ilegibles[47].

El ente de control demandado en el auto nro. 0012 de 29 de abril de 2013, frente al cumplimiento de las obligaciones de la contratista arribó a similares conclusiones: “[…] En consecuencia, a la fecha se tiene la certeza que no existe informe idóneo sobre la ejecución del contrato. Pues el registro dejado por el interventor no corresponde a lo que realmente ocurrió, ni en lo que refiere a la ejecución de actividades con los educandos o docentes ni mucho menos con relación a la entrega total de los cuadernillos pues como lo manifestó la señora técnico almacenista, estos elementos nunca ingresaron al almacén y por lo tanto nunca tuvieron la respectiva salida.

Como se deduce de los oficios con anticipación transcritos y con ocasión de las visitas realizadas a los Colegios del municipio, entrevistas a los señores rectores y la solicitud escrita de tal información, se ha establecido que los simulacros no se efectuaron en las fechas establecidas, sino de manera intempestiva y sin preparación alguna, que en varias sedes no se pudieron aplicar.

En los Colegios donde se aplicaron, se habrían realizado los simulacros únicamente en los grados 5o. 9o y 11°. (…) Respecto de la aseveración que de cartillas para las pruebas saber no se entregó documento alguno para ayuda didáctica de los estudiantes, se puede verificar ello nuevamente en los anexos a la diligencia de versión libre de MARIA ANTONIA CELY HURTADO en la cual se entregaron actas donde se hace constar la entrega de cuadernillos todos referentes a las pruebas ICFES y que fueran suscritas el 27 de septiembre de 2007 cuando las pruebas SABER e ICFES ya habían sido presentadas por los educandos.

En cuanto a los registros de los simulacros efectuados, verificada la extensa foliatura contenida en las carpetas cuatro, cinco, seis y siete se tiene que los mismos no son confiables, en la medida en que varios de los listados no se encuentran debidamente identificados respecto de la institución educativa a la que pertenecen, ni qué clase de sesión correspondía (si era la aplicación del simulacro o los refuerzos que debían efectuarse) muchos adolecen de la firma del encargado o docente del grupo, no se especifica que contrato se está ejecutando ni quien lo realiza y algunos mencionan otros colegios o instituciones que no están relacionados entre los que eran acreedores a cartillas por las actas existentes en el plenario.

En cuanto al diseño o elaboración de las cartillas, se tiene como ya se anotó que varias de ellas corresponden a los documentos de las pruebas aplicadas por el Ministerio de Educación Nacional en el año 2005 y que están publicadas y disponibles para consulta y descarga en la página web del citado Ministerio, tal y como se puede evidenciar en el CD contenido en la carpeta número 1 y entregado como soporte del hallazgo que comunicó el equipo auditor.

Esto indica que el contratista no diseñó ni elaboró el material didáctico, sino que se habría limitado a imprimir estos documentos públicos. En este orden de ideas incluso habría sido innecesario elaborar este material que los mismos Colegios o el municipio pueden imprimirlo y utilizarlo. Es decir en sede de fallo existe certeza de la ocurrencia del daño en la medida que no hubo cumplimiento del objeto contractual.

Sólo se habrían realizado unos simulacros en cantidad indeterminada. Pero el ejercicio no se completó, con lo cual no hubo beneficio ni resultado alguno de esta inversión. La interventoría no verificó, documentó ni exigió el cumplimiento de las obligaciones del contratista. (…) En el caso concreto los recursos del contrato 147 de 2007 celebrado entre MARIA ANTONIA CELY y el Municipio de Puerto Boyacá no fueron empleados conforme los fines estatales.

En efecto si bien en algunos de los Colegios se logró establecer la aplicación de algunas pruebas pero como bien lo manifestaron los rectores fueron de manera intempestiva, sin ninguna planeación y sin obtener informes de resultados de las pruebas aplicadas, ni individuales, ni colectivos ni se realizaron refuerzos, capacitaciones y talles, y a los alumnos, más aun como se desprende del oficio suscrito por el Rector Ornar Millán-folios 47 y 48- en el que señala que las pruebas en su Colegio fueron realizadas la última semana antes del ICFES […]”.

Acorde con lo anterior, la Sala concluye que el objeto del contrato consistía en la preparación de 4500 estudiantes de educación básica secundaria de los planteles educativos públicos del Municipio de Puerto Boyacá para las pruebas Icfes y Saber y para satisfacerlo debían cumplirse las siguientes actividades: (i) la aplicación de simulacros, (ii) la calificación de las pruebas, (iii) la elaboración de informes individuales cualitativos y cuantitativos y (iv) hacer un informe analítico por cada institución; de manera que no es posible predicar el cumplimiento parcial del mismo y mucho menos la cuantificación parcial del daño patrimonial, pues el objeto del contrato no se alcanzó, ni reportó beneficio alguno a la entidad contratante.

En cuanto a la expedición irregular La Sala deberá resolver: ¿Es cierto que se expidió en forma irregular el fallo que declaró fiscalmente responsable a la demandante en calidad de contratista por omitir el cumplimiento de las actividades a las que se comprometió? Esta causal tiene que ver con el desconocimiento de las disposiciones de orden superior que regulan los requisitos o procedimientos para la expedición de un acto administrativo; así lo ha precisado la Sala al señalar[48]: “[…] Ahora bien, la expedición irregular como causal de nulidad se configura cuando se desconocen las normas que regulan los requisitos o procedimientos para la expedición del acto administrativo, que incluye tanto las etapas previas como los requisitos necesarios para su formación. Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado lo siguiente: (…) Consecuentemente, cuando la ley establece requisitos de apariencia o formación de los actos administrativos, sean éstos de carácter general o de carácter particular y concreto, los mismos se deben cumplir obligatoriamente, cuando quiera que la Administración pretenda tomar una decisión que corresponda a aquellas que se hallan sometidas a tales requisitos, de tal manera que su desconocimiento, conducirá a que se configure, precisamente, la causal de nulidad en estudio, es decir, expedición irregular del acto administrativo o vicios de forma” (negrillas fuera de texto).

Así pues, para que se configure la nulidad por expedición irregular del acto administrativo debe existir una norma o disposición superior que establezca unos requisitos formales, cuyo incumplimiento se aduce como causal de anulación. […]”. (Se destaca) En el caso concreto, la Sala observa que en el recurso de apelación se indica que en “la sentencia recurrida, se limitaron a explicar en qué consiste dicha causal acudiendo a formalismos que van más allá del escaso análisis sustancial de los argumentos expuestos por la parte actora.

Al respecto se tiene que no se aportó ningún elemento probatorio que permita colegir que en el proceso de responsabilidad fiscal no se hayan agotado las etapas previstas en la ley o que se omitiera el análisis de las pruebas aportadas por las partes. Ahora bien, la negativa de la práctica de una prueba pericial en sede administrativa no puede conllevar a descalificar la actuación allí adelantada, cuando no se demuestra la trascendencia que la prueba tenía para la decisión a adoptar, como ocurre en el presente caso.

Pues, tal y como se afirmó con anterioridad, había quedado plenamente establecido que el incumplimiento del contrato era de tal magnitud y entidad que ningún beneficio trajo a la entidad contratante. Afirmó la parte actora en la demanda que la Contraloría General de la República analizó de manera parcial las pruebas existentes, dado que no se consideraron los diferentes testimonios y oficios que daban cuenta de la entrega de varios cuadernillos y de la aplicación de exámenes a los estudiantes; no obstante, la Sala estima que la valoración integral de las pruebas recaudadas fueron las que permitieron llegar a las conclusiones que arribó el fallo de responsabilidad fiscal.

En suma no se probó el cargo de expedición irregular de manera que frente a este aspecto tampoco hay lugar a reconsiderar lo decidido por el a quo. 6.3.3. En lo atinente a la falta de motivación La Sala deberá determinar ¿es cierto que carece de motivación el fallo que declaró fiscalmente responsable a la demandante en calidad de contratista por omitir el cumplimiento de las actividades a las que se comprometió? Para abordar este punto, la Sala se remitirá a lo consignado en el fallo de responsabilidad fiscal nro. 00012 del 29 de abril de 2013, en donde previo a decidir se analizó lo siguiente: “[…]Respecto de su consideración del cumplimiento del 100% del objeto contractual y que en su criterio no existe detrimento o irregularidades por cuanto se allegaron las actas que dan fe de la entrega del suministro del material didáctico y la capacitación de las pruebas SABER e ICFES y son medios probatorios a los cuales no se les ha dado apreciación legal alguna, sea el momento de señalar que en párrafos anteriores se relacionaron los medios probatorios que dan certeza el despacho de las decisiones tomadas y que dan cuenta de la inejecución del contrato, que se ha analizado la falta de idoneidad de las actas de recibo, que no se aplicaron las pruebas ni simulacros en las formas establecidas, que el material entregado no obedeció a diagramación o a diseño de la contratista sino a una copia de documentos públicos y en general al incumplimiento total del contrato.

El informe final de resultado por instituciones educativas, no existe en la Alcaldía de Puerto Boyacá, no aparece y por tanto no figura dentro del expediente 1162, es más, ya se explicó que era imposible que se presentara una evaluación diagnostico por parte de la contratista porque de hecho las hojas de respuesta que debían entregarse a las cartillas no fueron elaboradas, sino que dentro de las mismas existían los campos de respuestas, además porque no se practicaron las pruebas o refuerzo y de ello, se tiene la certeza de la inejecución contractual, aun cuando el libelista insistía en otra cosa que difiere de la realidad material pero sobre todo de la probatoria.

(…) Pero más allá de eso dentro del plenario 1162, se corrió traslado a las partes de las pruebas obrantes, se informó de las diligencias a adelantar y con ocasión de ello no se elevó incidente alguno de tacha de falsedad de testigos, razón por la cual en uso de la sana crítica y lógica jurídica el despacho tiene la facultad y condiciones legales para incluir como medio probatorio pertinente y conducente los testimonios de los funcionarios referidos como evidentemente se hizo.

Respecto del supuesto porcentaje que se cumplió del objeto del contrato y lo anunciado por el equipo de auditoria, allí, en el formato de hallazgo fiscal se dio cuenta de la realización de unos simulacros en números indeterminado y la entrega de las cartillas copia de las que figuran en la página del Ministerio de Educación Nacional, pero más allá de eso, tal y como se le informara al libelista mediante auto 435 de septiembre de 2012, que fuera confirmado por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, no se requiere dicho estimativo porque el contrato contemplaba un solo ítem en el que se debe decir se cumplió o no, y en sede de fallo se ha pormenorizado que no fue así, es decir NO SE CUMPLIO y por lo mismo la atribución de responsabilidades que hoy se hace.

Por tanto, no existiendo argumentos que desvirtúen las consideraciones del despacho se seguirán analizando los supuestos de hecho y de derecho para tomar la decisión de fondo que corresponde. […]”. Más adelante se indicó: “[…] Al liquidarse como ya se hizo, el contrato 0110-23-04- 147 de 2007 y pagarse DOSCIENTOS SETENTA MILLLONES DE PESOS, era obvio que se exigiese un mayor cuidado y diligencia que en otro tipo de contratos de menor cuantía (folios 40 y 41).

Teniendo en cuenta que la liquidación que es un procedimiento por el cual se establece un término convencional en aras de que la relación jurídico contractual quede sometida finalmente a un corte de cuentas en el que se establezcan los saldos a favor o en contra de las partes, evento contemplado en la ley 80 de 1993, en su articulado 24-5 literal f), 60 y 61, así como el Código Contencioso Administrativo en su artículo 136 numeral 10 literal d. se considera que ésta en el contrato 0110-23-04-147 de 2007 no fue justa.

En la investigación 1162, se ha logrado establecer que el ajuste de cuentas realizado no corresponde a la realidad, como tampoco corresponde a la verdad el informe final de interventoría obrante a folio 39 y s.s. del plenario, en la medida en que no debió pagarse el saldo de veintisiete millones de pesos que restaban al contratista y debió haberse declarado el incumplimiento contractual, pues la presunta responsable cobró por el diseño y elaboración de un documento público a disposición del público de manera gratuita en las páginas oficiales del Ministerio de Educación Nacional.

Sin lugar a dudas, si el presunto detrimento radica en la aparente no ejecución del contrato, el cobro de cartillas que se encuentran disponibles de manera gratuita y la suscripción de actas de recibo y entrada, la no socialización y entrega de informes, se considera y se declara con grado de certeza en sede de fallo que se actuó con mala fe ante la administración y por tanto, se le exige responder a título de DOLO […]”.

(se destaca) De conformidad con lo señalado la Sala concluye que sí se analizaron los medios de prueba para llegar a la convicción de la responsabilidad fiscal de la demandante a título de dolo y la existencia del nexo causal entre el daño y su conducta. Por tales razones este cargo tampoco está llamado a prosperar. Por último, en cuanto a la alegada vulneración del derecho al debido proceso, se tiene que la parte recurrente se limita a indicar que el fallo que la declaró fiscalmente responsable en calidad de contratista por omitir el cumplimiento de las actividades transgredió este derecho y de igual manera afectó su mínimo vital, “por el análisis sesgado y superficial de la prueba”; no obstante, desatendió el deber que le impone el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

La Sala resalta que el debido proceso y el derecho audiencia y de defensa, se traduce en la posibilidad del administrado de participar en las actuaciones previas a la expedición de la decisión final, de aportar y controvertir pruebas y en general ejercer el derecho de contradicción frente a la formación del juicio de la administración, lo que en este evento no está desvirtuado que haya sido incumplido.

De otra parte, en cuanto la petición que hace el apoderado de la recurrente consistente en que se “(…) acceda a la modificación de la cuantía señalada en el No. 0012, a saber, $329.772.776.46, disminuyendo su valor a la suma dineraria que se obtenga de restar al valor del contrato inicial, a saber: $270.000.000, el valor correspondiente a las obligaciones que si fueron cumplidas por la contratista, MARÍA ANTONIA CELY HURTADO”, se tiene que se trata de una pretensión que no fue formulada en la demanda sino solo en el recurso de apelación, lo que conlleva a la improcedencia de su análisis; lo contrario conllevaría a la violación del derecho de defensa del demandado.

Por las razones anotadas, partiendo de la presunción que cobija los actos de la administración[49] y dado que no se logró desvirtuar la legalidad de las decisiones acusadas será confirmada la sentencia de primera instancia. Por otra parte, se reconocerá personería adjetiva al profesional del derecho Nelson Ricardo Esteban Duarte, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 80.224.923 y la tarjeta profesional nro.193.822 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder conferido por la señora María Antonia Cely Hurtado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de abril de 2015, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Reconocer personería adjetiva al profesional del derecho Nelson Ricardo Esteban Duarte, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 80.224.923 y la tarjeta profesional nro.193.822 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la señora María Antonia Cely Hurtado.

TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado (Ausente con excusa) ----------------------- [1] “Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo”. [2] Folios 2 a 27 del cuaderno principal. [3] “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. [4] Folio 178 del cuaderno nro. 1. [5] Folios 180 a 181 del cuaderno nro. 1. [6] Folios 196 a 212 del cuaderno nro. 1. [7] Folios 244 a 247 del cuaderno nro.1. [8] Folios 256 a 259 del cuaderno nro. 1 [9] Folios 278 a 290 del cuaderno nro. 1. [10] “Consejo de Estado, Expediente 16541” [11] Sentencia C-175/01;

Auto 072ª de 2006 [12] Folio 2 del cuaderno 2. [13] Folio 4 del cuaderno 2. [14] Folio 9 del cuaderno 2. [15] Folios 13 a 19 del cuaderno nro. 2 [16] Folios 13 a 19 del cuaderno nro.2 [17] Folios 20 a 32 del cuaderno nro. 2 [18] Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. [19] Fl. 213 CD de pruebas, carpeta nro.1 PRF 1162 ( FOL 22-24) [20] Fl. 213 CD de pruebas, carpeta nro.3 PRF 1162 (FOL 470-476) [21] Fl. 213 CD de pruebas, carpeta nro.1 PRF 1162 ( FOL 11-21) [22] Fl. 213 CD de pruebas, carpeta nro.1 PRF 1162 ( FOL 31-32) [23] Fl. 213 CD de pruebas, carpeta nro.1 PRF1162 (FOL 33) [24] Fl. 213 CD de pruebas, carpeta nro.1 PRF1162 (FOL 40 a 42) [25] Fl. 213 CD de pruebas, carpeta nro.1 PRF1162 (FOL 2 -10) [26] Fl. 213 CD de pruebas, carpeta nro.10 PRF 1162 (FOL 1908-1943) [27] Fl. 213 CD de pruebas, carpetas nro.11 Y 12 PRF 1162 (FOL 2197-2200), PRF 1162 (FOL 2201-2218). [28] Fl. 213 CD de pruebas, carpeta nro.12 PRF 1162 (FOL 2308-2314) [29] Fl. 213 CD de pruebas, carpeta nro.12 PRF 1162 (FOL 2319-2329) [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 31 de mayo 2012, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicación nro. 11001032700020080003800.

Ver también del mismo ponente la sentencia del 28 de noviembre de 2013, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente con radicación nro. 11001-03-27-000-2010-00004-00(18071). [31] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.1 PRF 1162 ( FOL 47-48) [32] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.1 PRF 1162 ( FOL 49 -50) [33] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.1 PRF 1162 ( FOL 51-52) [34] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.1 PRF 1162 ( FOL 53-54) [35] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.1 PRF 1162 ( FOL 55-56) [36] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.1 PRF 1162 ( FOL 57-58) [37] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.1 PRF 1162 ( FOL 60) [38] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.1 PRF 1162 ( FOL 61 -62 ) [39] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.1 PRF 1162 ( FOL 65 ) [40] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.9 PRF 1162 ( FOL 1764 - 1765 ) [41] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.9 PRF 1162 ( FOL 1761 - 1763 ) [42] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.9 PRF 1162 ( FOL 1715 - 1717 ) [43] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.9 PRF 1162 ( FOL 1745 ) [44] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.9 PRF 1162 ( FOL 1748- 1749 ) [45] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.9 PRF 1162 ( FOL 1769- 1771 ) [46] Folio 213 CD de pruebas, carpeta nro.9 PRF 1162 (FOL 561-600) [47] Folio 213 CD de pruebas, carpetas números 3, 4, 5, 6 y 7 PRF 1162 (FOL 561-600), ( FOL 601-800), (FOL 801-838), (FOL 892-1000), (FOL 892- 942), (FOL 1201-1217). [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 20 de junio de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Expediente radicación número 25000-23-24-000-2009-00156-01 [49] Conforme lo ha expuesto esta Corporación, “(…) si con sujeción al principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad.

( ) Así las cosas, se entiende que todo acto administrativo una vez ejecutoriado produce a plenitud su efectos y se impone su obligatorio cumplimiento por parte de todos los destinatarios hasta tanto la administración no declare lo contrario, por lo cual quien pretenda su nulidad no sólo tiene la obligación de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalidad que alega sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que se sustenta esa ilegalidad.

(…)”. Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de mayo de 2015. Expediente Radicación número: 76001-23-31-000-2001- 00145-01(35625). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.