19001-23-31-000-2008-10252-01 — Consejo de Estado

19001-23-31-000-2008-10252-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-11-20

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Ximena Pantoja Santacruz Y Otros·Demandado: Nación-Fiscalía General De La Nación

De qué trata

Síntesis: Mediante Acta N° 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera determinó la prelación para fallo en eventos de privación injusta de la libertad sin el rigor del turno, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR LA NATURALEZA DEL ASUNTO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA[D]e conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 9 de septiembre de 2008; Exp. 11001 - 03-26-000-2008-00009-00. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIATratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 14 de febrero de 2002, Exp. 13622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia del 11 de agosto de 2011 Exp. 21801, M.P. Hernán Andrade Rincón y auto de 19 de julio de 2010, Exp. 37410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / DAÑO ESPECIAL / RESONSABILIDAD OBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIALa Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial. (…) Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad. (…) Dicho criterio jurisprudencial, sin embargo, fue modificado recientemente en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica establecer: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. (…) Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad objetiva del Estado en casos de privación injusta de la libertad, consultar sentencias del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463 y del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sobre asuntos fallados en virtud del título de imputación subjetivo de falla del servicio, ver sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sobre la cláusula general de responsabilidad Estatal y la aplicación del principio iura novit curia, consultar sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, Exp. 46947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD ESTATAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMALa Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política. En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales se hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, y a aquellos en los cuales se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996. (…) Por último, la Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctimaNOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas.DERECHO A LA LIBERTAD / NATURALEZA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / TRATADO INTERNACIONAL / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / DERECHO A LA LIBERTAD - No es absoluto / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD[L]a libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio. Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional C - 106 de 1994.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RAZONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTOAhora bien, la Corte señala que las normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales, vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad. Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD SUBJETIVAEn conclusión, las sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIERNTO LEGAL / INDICIOS GRAVES / CARGAS PÚBLICAS / PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Satisfechos / EXTORSIÓN / DETENCIÓN PREVENTIVA / PROPORCIONALIDAD / RAZONABILIDAD / LEGALIDADPara la Sala, existían los dos indicios graves de responsabilidad requeridos para imponer la medida preventiva de conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, ya que, como se dijo en la decisión de 20 de febrero de 2006, la señora (…) fue vinculada por la denuncia que hiciera la ingeniera (…); fue señalada por el señor (…) como quien tenía conocimiento de la situación económica de la ingeniera, aportó el número telefónico de la oficina de esta para realizar la extorsión e, incluso, elaboró un croquis para que uno de los capturados llevara la carta a la oficina de la ingeniera y, además, los dos funcionarios del DAS quienes acompañaron permanentemente a la señora (…), efectuaron las grabaciones y transliteraciones e intervinieron en la captura de los señores (…), en el informe que suscribieron y ratificaron, destacaron la participación de una mujer en esos hechos a quien identificaron como (…). En el sub judice se cumplían los presupuestos de procedencia de la detención preventiva, por cuanto: (i) el delito descrito en el artículo 244 de la Ley 599 de 2000 tenía prevista una pena de prisión cuyo mínimo oscilaba entre 192 y 288 meses de prisión. Además, estaba incluido en la lista de los punibles para los cuales se fijó esta medida -artículo 357 de la Ley 600 de 2000- y (ii) existían dos graves indicios en su contra al momento de imponer la medida de aseguramiento. (…) Para la Sala es claro que la detención preventiva que afrontó la señora (…), no es injusta, toda vez que la participación en la conducta de extorsión, al momento de la imposición de la medida, se consideraba como probable. De manera que el daño alegado en la demanda por la privación de la libertad de la antes nombrada no es antijurídico y, en ese orden, estaría en el deber de soportarlo.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PRELACIÓN DE FALLO / PROCEDENCIA DE PRELACIÓN DE FALLO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Mediante Acta N° 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera determinó la prelación para fallo en eventos de privación injusta de la libertad sin el rigor del turno, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR LA NATURALEZA DEL ASUNTO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA [D]e conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 9 de septiembre de 2008; Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 14 de febrero de 2002, Exp. 13622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia del 11 de agosto de 2011 Exp. 21801, M.P. Hernán Andrade Rincón y auto de 19 de julio de 2010, Exp. 37410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / DAÑO ESPECIAL / RESONSABILIDAD OBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

(…) Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad. (…) Dicho criterio jurisprudencial, sin embargo, fue modificado recientemente en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica establecer: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. (…) Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad objetiva del Estado en casos de privación injusta de la libertad, consultar sentencias del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463 y del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sobre asuntos fallados en virtud del título de imputación subjetivo de falla del servicio, ver sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468.

Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sobre la cláusula general de responsabilidad Estatal y la aplicación del principio iura novit curia, consultar sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, Exp. 46947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD ESTATAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política.

En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales se hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, y a aquellos en los cuales se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996.

(…) Por último, la Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 119 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 120 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 124 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas.

DERECHO A LA LIBERTAD / NATURALEZA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / TRATADO INTERNACIONAL / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / DERECHO A LA LIBERTAD – No es absoluto / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD [L]a libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general.

La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio. Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 4 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 2 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional C-106 de 1994. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RAZONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO Ahora bien, la Corte señala que las normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales, vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad.

Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2700 DE 1991 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000- ARTÍCULO 355 / LEY 906 DE 2004. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA En conclusión, las sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIERNTO LEGAL / INDICIOS GRAVES / CARGAS PÚBLICAS / PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Satisfechos / EXTORSIÓN / DETENCIÓN PREVENTIVA / PROPORCIONALIDAD / RAZONABILIDAD / LEGALIDAD Para la Sala, existían los dos indicios graves de responsabilidad requeridos para imponer la medida preventiva de conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, ya que, como se dijo en la decisión de 20 de febrero de 2006, la señora (…) fue vinculada por la denuncia que hiciera la ingeniera (…); fue señalada por el señor (…) como quien tenía conocimiento de la situación económica de la ingeniera, aportó el número telefónico de la oficina de esta para realizar la extorsión e, incluso, elaboró un croquis para que uno de los capturados llevara la carta a la oficina de la ingeniera y, además, los dos funcionarios del DAS quienes acompañaron permanentemente a la señora (…), efectuaron las grabaciones y transliteraciones e intervinieron en la captura de los señores (…), en el informe que suscribieron y ratificaron, destacaron la participación de una mujer en esos hechos a quien identificaron como (…).

En el sub judice se cumplían los presupuestos de procedencia de la detención preventiva, por cuanto: (i) el delito descrito en el artículo 244 de la Ley 599 de 2000 tenía prevista una pena de prisión cuyo mínimo oscilaba entre 192 y 288 meses de prisión. Además, estaba incluido en la lista de los punibles para los cuales se fijó esta medida -artículo 357 de la Ley 600 de 2000- y (ii) existían dos graves indicios en su contra al momento de imponer la medida de aseguramiento.

(…) Para la Sala es claro que la detención preventiva que afrontó la señora (…), no es injusta, toda vez que la participación en la conducta de extorsión, al momento de la imposición de la medida, se consideraba como probable. De manera que el daño alegado en la demanda por la privación de la libertad de la antes nombrada no es antijurídico y, en ese orden, estaría en el deber de soportarlo.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 244 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-31-000-2008-10252-01(54018) Actor: XIMENA PANTOJA SANTACRUZ Y OTROS Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Ley 600 de 2000 / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA – se enmarcó en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 7 de noviembre de 2014, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 13 de febrero de 2006, la señora Ximena Pantoja Santacruz fue capturada, por haber sido señalada como presunta responsable de la conducta punible de extorsión. La Fiscalía Tercera Especializada de Popayán profirió en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

La decisión fue revocada por esa misma unidad de fiscalía y, en su lugar, se ordenó precluir la investigación penal y dejarla en libertad. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 14 de julio de 2008 (fl. 38 a 49, c. 1), las señoras Ximena Pantoja Santacruz, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Cristian Peña Pantoja, y Maribel Santacruz Vergara, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Daniela Pantoja Santacruz, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 y 2, c. 1), presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación -Fiscalía General de la Nación -Rama Judicial, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios materiales e inmateriales derivados de la privación de la libertad que se le impuso a la señora Ximena Pantoja Santacruz, en una investigación penal adelantada en su contra por el delito de extorsión. En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera.

Que se declare administrativa y solidariamente responsable a la Nación –Consejo Superior de la Judicatura –Dirección Administrativa Judicial –Fiscalía General de la Nación, por todos los perjuicios ocasionados a la señora Ximena Pantoja Santacruz, a su menor hijo Cristian Peña Pantoja, con ocasión a los actos irregulares cometidos por sus funcionarios.

Segunda. Condenar, en consecuencia, a la Nación –Consejo Superior de la Judicatura –Dirección Administrativa Judicial –Fiscalía General de la Nación, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de noventa y dos millones trescientos mil pesos ($92’300.000) o por sumas superiores conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto en forma genérica.

Tercera. Que se condene a la Nación –Consejo Superior de la Judicatura –Dirección Administrativa Judicial –Fiscalía General de la Nación, a pagar el máximo de indemnización que jurisprudencialmente logre establecerse al momento de fallar, por los daños a la vida de relación sufridos por mis poderdantes, con ocasión de la actuación de las entidades demandadas, en el momento de presentar esta demanda ello equivale a cien (100) salarios mínimos legales mensuales o por la suma superior que resulte demostrada en el proceso.

(…). Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: La Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán inició la investigación n.° 132215, con fundamento en la denuncia que formuló la señora Inés Fernández de Vega, ante el DAS Seccional Popayán, el 7 de diciembre de 2006. El 11 de febrero de 2006, la señora Ximena Pantoja Santacruz fue capturada en el Hospital Santander de Popayán, donde se hallaba internada por haber sido sometida a una cirugía y, luego, fue puesta a disposición de la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, por la supuesta comisión del delito de extorsión. El 20 de febrero de 2006, el ente investigador le impuso a la señora Pantoja Santacruz medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

Según la demanda, los daños sufridos por la señora Ximena Pantoja Santacruz y su familia son imputables a la Nación –Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación porque se le inició y privó de su libertad en un proceso que carecía de asidero fáctico y jurídico. 2. El trámite en primera instancia El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante auto del 23 de julio de 2008, inadmitió la demanda por considerar que la parte demandada no estaba determinada adecuadamente.

La demanda se corrigió en el sentido de precisar que la única entidad demandada era la Fiscalía General de la Nación (fl. 56, c.1) y, el 25 de agosto de 2008, el juzgado la admitió; sin embargo, en proveído del 27 de octubre de 2008, declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto del 23 de julio de 2008, inclusive, y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo del Cauca, conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (fl. 62 a 64, c. 1).

El Tribunal inadmitió la demanda para que la parte actora aportara en copia auténtica la providencia del 20 de febrero de 2006, proferida por la Fiscalía Tercera Especializada de Popayán (fl. 68, c.1). La apoderada de la parte actora allegó el documento requerido y, mediante providencia del 14 de julio de 2009 (fl. 91, c. 1), el Tribunal admitió la demanda, decisión que se notificó en legal forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fl. 94 y 95, c. 1).

La Fiscalía General de la Nación, en su contestación (fl. 113 a 129, c.1), adujo que no se configuraron los supuestos esenciales que permitieran la estructuración de responsabilidad administrativa en cabeza de dicha institución, para lo cual sostuvo que la medida de aseguramiento adoptada en el proceso penal adelantado en contra de la ahora demandante se ajustó a las disposiciones sustanciales y procesales vigentes para la época de los hechos, por lo que no se configuró falla alguna en el servicio.

Finalmente, propuso la excepción perentoria consistente en el hecho de un tercero, en razón a que la señora Ximena Pantoja fue vinculada al proceso penal por cuenta de la denuncia instaurada por la supuesta víctima de la extorsión. Concluido el período probatorio, por auto de 8 de abril de 2011 (fl. 159, c.1), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la cual este último y la parte demandante guardaron silencio.

La Fiscalía General de la Nación (fl. 161 a 170, c.1) reiteró los argumentos expuestos en la contestación, agregó que la parte demandante no había cumplido con su carga probatoria, puesto que con los elementos de juicio allegados no se acreditó alguna actuación reprochable a esa entidad. El Tribunal de primera instancia, mediante auto del 24 de octubre de 2011, le ordenó a la Fiscalía Tercera Delegada ante los jueces Penales del Circuito de Popayán que remitiera copia auténtica e íntegra de la investigación 132.215 adelantada en contra de la señora Ximena Pantoja, por el delito de extorsión. Lo anterior, por cuanto si bien esa prueba fue decretada mediante auto de 15 de julio de 2010, y la Secretaria del Tribunal libró el correspondiente oficio, la misma no fue allegada.

El 19 de diciembre de 2012, la Fiscalía Tercera Especializada de Popayán informó que había remitido la comunicación al archivo central de la entidad ubicado en ese municipio, toda vez que “[A] la fecha en este Despacho no cursan investigaciones de Ley 600/00 y de acuerdo a la información del sistema dicho caso fue archivado con resolución de preclusión el día 17 de julio de 2006 con nota de ejecutoria del mismo mes y año (…)”.

En vista de que el expediente penal no fue allegado, mediante autos del 15 de julio de 2013 y 7 de marzo de 2014, el Tribunal volvió a requerir a la Fiscalía Tercera Delegada ante los jueces Penales del Circuito de Popayán; sin embargo, no obtuvo respuesta alguna. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 7 de noviembre de 2014 (fl. 206 a 217 c. ppal), el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la responsabilidad de la Nación -Fiscalía General de la Nación, en los siguientes términos: Primero.- Declarar a la Nación -Fiscalía General de la Nación, administrativamente responsable de la privación injusta de la libertad de que fue víctima la señora Ximena Pantoja Santacruz, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Como consecuencia de la declaración anterior, condénese en abstracto a la Nación -Fiscalía General de la Nación a pagar los perjuicios morales causados a los demandantes, para lo cual deberá adelantarse el trámite incidental por la parte actora, teniendo en cuenta los parámetros señalados en esta providencia. Tercero.- Condénese en abstracto a la Nación -Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, la suma dineraria que por vía de incidental se establezca de acuerdo con los parámetros fijados en la parte considerativa de la presente providencia. Cuarto.- Condénese a la Nación -Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente a favor de la señora Ximena Pantoja Santacruz, la suma de dieciséis millones doscientos treinta y un mil setecientos veinticuatro pesos con trece centavos ($16.231.724,13) Quinto: se niegan las demás pretensiones de la demanda.

Consideró el Tribunal que la controversia examinada se regía por el régimen de responsabilidad objetivo, situación que hacía innecesaria la verificación de cualquier falla en el servicio de la demandada. Asimismo, precisó que, aunque no se contaba con la certificación de la entidad carcelaria, el daño reclamado se encontraba acreditado, toda vez que se demostró que la señora Ximena Pantoja Santacruz estuvo privada de la libertad desde el 13 de febrero de 2006[1] hasta el 17 de julio de 2006, fecha en la cual, la Fiscalía precluyó la investigación. En cuanto al carácter injusto de la medida, afirmó que este devenía de la resolución de preclusión que profirió el ente acusador, por encontrar que no se cumplía con los requisitos para proferir resolución de acusación. 4.

El recurso de apelación De manera oportuna, la Fiscalía General de la Nación indicó en su recurso que el Tribunal, para declarar la responsabilidad de esa entidad, no analizó los elementos constitutivos de la desproporción o falta de justificación de la actuación de la Fiscalía, ignorando que la decisión de imponer medida de aseguramiento estaba justificada “toda vez que existían señalamientos iniciales que apuntaban a la ‘probabilidad’ de que la señora Ximena Pantoja estuviese involucrada en las hipótesis delictuales de extorsión” y, en ese sentido, la preclusión de la investigación obedeció a la “exigencia gradual de las investigaciones y no porque el actuar de la entidad haya sido desproporcionado o indebido”. 5.

El trámite de conciliación y la concesión del recurso de alzada El 20 de abril de 2015, las partes comparecieron en audiencia pública ante el Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de llevar a cabo audiencia de conciliación previa a la concesión del recurso de apelación, tal como lo exige el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 (fl. 266 y 267, c. ppal).

En esa etapa procesal, la parte actora señaló que iba a proponer el respectivo incidente de regulación de perjuicios, y la Fiscalía General de la Nación manifestó no tener ánimo conciliatorio. Por consiguiente, el Tribunal declaró fracasada la audiencia y concedió el recurso de apelación interpuesto por la demandada. 6. Trámite en segunda instancia La impugnación fue admitida por esta Corporación en proveído del 21 de mayo de 2015 (fl. 272 y 273, c. ppal) y mediante auto del 19 de junio siguiente (fl. 275, c. ppal), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

La Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto a lo largo del proceso y agregó que conforme a los criterios fijados en la sentencia C-037 de 1996 la absolución del sindicado con fundamento en el principio “in dubio pro reo” no constituye por sí sola una causal de responsabilidad del Estado por cuanto hay que valorar si la medida de aseguramiento fue desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. El 11 de julio de 2019, la Subsección A ordenó que se oficiara al Archivo Central de la Fiscalía General de la Nación para que remitiera el expediente penal 132.215, y al INPEC para que certificara el tiempo durante el cual estuvo recluida la señora Ximena Pantoja Santacruz a órdenes de la Fiscalía Tercera Especializada de Popayán. A pesar de que, por Secretaría de la Sección, se ofició a las referidas entidades en dos oportunidades, aquellas manifestaron no tener en su poder los documentos requeridos.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Prelación de fallo Mediante Acta N° 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera determinó la prelación para fallo en eventos de privación injusta de la libertad sin el rigor del turno, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Cauca, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[2]. 3.

Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[3].

La investigación penal en contra de la señora Ximena Pantoja Santacruz se declaró precluida en providencia del 17 de julio de 2006, proferida por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, la cual quedó ejecutoriada el 28 de julio de 2006[4], lo que lleva a concluir que la demanda fue interpuesta oportunamente, ya que su radicación se efectuó el 14 de julio de 2008 (fl. 38, c. 1), vale decir, dentro de los dos años previstos en la ley para ese efecto. 4.

La legitimación en la causa Al proceso concurrió la señora Ximena Pantoja Santacruz, que fue la persona privada de la libertad en el proceso penal adelantado en su contra por el delito de extorsión, a partir de lo cual se infiere que se encuentra legitimada en la causa por activa. Igualmente, acudió el menor Cristian Peña Pantoja, quien acreditó ser hijo de la víctima directa del daño; mientras que la señora Maribel Santacruz y la menor Daniela Santacruz Pantoja quienes demandaron en calidad de madre y hermana de la señora Ximena Pantoja, no acreditaron su parentesco dado que no aportaron el registro civil de nacimiento de esta última; sin embargo, con las declaraciones obrantes en el plenario se acredita su calidad de terceras damnificadas (fl. 143 a 146, 155 y 156, c.1)[5].

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se advierte que a la Nación -Fiscalía General de la Nación, se le imputan los daños causados por la detención de los demandantes, motivo por el que considera la Sala que tiene legitimación para actuar dentro del presente asunto. 5. La responsabilidad del Estado por la privación de la libertad con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política 5.1.

La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación[6]. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Así lo ha declarado en asuntos donde resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado en el término legal[7]. 5.2. Dicho criterio jurisprudencial, sin embargo, fue modificado recientemente en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica establecer: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. La Sala señaló en la mencionada sentencia[8]: Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 63 del Código Civil[9], la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.

En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello[10]. 5.3.

Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18[11], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En efecto, la Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada del ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[12].

La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política[13].

De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

Por último, la Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima[15]. 5.4. Para llegar a las anteriores conclusiones, la Corte Constitucional pone de presente que la libertad es uno de los bastiones del Estado Social de Derecho de carácter multidimensional, como valor, principio y derecho fundamental, como se deduce del preámbulo y los artículo 1, 2 y 28 de la Constitución Política, entre otros, bajo el entendido que valores tales como la democracia, el pluralismo y la dignidad humana no pueden ser concebidos si no tienen como punto de partida la libertad[16].

Sin embargo, la libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio[17][18].

Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias[19].

Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal de una persona imputada por un hecho punible.

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas[20]. Bajo los anteriores parámetros, la Corte Constitucional, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, reconoce que el Consejo de Estado, en aras del principio de seguridad jurídica, ha acudido tanto a un régimen responsabilidad subjetivo como objetivo en determinados eventos, lo cual no contradice, en principio, la jurisprudencia constitucional en cuanto a la interpretación integral del artículo 90 de la Constitución Política[21].

Sin embargo, señala que, en cuatro eventos de absolución, como son que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o porque se aplicó el principio del in dubio pro reo, se ha aplicado el título objetivo de imputación del daño especial. Para la Corte Constitucional un régimen de tal naturaleza, pasa por alto que la falla del servicio es el título de imputación preferente y que los otros dos títulos, el riesgo excepcional y el daño especial, son residuales “esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación[22]”[23].

Con fundamento en todo lo anterior, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”[24].

Frente a este tópico prescribe: En este punto se precisa que esa comprensión fue plasmada como condicionamiento de dicho artículo, al consignar en el numeral tercero de la parte resolutiva que se declaraban exequibles “pero bajo las condiciones previstas en esta providencia, (…)”, entre otros, el artículo 68, sobre el cual en la parte considerativa se había determinado que las reflexiones transcritas eran las condiciones para declararlo exequible[25].

Ahora bien, la Corte señala que las normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales[26], vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad. Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado[27].

La Corte insiste en que para una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el juez administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”[28][29].

Al respecto concluye: Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares[30].

Luego insiste en que el elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijurídico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación, frente a lo cual señala que, la sentencia C-037 de 1996 es consecuente con ese razonamiento a partir de la interpretación del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es la cláusula general de responsabilidad del Estado en lo que tiene que ver con la actividad judicial, en la que no se adscribió a ningún título de imputación específico.

Y en lo que tiene que ver con la privación injusta de la libertad señaló: De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse[31].

La Corte señala que lo anterior no impide que se creen reglas en pro de ofrecer homogeneidad en materia de decisiones judiciales, pero estas deben fundamentarse en un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no en generalizaciones normativas, que no tomen en cuenta las posibilidades que giran en torno a esas fuentes. 5.5. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional, señala que en dos eventos establecidos por el Consejo de Estado, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”[32].

En criterio de la Corte desde el inicio de la investigación, el fiscal o juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que es objetivamente típico, ya que disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos. En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal[33].

Las dos causales anteriores se contrastan con la absolución consistente en que el procesado no cometió el delito y la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte considera que estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral[34].

Lo mismo pasaría respecto de eventos de absolución en los que concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, en los que la conducta resulta objetivamente típica, pero no lo era desde el punto de vista subjetivo[35]. 5.6. En conclusión, las sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 6. Problema jurídico La Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó señora Ximena Pantoja Santacruz, en el marco de una investigación penal seguida en su contra por el delito de extorsión, constituye una detención injusta que compromete la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación. 6.1.

El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe estudiarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a determinar la posibilidad de imputarla a la demandada.

En el caso concreto, el daño alegado por la demandante es la afectación a la libertad sufrida por la señora Ximena Pantoja Santacruz, durante el tiempo que estuvo privada de esta, en el marco de la investigación penal que se adelantó en su contra, como presunta responsable del delito de extorsión, por el cual fue capturada el 13 de febrero de 2006, según consta en la providencia de 20 de febrero de 2006 (fl. 77, c.1), mediante la cual la Fiscalía Tercera Especializada de Popayán le dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fl. 72 a 88, c.1).

La privación de la libertad se extendió hasta el 17 de julio de 2006, fecha en la cual la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán profirió resolución de preclusión de la investigación penal (fl. 11 a 18, c. 1). 6.2. La imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este resulta antijurídico y, además, imputable jurídica o fácticamente a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que, se recuerda, a juicio de la parte demandada, la privación de la libertad a la cual fue sometida la señora Ximena Pantoja Santacruz no podía calificarse como injusta, ya que al momento de dictar medida de aseguramiento existían elementos materiales probatorios que permitían inferir razonablemente que podía ser partícipe de la conducta delictiva de extorsión. Ahora bien, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos: - El 7 de diciembre de 2005, la señora Nelly Fernández le informó a su hermana la señora Inés Fernández de Vega –ingeniera- que a su sede laboral habían llegado varias personas provenientes de Miranda, Cauca, interesadas en un proyecto de vivienda que se iba a desarrollar en ese municipio, y le dejaron una carta suscrita por un sujeto quien se identificó como Dagoberto Ospina “comandante del bloque de la guerrilla”, en la cual se le exigía entregar la suma de $200’000.000 de pesos y que, de no acceder a su exigencia, atentarían contra su vida o la de su familia[36]. - Posteriormente, la señora Fernández recibió varias llamadas telefónicas al abonado de su oficina mediante las cuales se le interrogó sobre la referida carta y se le constriñó a acceder a ese pedimento bajo amenazas[37]. - Por los anteriores hechos, el 8 de diciembre de 2005, la señora Inés Fernández de Vega presentó denuncia ante el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, seccional Popayán, entidad que elaboró un plan operativo con acompañamiento permanente a la denunciante, dispuso de instalación de equipos de grabación y utilizó el servicio BINA para identificar llamadas, con el cual se pudo establecer cuáles eran los números utilizados para realizar las llamadas extorsivas y la ubicación de los mismos, esto es, en Miranda[38]. - El 9 de diciembre de 2005, se desplegó una operación conjunta entre la Policía judicial, el DAS y unidades del Gaula las cuales, de una parte, se desplazaron cerca del lugar donde se estaban efectuando las llamadas, con el fin de obtener la captura en flagrancia de los responsables y, de otra, se ubicaron en la oficina de la señora Fernández, a la espera de que se realizara la llamada extorsiva que finalmente se efectuó a las 16 horas, momento en el cual observaron a tres personas que estaban comunicándose al número de la señora Fernández y cuya descripción física concordaba con la suministrada por la víctima en la denuncia[39]. - Por lo anterior, procedieron a capturar a los señores Fabio Andrés Monroy Sánchez y Jhon Jairo Gómez Sánchez.

El señor Monroy Castaño aceptó haber participado en la extorsión, a instancias de la señora Ximena Pantoja Santacruz, secretaria de la asociación de vivienda, del cónyuge de esta y del señor Jhon Jairo Gómez Sánchez. Explicó que días antes se habían reunido, redactaron la carta en una máquina de escribir que llevó aquella y planearon cómo iban a realizar la extorsión[40]. - En el operativo se incautó (i) el equipo celular con el cual se efectuaron las llamadas extorsivas y que pertenecía a la señora Yeni Sandoval Tigreros, propietaria del SAI Telecom, y (ii) un cuaderno donde se anotaron las llamadas realizadas al número fijo 8209367 de propiedad de la señora Inés Fernández de Vega[41]. - La propietaria del SAI Telecom señaló que las personas capturadas eran quienes habían llamado al referido número fijo, mientras que un tercer sujeto huyó del lugar[42]. - Los agentes del DAS, Rodrigo Cifuentes Pareja y José Parra Vargas, suscribieron el informe 216558 de 10 de diciembre de 2005 y, posteriormente, lo ratificaron en diligencia practicada por la Fiscalía[43]. - La señora Ximena Pantoja Santacruz fue capturada el 13 de febrero de 2006 y escuchada en diligencia de indagatoria ese mismo día, en la cual manifestó desconocer a las dos personas capturadas y los hechos materia de investigación; sin embargo, sostuvo que si bien ella trabajó en la urbanización “Cristiana” por recomendación de un tío suyo, en dicha urbanización solo trabajo durante dos meses desde el 8 de febrero de 2005 hasta principios de abril de ese año, y que su labor consistía en “atender a la gente que fuera a preguntar algo de lotes y anotar en un cuaderno y guardar la razón”. - El 20 de febrero de 2006, el señor Fabio Andrés Monroy Castaño, en diligencia de ampliación de indagatoria, ratificó lo dicho respecto de la señora Ximena Pantoja Santacruz como la “encargada de crear la idea delictiva en compañía de Jhon Jairo Gómez Sánchez para solicitar de la ingeniera (sic) elaboró en una máquina de escribir eléctrica que fue llevada personalmente por ella a la casa de Jhon Jairo, lugar de residencia también de Monroy Castaño”; igualmente, manifestó que la señora Pantoja elaboró el croquis que condujo directamente a la oficina de la ingeniera Fernández de Vega, para que Jhon Jairo Gómez Sánchez le entregara el escrito en el cual se le exigía la referida suma de dinero, dio el número de teléfono de la ingeniera e informó sobre la situación económica de esta, quien resultaba ser solvente para cumplir con la suma de dinero requerida mediante extorsión[44]. - El 20 de febrero de 2006, la Fiscalía Tercera Especializada de Popayán resolvió la situación jurídica de la señora Ximena Pantoja Santacruz y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario, al considerarla presunta partícipe del punible de extorsión (fl. 72 a 88, c. 1): [C]omo prueba de cargo que generó la vinculación de la señora Ximena Pantoja Santacruz por el delito de extorsión en calidad de tentado, lo constituye en primer lugar la denuncia formulada por la señora Inés Fernández de Vega dando cuenta de la extorsión de que era objeto por parte de personas a quienes a través de pedimentos directos y llamadas telefónicas intimidatorias solicitaban doscientos millones de pesos ($200’000.000) a cambio de no sufrir perjuicios contra su vida, bienes y los de su familia: los documentos y los testimonios de los agentes del DAS que en su labor investigativa actuaron operativamente capturando a los infractores en plena realización del hecho, es decir, en inminente situación de flagrancia, quienes una vez separados y en entrevista con el señor Fabio Andrés Monroy Castaño, manifestó voluntariamente que él había sido utilizado, pero que la realización de esta extorsión fue planeada por una secretaria de la señora Inés, que responde al nombre de Ximena, el esposo de Ximena y Jhon Jairo Gómez, los cuales se reunieron días antes en su casa, llevando una máquina de escribir, hicieron una carta y planearon cómo iban a realizar esta extorsión y además el mismo Fabio Andrés los llevó hasta la casa de la señora Ximena lográndose así su identificación como Ximena Pantoja Santacruz y las declaraciones de los funcionarios del DAS escuchados en ratificación, la vinculan de manera directa en este acontecer delictivo, siendo imposible de credibilidad cada uno de los dichos vertidos en este paginario.

Se ratifica en estos mismos cargos en contra de Ximena Pantoja Santacruz, cuando menciona que fue la encargada de realizar la nota extorsiva en una máquina de escribir eléctrica, que llevó personalmente esta a su casa de habitación, la misma que fuera de Jhon Jairo Gómez Sánchez, y mientras este le dictaba el contenido del escrito, ella lo elaboraba, refiere de las repetidas ocasiones en que se reunieron a planear el hecho en la residencia de Gómez Sánchez y en la cual vive también Fabio Andrés Monroy Castaño. Aduce finalmente que esta mujer fue la misma que elaboró el croquis que condujo directamente a la oficina de la ingeniera Fernández de Vega en esta ciudad, para hacerle llegar de manos de Jhon Jairo Gómez Sánchez el escrito en el cual se exigía la suma de dinero, ofreció el número de teléfono de la ofendida e informó sobre el potencial económico que resultaba ser, para apropiarse de la suma de dinero requerida.

Con base en las pruebas arrimadas (sic) y de conformidad con el análisis cumplido acorde con la normatividad procesal penal, se avienen falaces y carentes de soporte probatorio los dichos de la señora Ximena Pantoja Santacruz cuando en su diligencia de indagatoria se declara inocente y ajena a cualquier señalamiento o sindicación en este reato.

Pero como lo hemos visto (…) fue la encargada de sembrar la idea criminal en los otros procesados, al punto de que aprovechó su labor temporal como secretaria o auxiliar para conocer sobre los alcances económicos que presumiblemente podría ser la ingeniera Inés Fernández de Vega, llegando a elaborarles a sus compinches un croquis para ubicar de mejor manera a la víctima, ofreciendo igualmente el número telefónico para las llamadas que más tarde se repetirían para solicitar el dinero producto de la extorsión. - A través de resolución del 17 de julio de 2006 (fl. 11 A 18, c. 1), la Fiscalía Tercera Delgada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Popayán declaró la preclusión de la investigación a favor de la señora Ximena Pantoja Santacruz, para lo cual consideró: [S]i bien en un principio se tuvo en cuenta tales manifestaciones y las labores investigativas cumplidas; estas han sido desacreditadas en su totalidad, con los dichos de los co-procesados, quienes han descartado de tajo tal participación de Pantoja Santacruz en el hecho, destacando que tal señalamiento elevado, fue obra de los miembros del DAS, quienes buscaban a toda costa vincular a esta persona, inclusive mencionando el nombre de aquella; lo que hace del testimonio de Fabio Andrés Monroy Castaño ante las insinuaciones oficiales, carente de libertad por parte de los declarantes.

(…) Como se expresó en acápites anteriores, la prueba inicialmente considerada que permitió elaborar los indicios que reclama la norma procesal para proceder a decretar medida de aseguramiento alguna, en ese momento se colmaban, como era el señalamiento del capturado en flagrancia Monroy Castaño y el informe oficial; pero que ad portas del cierre las mismas pruebas y otras arrimadas, han quedado desacreditadas, permitiendo sacar avante a la procesada Pantoja Santacruz, de los cargos inicialmente endilgados, en especial por el también procesado Fabio Andrés Monroy Castaño, que en manera alguna soportarían una resolución de acusación, y mucho menos una condena.

Siendo consecuentes con el desarrollo probatorio dentro del plenario, la prueba se ha venido debilitando, al punto de que se ordenó revocar la medida de aseguramiento impuesta, para en su lugar ordenar la libertad inmediata previo el lleno de los requisitos legales y que es en este momento de culminación probatoria donde se establece que no existe prueba que la incrimine mínimamente y se hace imperativo dictar preclusión a su favor, previa devolución de la caución impuesta.

Ahora bien, para efectos de estudiar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, conviene aclarar que el proceso penal adelantado contra la señora Ximena Pantoja Santacruz estuvo gobernado por la Ley 600 de 2000, dado que el hecho por el cual fue sindicada acaeció en el mes de diciembre de 2005, esto es, antes de la entrada en vigencia la Ley 906 de 2004[45].

El artículo 340 ibídem señalaba que, producida la captura y conducido el capturado a la autoridad judicial competente, “la indagatoria deberá recibirse en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquél en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscalía General de la Nación o su delegado. Este término se duplicará si hubiere más de dos (2) capturados en la misma actuación procesal y la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha”.

Por su parte, el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 disponía que se debía resolver situación jurídica en los eventos en que fuera procedente la detención preventiva y que “cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata”.

Asimismo, dicha norma indicaba que si el sindicado no estaba privado de la libertad, el plazo para resolver situación jurídica era de diez (10) días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente. El Fiscal General de la Nación o su delegado disponían del mismo término cuando eran cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma fecha.

De otro lado, los artículos 346[46] y 348[47] de la norma en comento señalaban que quien hubiera sido capturado “por cualquier autoridad” debía ser conducido inmediatamente, o a más tardar en el término de la distancia, ante el funcionario judicial competente. No obstante, de no ser posible, se le podría recluir en el establecimiento carcelario del lugar o en otro establecimiento oficial destinado para el efecto, con el fin de que “dentro de la primera hora hábil del día siguiente”, se pusiera a disposición de esta última autoridad.

Con todo, según el mencionado artículo 346, en ningún caso el capturado podría permanecer más de 36 horas a cargo de una autoridad distinta a la judicial (fiscal o juez de conocimiento). Finalmente, los artículos 355 y 356 establecían que, para decretar las medidas de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario se requería, en primer lugar, de la configuración de, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad en contra del implicado y, en segundo, de la necesidad de su imposición, bien con el fin de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, asegurar la ejecución de la pena privativa de la libertad, evitar la continuación de su actividad delictual o impedir el entorpecimiento de la actividad probatoria.

Según lo previsto en el artículo 284 ibidem, todo indicio supone un hecho indicador, debidamente probado, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro. En el caso concreto, se desprende de las pruebas relacionadas con anterioridad que la señora Ximena Pantoja Santacruz fue capturada el 13 de febrero de 2006 y ese mismo día fue puesta a disposición de la autoridad judicial competente y escuchada en indagatoria, y el 20 de febrero de 2006, la Fiscalía Tercera Delgada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán resolvió la situación jurídica, en el sentido de imponer medida de aseguramiento.

Por consiguiente, se concluye que no se le vulneró término o disposición alguna en el trámite de estas diligencias. Ahora, como se narró previamente, la decisión del ente acusador de imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunta partícipe del delito de extorsión tuvo como sustento que existían indicios graves de la responsabilidad de la señora Ximena Pantoja Santacruz, dado que ello se desprendía del análisis de los dichos relatados en el testimonio del señor Fabio Andrés Monroy Castaño, la denuncia presentada por la ingeniera Inés Fernández de Vega y los informes de policía judicial suscritos y ratificados por los funcionarios del DAS Rodrigo Alexander Cifuentes Pareja y José Parra Vargas.

Para la Sala, existían los dos indicios graves de responsabilidad requeridos para imponer la medida preventiva de conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, ya que, como se dijo en la decisión de 20 de febrero de 2006, la señora Ximena Pantoja Santacruz fue vinculada por la denuncia que hiciera la ingeniera Inés Fernández de Vega; fue señalada por el señor Fabio Andrés Monroy Castaño como quien tenía conocimiento de la situación económica de la ingeniera, aportó el número telefónico de la oficina de esta para realizar la extorsión e, incluso, elaboró un croquis para que uno de los capturados llevara la carta a la oficina de la ingeniera y, además, los dos funcionarios del DAS quienes acompañaron permanentemente a la señora Fernández, efectuaron las grabaciones y transliteraciones e intervinieron en la captura de los señores Monroy Castaño y Gómez Sánchez, en el informe que suscribieron y ratificaron, destacaron la participación de una mujer en esos hechos a quien identificaron como Ximena Pantoja Santacruz.

Si bien es cierto que la Fiscalía Tercera Delgada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Popayán decretó la preclusión de la investigación, dicha determinación no es óbice para atribuir un falla en el servicio a la entidad demandada, pues para la época de los hechos, no era indispensable tener certeza de la autoría del delito para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, porque con la existencia de dos indicios graves de responsabilidad la ley autorizaba a proceder de tal forma.

En efecto, se reitera, ante las imputaciones realizadas por los dos funcionarios del DAS y el señor Monroy Castaño -partícipe de la empresa criminal que se investigó, tal como se dijo tanto en la providencia a través de la cual se impuso medida de aseguramiento como en el que precluyó la investigación penal contra la ahora demandante, era deber de la Fiscalía General de la Nación adelantar la investigación para establecer la verdad material respecto del delito que se le imputó. Así pues, resulta claro que existían indicios graves de responsabilidad contra la señora Ximena Pantoja por el delito que le fue imputado, en tanto las conclusiones lógicas de los testigos daban lugar a entender que el delito existió y que era ella una de las posibles partícipes del punible.

Para la Sala es importante destacar que la Fiscalía Tercera Delgada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Popayán contaba con los dos indicios graves para imponer la medida de aseguramiento, ya que, como se dejó visto, con las pruebas recaudadas en el proceso penal podía llegarse, en ese momento procesal, a la conclusión de una probable participación del delito por parte de la señora Ximena Pantoja Santacruz, por cuanto daban la credibilidad necesaria para que el dicho del señor Monroy Castaño, la denuncia y el informe de los agentes del DAS fueran considerados como indicadores con alta probabilidad del hecho por el que se le investigó a la ahora demandante.

En este punto, cabe advertir que la actuación de la demandada debe considerarse también legal porque debía iniciar la instrucción en contra de la sindicada, ya que no habían operado los supuestos del artículo 327 de la Ley 600 de 2000, estos son que “la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad”.

Para la Sala es claro que la detención preventiva que afrontó la señora Ximena Pantoja Santacruz, entre el 13 de febrero de 2006 y el 17 de julio de 2006, no es injusta, toda vez que la participación en la conducta de extorsión, al momento de la imposición de la medida, se consideraba como probable. De manera que el daño alegado en la demanda por la privación de la libertad de la antes nombrada no es antijurídico y, en ese orden, estaría en el deber de soportarlo.

Asimismo, ante la gravedad de los hechos investigados, la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de la ahora demandante resultó proporcional. Bajo ese entendido, se concluye que la medida de aseguramiento estuvo justificada, la investigación se surtió de conformidad con la ley y, por consiguiente, la señora Ximena Pantoja Santacruz estaba en el deber jurídico de soportarla, dado que existía una justificación legal.

En razón a lo expuesto, si bien en materia penal las pruebas recaudadas no resultaron suficientes para proferir resolución de acusación, en materia extracontractual devienen en suficientes para negar la reparación reclamada por los demandantes puesto que no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación. En virtud de lo anterior, la Sala revocará la sentencia impugnada. 7.

Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 7 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Según providencia del 20 de febrero de 2006, mediante la cual se le impuso medida de aseguramiento. [2] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Según constancia emitida por la Fiscalía Tercera Especializada, obrante a folio 71 del c.1. [5] En el mismo sentido lo consideró el Tribunal de primera instancia. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [7] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [9] “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. [10] Consideración que resulta congruente con la parte resolutiva del mismo fallo: “PRIMERO: MODIFÍCASE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa de ello, y UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. En virtud del principio iura novit curia, el juez podrá encausar el análisis del asunto, siempre en forma razonada, bajo las premisas del título de imputación que, conforme al acervo probatorio, considere pertinente o que mejor se adecúa al caso concreto. [11] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. [12] Ibidem, Acápite 117 y 118. [13] Ibidem, Acápites 119 y 120. [14] Ibidem, Acápite 121. [15] Ibidem, Acápite 124. [16] Ibidem, Acápites 67 a 69. [17] Ibidem.

Acápites 69 y 70. [18] Artículos 4 del Decreto Ley 2700 de 1991, 3 de la Ley 600 de 2000 y 2 de la Ley 906 de 2004. [19] Ibidem. Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994. [20] Ibidem. Acápite 71. Sentencia C-106 de 1994. [21] Ibidem. Acápite 101. [22] Sentencia del 26 de mayo de 2010, 13001-23-31-000-1995-00023- 01(18105). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera afirmó. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de agosto de 2004, Radicación: 05001-23-31-000-1992-1484-01(15791);

Actor: Ana Julia Muñoz de Peña y otros; Demandado: Nación - Mindefensa - Policía Nacional. (…); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Radicación: 85001-23-31-000-1995-00121- 01(14808); Actor: María Elina Garzón y otros; Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Y más reciente, la Subsección B, sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente 13001-23-31-000-2003-01929-01(43413), en la cual se hicieron las siguientes referencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, Exp. 8163 y del 16 de julio de 2008, Exp. 16423. [23] Ibidem. Acápite 102. [24] Ibidem. Acápite 102. [25] Ibidem.

Acápite 102. [26] La Corte hace referencia al Decreto Ley 2700 de 1991, artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000 y 308 de la Ley 906 de 2004. [27] Ibidem. Acápite 103. [28] Ibidem. Acápite 104. [29] Más adelante señala: 112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento… [30] Ibídem.

Acápite 104. [31] Ibídem. Acápite 104. [32] Ibidem. Acápite 105. [33] Ibidem. Acápite 105. [34] Ibidem. Acápite 106. [35] Ibidem. Acápite 106. [36] Según consta en la providencia de 20 de febrero de 2006, mediante la cual la Fiscalía Tercera Especializada de Popayán profirió medida de aseguramiento en contra de la ahora demandante. [37] Ibidem [38] Ibidem [39] Actividades que se registraron en el informe número 216558 del 10 de diciembre de 2006, citado en la providencia de 20 de febrero de 2006, mediante la cual la Fiscalía Tercera Especializada de Popayán profirió medida de aseguramiento en contra de la ahora demandante. [40] Según el informe número 216558 del 10 de diciembre de 2005 suscrito por los funcionarios del DAS Rodrigo Cifuentes y José Parra Vargas, citado en la providencia de 20 de febrero de 2006, mediante la cual la Fiscalía Tercera Especializada de Popayán profirió medida de aseguramiento en contra de la ahora demandante. [41] Ibidem. [42] Ibidem. [43] Según consta en la providencia de 20 de febrero de 2006, mediante la cual la Fiscalía Tercera Especializada de Popayán profirió medida de aseguramiento en contra de la ahora demandante (fl. 75 a 77, c.1). [44] Ibidem (fl. 77 y 78, c.1). [45] Ley 906 de 2004.

Artículo 530. Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1º de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal.

En enero 1º de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio. Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1º) de enero de 2008. [46] Procedimiento en caso de flagrancia: “Quien sea capturado por cualquier autoridad será conducido inmediatamente, o a más tardar en el término de la distancia, ante el funcionario judicial competente para iniciar la investigación, a quien se deberá rendir informe sobre las causas de la captura.

“Si fuere un particular el que realiza la aprehensión, deberá colocarlo inmediatamente ante autoridad, quien tomará declaración juramentada del aprehensor sobre los motivos de la misma y procederá al trámite señalado en el inciso anterior. “Cuando por cualquier circunstancia no atribuida a la autoridad que conoció de la captura, el aprehendido no pudiere ser conducido inmediatamente ante el funcionario judicial, será recluido en la cárcel del lugar o en otro establecimiento oficial destinado al efecto, debiéndose poner a disposición de aquel dentro de la primera hora hábil del día siguiente, con el respectivo informe.

“En ningún caso el capturado puede permanecer más de treinta y seis (36) horas por cuenta de funcionario diferente al Fiscal General de la Nación o su delegado, o el juez”. [47] “Artículo 348. Captura públicamente requerida. Cualquiera podrá aprehender a la persona cuya captura haya sido públicamente requerida por autoridad competente. En estos casos, se aplicará lo dispuesto para las situaciones de flagrancia”.