66001-23-33-000-2019-00588-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / RECLAMACIONES POR EVENTOS CATASTRÓFICOS DE ORIGEN NATURAL O DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO EN QUE PARTICIPEN VEHÍCULOS NO IDENTIFICADOS O NO ASEGURADOS CON PÓLIZA SOAT / TÉRMINO PARA RESOLVER Y PAGAR LAS RECLAMACIONES / MANDATO CLARO, EXPRESO Y EXIGIBLE / CONDENA EN COSTAS - No se acreditaron [L]a Sala manifiesta que los preceptos que se piden ordenar cumplir son actualmente exigibles en la medida que no están derogados o suspendidos, su cumplimiento no implica el establecimiento de gasto, se insiste no se reclama pago alguno si no que se realice la auditoría integral de una reclamación que no en todos los casos deviene en pago y tampoco se advierte que la parte demandante cuente con otro mecanismo de defensa judicial que torne en improcedente la presente acción constitucional.

(…) [E]l actor pretende el cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y del artículo diecisiete (17) de la Resolución 1645 de 2016 expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. (…) [S]i bien existe obligación legal para la ADRES de recibir, tramitar y decidir las reclamaciones derivadas de “…eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT”, lo cierto es que también por mandato legal deberá contratar una firma auditora para llevar a cabo dichas actuaciones.

Lo mencionado no equivale a que la ADRES ya no tenga la obligación de tramitar y decidir las reclamaciones sino que la misma será compartida con la firma auditora que se contrate para tal finalidad. (…) En conclusión, el deber de atender la reclamación de la parte accionante recae de manera concurrente primero en ADRES porque tiene la función legalmente asignada pero también recae en la Unión Temporal Auditores de Salud, pues su contrato deviene de un imperativo también legal.

(…) [P]ara la fecha de la presente sentencia ya es plenamente exigible la obligación de atender reclamaciones que recaen en la Unión Temporal Auditores de Salud. (…) [E]sta Sala, por las razones antes expuestas, concluye que la sentencia impugnada debe ser confirmada, pues como se demostró la obligación legal, en este caso, recae en las accionadas, quienes deberán resolver la reclamación de la parte actora, ya que la misma fue presentada desde junio de 2019 sin que hasta la fecha haya sido notificado resultado definitivo de la auditoría integral.

(…) [Por último, frente a la condena en costas,] [a]dvierte la Sala que las costas solicitadas por el apoderado de la actora no aparecen causadas ni probadas, por lo que no hay lugar a la imposición de la condena. FUENTE FORMAL: DECRETO 0780 DE 2016 - ARTÍCULO 2.6.1.4.3.12 / RESOLUCIÓN No. 1645 DE 2016 - ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 167 PARÁGRAFO 2 / DECRETO 2265 DE 2017 - ARTÍCULO 2.6.4.3.5.2.1.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-33-000-2019-00588-01(ACU) Actor: JESÚS NORBEY OJEDA SÁNCHEZ Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL -ADRES- Y OTRO Conoce la Sala de las impugnaciones interpuestas por la parte actora y las entidades accionadas contra la sentencia del 14 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda El ciudadano JESÚS NORBEY OJEDA SÁNCHEZ a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de cumplimiento reclama de ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud el acatamiento del artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 y del inciso primero del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. 1.2.

Pretensiones “1. […] que se declare que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES – y su Firma Auditora Unión Temporal Auditores de Salud; está (sic) incumpliendo lo consagrado en el inciso primero del Artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y el artículo 17 De (sic) la Resolución 1645 del 03 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social.

Y en consecuencia se les ordene a las autoridades renuentes que cumplan el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo, de conformidad con el Criterio del Consejo de Estado en proceso de radicado No. 66001-23-33- 000-2015-00438-01. 2. Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, y a la Unión Temporal Auditores de Salud para (sic) que de manera conjunta concluyan de forma inmediata la AUDITORÍA INTEGRAL de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del otrora Fosyga, por indemnización por muerte y gastos funerarios, y se surta su respectiva notificación”. 3.

Que se ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES – y a su Firma Auditora Unión Temporal Auditores de Salud; que, al realizar la AUDITORÍA INTEGRAL, sobre la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del otrora Fosyga, de (sic) cabal cumplimiento a las normas que alegan como un inminente incumplimiento, por lo cual la auditoría deberá estar ajustada a las siguientes normas: 1.

Literal C del Artículo 17 de la Resolución 1645 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social. 2. Artículo 2.6.1.4.3.2 del Decreto 0780 de 2016. 3. Literal C del artículo 22 de la Resolución 1645 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social. 4. Artículo 2.6.1.4.3.4 del Decreto 0780 de 2016. 5. Literal B del artículo 2.6.1.4.2.13 del Decreto 0780 de 2016. 6.

Circular Externa No. 058 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social. 7. Nota Externa No. 201733200110423 Expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, y su anexo técnico frente al formulario Furpen. 8. Artículo 5 dela Resolución 3823 de 2016 Expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social. 9.

Numerales 1, 5, 11 y 13, del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011. 4. Que se ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES – y a su Firma Auditora Unión Temporal Auditores de Salud; que el resultado de AUDITORÍA INTEGRAL, sea claro y no de pie a confusiones, y que adjunte los soportes de las glosas que se llegasen a imponer, por los cruces que se lleguen a realizar en las supuestas bases de datos. 5.

Que se condene en costas a los demandados”. (Mayúsculas del texto original). 1.3. Hechos El actor informó que GONZALO OJEDA CONTRERAS falleció el 9 de julio de 2018 a causa de las heridas causadas por un accidente de tránsito, estando a cargo del pago de la indemnización por muerte y gastos funerarios la Subcuenta Ecat del FOSYGA. En razón a lo anterior, el 30 de junio de 2019 solicitó ante la firma auditora la indemnización correspondiente, sin que hasta la fecha le haya sido notificado el resultado de la auditoría integral.

El 1 de agosto de 2019 el apoderado del demandante radicó solicitud ante la ADRES y la UNIÓN TEMPORAL AUDITORES DE SALUD con el fin de que se diera cumplimiento a lo establecido en los artículos 17 de la Resolución 1645 de 2016 y 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016, toda vez que el término para realizar la auditoría integral de las reclamación presentada feneció, sin esto haber sucedido.

Para finalizar, precisó que esta Sección, en fallo del 3 de marzo de 2016, concluyó que en casos como el presente no existe otro mecanismo de defensa judicial. 1.4. Actuaciones procesales El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto del 11 de octubre de 2019, admitió la demanda y ordenó notificar al Director General de ADRES, al Representante Legal de la Unión Temporal Auditores de Salud y al Agente del Ministerio Público. 1.5.

Contestaciones 1.5.1. De la Unión Temporal Auditores de Salud: A través de apoderado judicial manifestó que no se le puede obligar a realizar la auditoría integral de la reclamación presentada toda vez que se encuentra en imposibilidad jurídica, material y financiera de seguir con la ejecución del contrato de consultoría 080 de 2018, pues la Unión Temporal se encuentra en un estado de “iliquidez total”.

Como excepción de fondo, señaló que la acción de cumplimiento no tiene como finalidad el pago de indemnizaciones, por lo que lo pretendido por el accionante no puede solicitarse por esa vía, ni puede tampoco pedir que como firma auditora se salten las etapas establecidas por la ley que deben realizarse antes del pago de la indemnización. Para concluir, manifestó que la finalidad del escrito de demanda es hacer inducir al Tribunal fallador en error, pues su actuar no ha obedecido a la mala fe, ello no implica que todas las auditorías deban favorecer a los clientes de la firma jurídica que el apoderado de la parte actora representa. 1.5.2.

De la ADRES Por medio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó negar las pretensiones de la parte actora. Explicó que de conformidad con los artículos 66 de la Ley 1753 de 2015 y el artículo 21 del Decreto 1429 de 2016, la ADRES el 1º de agosto de 2017, entró en operación como entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social y se encarga de administrar los recursos del FOSYGA y del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud “FONSAET”.

Precisó que “…a partir de la entrada en operación de la ADRES (…) debe entenderse suprimido el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA…”. Relató las etapas que surten las reclamaciones presentadas a cargo de la subcuenta “ECAT del FOSYGA – hoy ADRES”, precisando las denominadas pre- radicación, radicación, auditoría integral, de comunicación del resultado de auditoria y respuesta al mismo y de pago.

Manifestó que de conformidad con el parágrafo del artículo 2.6.4.3.5.2.1. del Decreto 2265 de 2017 la ADRES “contratará una firma auditora para la verificación del cumplimiento de los requisitos y del procedimiento que se adopte para el efecto”, en lo relacionado con reclamaciones originas por accidentes de tránsito en los que participen vehículos no asegurados con el SOAT.

En este aspecto, precisó que el 10 de diciembre de 2013 se suscribió contrato de consultoría con la Unión Temporal FOSYGA 2014, el cual estuvo vigente hasta febrero de 2018 y el contratista debía “…entregar los resultados de todo aquello que se radique (…) hasta diciembre de 2017”. Consecuencia de lo anterior, la ADRES suscribió el contrato de Consultoría No. 080 de 2018 con la Unión Temporal Auditores de Salud el cual ya agotó el periodo de tres meses de transición, sin embargo “actualmente es imposible presupuestal y contractualmente agotar el proceso de auditoría de la reclamación”, debido al gran volumen de solicitudes que se encuentran pendientes por resolver, producto del rezago producido por el cambio de auditor.

En lo relacionado con la demanda señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda está familiarizado con este tipo de acciones, las cuales están siendo utilizadas por un grupo de asesores jurídicos específicos que se valen de los pronunciamientos de las Corporaciones Judiciales para otorgar un tratamiento especial a su grupo de clientes, lo que a su juicio “… constituye una flagrante vulneración al derecho fundamental a la igualdad…”, generando retraso al cronograma de auditorías establecido. 1.6.

Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2019, decidió: “1. Se declara IMPROCEDENTE la presente acción en relación con el cumplimiento de la Circular Externa No. 058 y Nota Externa 201733201100423 (…)

2. ACCEDER PARCIALMENTE A LAS PRETENSIONES (…) disponiendo el cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12.del Decreto 0780 de 2016, así como del artículo 17 y literal c del artículo 22 de la Resolución 1645 de 2016 (…) 3. ORDENAR a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES – y a la Unión Temporal Auditores de Salud, que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta providencia, realicen la auditoría integral de la reclamación presentada (…)” Como fundamento de su decisión señaló que tanto la Circular como la Nota Externa que estimó incumplidas no son actos administrativos capaces de producir efectos jurídicos, sobre estos, precisó que su contenido por sí solo no reviste el carácter de mandato imperativo e inobjetable que permita deducir la procedencia de su ejecutividad.

Con relación al artículo 2.6.1.4.3.2. del Decreto 780 de 2016 y literal C del artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016, adujo que de estos no se desprenden obligaciones a cargo de las accionadas, pues se limitan a establecer los parámetros de procedencia de las reclamaciones y los documentos que hay que presentar con posterioridad para que se efectúe el pago, lineamientos que deben ser acatados por las víctimas del siniestro.

Del artículo 2.6.1.4.3.4. del Decreto 780 y literal b del artículo 2.6.1.4.2.13 de esta misma norma, señaló que contienen prohibiciones a la solicitud de documentos adicionales para tramitar las reclamaciones por parte del FOSYGA y las aseguradoras, sin embargo no obra dentro del proceso dicho incumplimiento atribuible a las demandadas. Finalmente, en lo atinente a los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 y 22 literal c de la Resolución 1645 de 2016 señaló que deben ser acatados por las accionadas teniendo en cuenta que de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría 080 de 2018, no han tramitado la reclamación 51018372 radicada el 31 de julio de 2019, la cual una vez efectuada deberá ser notificada a la reclamante dentro de los 10 días siguientes, atendiendo a lo dispuesto por el literal c del artículo 22 de la Resolución 1645 de 2016. 1.7.

Impugnaciones 1.7.1. De la Unión Temporal Auditores de Salud A través del representante legal solicitó que se revocara la sentencia impugnada, y en su lugar, se negaran las pretensiones al estar acreditado que se encuentra en imposibilidad jurídica, financiera y material de dar cumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato de consultoría 080 de 2018.

Como fundamento de lo anterior, esgrimió que el modelo económico planteado por el contrato antes mencionado hizo inviables las laborales que del mismo se desprendían, pues la asignación de recursos fue insuficiente para garantizar a los usuarios la realización de las auditorías integrales en materia de reclamaciones y recobros. Manifestó que la ADRES adelantó en su contra diversos procesos sancionatorios que culminaron con la interposición de multas a su cargo, las cuales no han podido ser canceladas porque la suma asciende de 2.371.576.321, debiendo responder cada una de las empresas que integran la Unión Temporal, de acuerdo a su porcentaje de participación. Para finalizar, señaló que pese a que le informó a la ADRES del desequilibrio económico en el que se encontraba, a la fecha no ha recibido apoyo por parte de esta entidad para lograr soluciones de fondo a la situación. 1.7.2.

De la ADRES Por medio del Jefe de la Oficina de Asesora Jurídica solicitó negar las pretensiones de la parte actora “… al estar fehacientemente acreditada no solo la ocurrencia de mora administrativa justificada, sino también las medidas administrativas correspondientes para su definitiva superación”. Mencionó que la ADRES suscribió el contrato de Consultoría No. 080 de 2018 con la Unión Temporal Auditores de Salud “…el cual se encuentra durante el periodo de transición, es decir, tres (3) meses a la suscripción del acta de inicio”, y señaló que la terminación de la anterior consultoría y la suscripción del nuevo contrato debe tenerse en cuenta como “mora administrativa justificada”.

Del accionante Indicó que sus pretensiones, además de propender por el resultado de la reclamación presentada, tenían como finalidad evitar el posible incumplimiento de los parámetros que se deben acatar para la realización de la auditoría integral. Respecto de la Nota Externa 201733200110423 de 2017, mencionó que tiene conocimiento que en las reclamaciones radicadas por las señoras Melania Serna Palacios, Yudis Esther Ruiz Barba, Ligia Muñetón Giraldo, Eira Luz Hoyos Torres, Yolanda Giraldo, Rubiela Solano Hoyos, Diana Milena Sanguña Triviño, Heli Johanna Jácome Gómez, la Unión Temporal les requirió documentos que están por fuera de los parámetros allí establecidos.

Adujo que una de las pretensiones que planteó fue la condena en costas y debido a que la decisión fue desfavorable para la parte accionada, el Tribunal Administrativo tenía la obligación de pronunciarse sobre el particular. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver las impugnaciones presentadas contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011[1], así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento.”. 2.2.

Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.

Normas que se pide ordenar cumplir: Con la demanda se pretende el cumplimiento de los artículos: i) 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016[2]: “Término para resolver y pagar las reclamaciones. Las reclamaciones presentadas con cargo a la Subcuenta ECAT del Fosyga a que refiere el presente Capítulo, se auditarán integralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre de cada periodo de radicación, los cuales serán establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Si hubo lugar a la imposición de glosas como consecuencia de la auditoría integral a la reclamación, el Ministerio de Salud y Protección Social comunicará la totalidad de ellas al reclamante, quien deberá subsanadas u objetarlas, dentro de los dos (2) meses siguientes a la comunicación de su imposición. Si transcurrido dicho término no se recibe información por parte del reclamante, se entenderá que aceptó la glosa impuesta.

El Ministerio de Salud y Protección Social o quien este designe, pagará las reclamaciones que no hubiesen sido glosadas, dentro del mes siguiente a la fecha del cierre efectivo y certificación del proceso de auditoría integral, so pena del pago de intereses moratoria en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio. Las reclamaciones presentadas ante las entidades aseguradoras autorizadas para operar el SOAT se pagarán dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077 del Código de Comercio.

Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al reclamante, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratoria igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad” (Negrillas fuera del texto original). ii) 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016[3] del Ministerio de Salud y de la Protección Social: “ARTÍCULO

17. DESARROLLO DE LA ETAPA DE AUDITORÍA INTEGRAL. Durante esta etapa, que se desarrolla dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación, el Fosyga o quien haga sus veces realiza la validación del cumplimiento de los aspectos mínimos de verificación consignados a continuación, mediante el análisis de la información suministrada por el reclamante en las etapas de pre radicación y radicación: A. Aspectos mínimos de verificación para reclamaciones por servicios de salud: (…)”. 2.4.

Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[4] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[5]. Sobre este tema, esta Sección[6] ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[7]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[8] 2.4.1.

La parte actora, con la demanda dio cuenta que remitió solicitud de cumplimiento del deber legal establecido en los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016, con destino a ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud[9], sin que hasta la fecha se le haya notificado resultado de la auditoría integral.

De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento Se advierte que la presente demanda pretende que en cumplimiento de la normativa que se dice desacatada las accionadas realicen la auditoría integral de la reclamación radicada por la parte actora desde junio de 2019.

En este orden de ideas, la Sala manifiesta que los preceptos que se piden ordenar cumplir son actualmente exigibles en la medida que no están derogados o suspendidos, su cumplimiento no implica el establecimiento de gasto, se insiste no se reclama pago alguno si no que se realice la auditoría integral de una reclamación que no en todos los casos deviene en pago y tampoco se advierte que la parte demandante cuente con otro mecanismo de defensa judicial que torne en improcedente la presente acción constitucional.

Tampoco se evidencia que lo pretendido por el actor involucre la protección de derechos fundamentales que puedan ser invocados vía acción de tutela, lo que torna procedente la acción de cumplimiento. 2.6. Caso concreto Como quedó expuesto, el actor pretende el cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y del artículo diecisiete (17) de la Resolución 1645 de 2016 expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Lo anterior para que la ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud concluyan la auditoría de la reclamación tramitada para la indemnización por la muerte y gastos funerarios del señor GONZALO OJEDA CONTRERAS a cargo de la Subcuenta ECAT, en cuyo trámite, a su juicio, deberán observar lo dispuesto en los literales C de los artículos 17 y 22 de la Resolución 1645 de 2016, los artículos 2.6.1.4.3.2, 2.6.1.4.3.4 y el literal B del artículo 2.6.1.4.2.13 del Decreto 0780 de 2016, la Circular Externa 058 de 2016 expedida por el Ministerio de Salud, la Nota Externa 201733200110423 de 2017, el artículo 5 de la Resolución 3823 de 2016 del Minsalud y los numerales 1, 5, 11 y 13 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011. 2.6.1.

Cuestión previa La parte actora solicitó que en cumplimiento de la normativa que implica la realización de la auditoría integral de la reclamación presentada, se observe además lo dispuesto en el artículo 2.6.1.4.3.2 del Decreto 0780 de 2016, el literal C del artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 2016, el artículo 2.6.1.4.3.4 del Decreto 0780 de 2016, el literal b del artículo 2.6.1.4.2.13 del Decreto 0780 de 2016, los numerales 1, 5,11 y 13 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 5 de la Resolución 3823 de 2016.

Advierte esta Sala, que tanto la Circular como la Nota Externa que invoca señalan lineamientos a seguir por parte de las accionadas en la realización de la auditoría integral, no obstante, en vista de que la de radicado número 51018217 no ha sido tramitada, no obra incumplimiento de esta a cargo de las accionadas. Se aclara que aunque el actor invoca nueve reclamaciones en las que señala que se incumplieron dichas disposiciones, lo cierto es que ninguna de estas fue presentada por el señor Ojeda Sánchez.

En lo que refiere al artículo 2.6.1.4.3.2. del Decreto 780 de 2016 y literal C del artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016, como lo concluyó la sentencia de primera instancia, no desprenden obligaciones a cargo de las accionadas. Y, respecto al artículo 2.6.1.4.3.4. del Decreto 780 y literal b del artículo 2.6.1.4.2.13 de esta misma norma, contienen prohibiciones a las demandadas, las cuales, no fueron alegadas ni probadas dentro del trámite de esta acción. En consecuencia, como lo ha realizado en otros casos, la Sala procederá al análisis de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. 2.6.2.

Análisis de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social Como se estableció, el actor pretende que las accionadas realicen la auditoría integral de la reclamación presentada, de conformidad con lo establecido en los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Se reitera que la reclamación de la parte actora deviene de la muerte de GONZALO OJEDA CONTRERAS, producto de un accidente de tránsito. En los casos, en los cuales no se cuenta con la póliza SOAT, el parágrafo 2º del artículo 167 de la Ley 100 de 1993, prevé que: “RIESGOS CATASTRÓFICOS Y ACCIDENTES DE TRÁNSITO. En los casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales u otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrán derecho al cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos, indemnización por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de transporte al centro asistencial.

El Fondo de Solidaridad y Garantía pagará directamente a la Institución que haya prestado el servicio a las tarifas que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los criterios del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

PARÁGRAFO 1 o. En los casos de accidentes de tránsito, el cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos y demás prestaciones continuará a cargo de las aseguradoras autorizadas para administrar los recursos del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito con las modificaciones de esta Ley.

PARÁGRAFO 2 o. Los demás riesgos aquí previstos serán atendidos con cargo a la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía, de acuerdo con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional.”. Así las cosas, cuando el automotor involucrado en el accidente no cuenta con SOAT los afectados acuden para el reconocimiento de indemnizaciones a la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía hoy ADRES, como la propia accionada lo manifestó en la contestación de la demanda.

En este orden de ideas, es lo cierto que la reclamación presentada por la parte demandante debe ser resuelta por ADRES en virtud del anterior precepto y de conformidad con los artículos 66 y 73 de la Ley 1753 de 2015, según los cuales: “DEL MANEJO UNIFICADO DE LOS RECURSOS DESTINADOS A LA FINANCIACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (SGSSS).

Con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado que se denominará Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).

La Entidad hará parte del SGSSS y estará adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente. (…) La Entidad tendrá como objeto administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); los cuales confluirán en la Entidad.

En ningún caso la Entidad asumirá las funciones asignadas a las Entidades Promotoras de Salud”. “ARTÍCULO

73. PROCESOS DE RECOBROS, RECLAMACIONES Y RECONOCIMIENTO Y GIRO DE RECURSOS DEL ASEGURAMIENTO EN SALUD. Los procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en Salud que se surten ante el Fosyga o la entidad que asuma sus funciones se regirán por las siguientes reglas: a) El término para efectuar reclamaciones o recobros que deban atenderse con cargo a los recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga será de tres (3) años a partir de la fecha de la prestación del servicio, de la entrega de la tecnología en salud o del egreso del paciente.

Finalizado dicho plazo, sin haberse presentado la reclamación o recobro, prescribirá el derecho a recibir el pago y se extingue la obligación para el Fosyga. (…)”. De la anterior normativa es claro que la obligación de resolver las reclamaciones está a cargo, en la actualidad, de ADRES. No obstante, la Sala no puede desconocer que en lo referente a la resolución de las reclamaciones el Decreto 2265 de 2017[10], en su artículo 2.6.4.3.5.2.1., dispone: “Reclamaciones por eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT.

Las condiciones de cobertura, el reconocimiento y pago de los servicios de salud, indemnizaciones y gastos derivados de accidentes de tránsito, eventos catastróficos de origen natural y eventos terroristas, se regirán por lo dispuesto en el Capítulo 4 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 2 del presente decreto. Para el efecto, las reclamaciones por dichos eventos deberán presentarse a la ADRES dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de la ocurrencia del hecho de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, o la norma que la modifique o sustituya.

Parágrafo. La ADRES contratará una firma auditora para la verificación del cumplimiento de los requisitos y del procedimiento que se adopte para el efecto”. Entonces, si bien existe obligación legal para la ADRES de recibir, tramitar y decidir las reclamaciones derivadas de “…eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT”, lo cierto es que también por mandato legal deberá contratar una firma auditora para llevar a cabo dichas actuaciones.

Lo mencionado no equivale a que la ADRES ya no tenga la obligación de tramitar y decidir las reclamaciones sino que la misma será compartida con la firma auditora que se contrate para tal finalidad. La anterior conclusión obliga a la Sala a pronunciarse respecto del contrato suscrito por la ADRES para tal finalidad, al respecto debe recordarse que según la contestación de la demanda las reclamaciones presentadas hasta el 17 de diciembre de 2017 estarían a cargo de la Unión Temporal FOSYGA 2014”, en virtud del contrato 043 de 2013.

Ahora, las reclamaciones radicadas con posterioridad estarán a cargo de la Unión Temporal Auditores de Salud, de conformidad con el contrato No. 080 de 2018 suscrito con ADRES, en el cual expresamente consta: “Clausula Tercera: derechos y obligaciones del contratista (…) Obligaciones específicas: 4. Continuar y concluir los procesos de auditoría integral respecto de las solicitudes de recobros por servicios y tecnologías no cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, y las reclamaciones, que por cualquier motivo no hubiesen culminado el trámite correspondiente con la anterior firma contratada…”.

En conclusión, el deber de atender la reclamación de la parte accionante recae de manera concurrente primero en ADRES porque tiene la función legalmente asignada pero también recae en la Unión Temporal Auditores de Salud, pues su contrato deviene de un imperativo también legal, según ya se explicó. Resta a la Sala pronunciarse respecto de la presunta imposibilidad de exigencia a la Unión Temporal Auditores de Salud.

En efecto, dicha unión temporal manifiesta que no se encuentra obligada a realizar la auditoría integral reclamada por cuanto la finalidad de la presente acción no es el pago de indemnizaciones y adicionalmente, ha presentado “mora administrativa justificada”. Para mayor claridad, la Sala transcribirá la cláusula de obligaciones específicas: “Presentar dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la firma del contrato y con anterioridad a la suscripción del acta de inicio, el sistema de información soporte parta el proceso de auditoría integral.

Dicho sistema de información deberá ser adaptable, parametrizable, sobre el que tenga control y que soporte el proceso y modelo de auditoría integral. Derivado de las necesidades de la operación y del modelo de auditoría integral adoptado, el contratista deberá realizar los ajustes, parametrizaciones y mejoras al mismo, en los tiempos requeridos a fin de garantizar la auditoria oportuna y su calidad.

El sistema de información debe procesar datos, almacenarlos garantizando su confidencialidad, integridad y disponibilidad, así como generar reportes suficientes consistentes que garanticen la identificación y trazabilidad de la auditoria y sus procesos asociados de acuerdo con las directrices que defina la ADRES. El sistema de información deberá adaptarse a las reglas de negocio específicas de la auditoría integral de recobros y reclamaciones, durante el periodo de transición; es decir, tres (3) meses siguientes a la suscripción del acta de inicio.

La adaptación del sistema de información, los protocolos de intercambio de información y definición e implementación de canales de comunicación entre la ADRES y el contratista deberá realizarse de manera expedita, ágil y prioritaria a fin de garantizar la continuidad de la operación del proceso de radicación y auditoría integral” (Negrilla fuera de texto original).

Partiendo del hecho de que la anterior cláusula, en efecto, debe entenderse como un “periodo de transición” previsto para la ejecución del objeto contractual, esta Sala debe manifestar que dicho lapso ya se encuentra fenecido. De la revisión del plenario, se tiene que obra el “Acta de inicio contrato de consultoría No.080 de 2018, suscrito entre la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social (ADRES) y la Unión Temporal Auditores de Salud”, la que fue suscrita el 31 de julio de 2018.

Entonces el aludido “periodo de transición” estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2018; por tanto, para la fecha de la presente sentencia ya es plenamente exigible la obligación de atender reclamaciones que recaen en la Unión Temporal Auditores de Salud. La Sala debe manifestar que en este caso la reclamación que se encuentra sin respuesta fue radicada el 30 de junio de 2019, lo cual no fue rebatido por las accionadas, por tanto, el término de dos meses para resolverse feneció el 30 de agosto de 2019, esto en razón de que de conformidad con el artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 2016, la auditoria se debe realizar “…dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación…” mientras que el precepto No. 14 del mismo acto dispone que “La fecha de cierre del periodo de radicación para el caso de reclamaciones de primera vez, presentadas por personas jurídicas, será el día quince (15) calendario de cada mes (…) En el caso de reclamaciones presentadas por personas naturales, la fecha de cierre será el último día calendario de cada mes”; por tanto, el mandato es plenamente exigible.

En conclusión esta Sala, por las razones antes expuestas, concluye que la sentencia impugnada debe ser confirmada, pues como se demostró la obligación legal, en este caso, recae en las accionadas, quienes deberán resolver la reclamación de la parte actora, ya que la misma fue presentada desde junio de 2019 sin que hasta la fecha haya sido notificado resultado definitivo de la auditoría integral.

Es necesario destacar que no resulta ajeno para la Sala el cambio de contratista de ADRES, pero debe precisarse que lo cierto es que la petición del demandante no fue atendida en el término legalmente previsto, dos (2 meses), lo cual no puede ser una carga que el administrado deba soportar y que sirva de excusa para concluir que no existe el incumplimiento de las normas invocadas en la demanda. 2.6.3.

La condena en costas Dentro de los aspectos alegados en el escrito de impugnación, el actor señaló que pese a que fue ordenado el cumplimiento de algunas de las normas invocadas, el Tribunal omitió pronunciarse respecto de la última pretensión consistente en la condena en costas. Advierte la Sala que la Ley 393 de 1997 señaló en el artículo 21 que el fallo deberá contener la condena en costas en caso de que hubiere lugar.

Corolario, el artículo 30 dispuso que en los aspectos no contemplados en esta norma se seguirá el Código Contencioso Administrativo, hoy Ley 1437 de 2011, en lo que sea compatible con la naturaleza de las acciones de cumplimiento. Sin embargo, el procedimiento relativo a las costas no fue establecido en la citada norma. Ahora bien, el artículo 306 del CPACA estableció que en los aspectos no regulados por esta norma, se seguirían las disposiciones del Código General del Proceso, cuyo artículo 365 en dicha materia estipuló lo siguiente: “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]”. Advierte la Sala que las costas solicitadas por el apoderado de la actora no aparecen causadas ni probadas, por lo que no hay lugar a la imposición de la condena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la condena en costas.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

CUARTO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. [2] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social [3] Por la cual se establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones, con cargo a la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito (ECAT) del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), o quien haga sus veces, y se dictan otras disposiciones 4.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[4].

(Negrita fuera de texto) [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [6] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. [7] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. [8] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011- 00019. [9] El 1 de agosto de 2019. [10] Por el cual se modifica el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social adicionando el artículo 1.2.1.10, Y el Título 4 a la Parte 6 del Libro 2 en relación con las condiciones generales de operación de la ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones