GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN ACCIÓN POPULAR - Confirma sanción / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN POR DESACATO En el asunto bajo examen la Sala observa que (…) el requisito objetivo se concretó en el incumplimiento de la orden impartida al Municipio de Miranda, consistente en adelantar las gestiones administrativas para la presentación de un proyecto ante el Ministerio de Ambiente, Ciudad y Territorio tendiente a solucionar los problemas de alcantarillado y efectuar la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Zona Norte, las que se encuentran concertadas y organizadas en un cronograma de actividades.
(…) En cuanto al requisito subjetivo, observa la Sala que la administración intentó justificar su incumplimiento alegando el reiterado cambio de líderes del proyecto, sin embargo, debe señalarse que desde la fecha en que se impartió la orden hasta el día de hoy ha transcurrido el tiempo suficiente para que se hubiese adelantado y concretado las actividades tendientes a la protección de los derechos colectivos de la comunidad perteneciente al Municipio de Miranda, sin que este último hubiese sido diligente en la ejecución de las gestiones ordenadas por el Tribunal, situación que, a todas luces, supone la negligencia de la administración, máxime si se advierte la importancia que reviste una problemática de alcantarillado que persiste desde hace casi una década.
(…) Con fundamento en lo anterior, y al encontrar adecuada y proporcional la sanción impuesta derivada del desacato, se confirmará la providencia del 7 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2011-00383-01(AP)A Actor: SAÚL ROJAS AMAZO Demandado: MUNICIPIO DE MIRANDA Y EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MIRANDA - EMMIR E.S.P. E.I.C.E. Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia de 7 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante la cual sancionó al señor José Leonardo Valencia Narváez, en su calidad de Alcalde del Municipio de Miranda, con una multa de “veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, por haber incurrido en desacato de lo ordenado por ese Tribunal en sentencia de aprobación de pacto de cumplimiento calendada el 20 de febrero de 2013, en el proceso adelantado en ejercicio de la acción popular identificada con el radicado número 19001 23 00 000 2011 00383 00.
I. Antecedentes 1. Mediante providencia de 20 de febrero de 2013, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca dictó sentencia dentro de la acción popular promovida por el actor, en el sentido de aprobar el pacto de cumplimiento celebrado entre las partes el 17 de enero de 2013, donde se estableció el cronograma de actividades con el fin de presentar un proyecto para la construcción de una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales – PTAR (en adelante PTAR), en la zona norte del Municipio de Miranda, así como la creación de un comité de verificación de cumplimiento del fallo, integrado por el señor Alcalde del Municipio en mención, el gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Miranda – EMMIR E.S.P. E.I.C.E. (en adelante EMMIR E.S.P. E.I.C.E) y el Personero de ese Municipio[1]: [pic] 2.
En escrito de 5 de noviembre de 2013 el señor Saúl Rojas Amazo manifestó al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca que a la fecha los demandados no habían dado cumplimiento a obligaciones contenidas en la providencia de 20 de febrero de 2013, y trajo a colación la reunión llevada a cabo el 20 de abril del mismo año, en la que se concluyó entre otras las siguientes: “3.
En el momento se está incumpliendo con el numeral 3 del cronograma del pacto de cumplimiento (…) 4. Los numerales 1 y 2 del cronograma pactado se deben abordar una vez se estudie la alternativa del interceptor sanitario y se determine que no es viable su construcción. 5. El jede de Planeación del Municipio de Miranda se compromete a gestionar la disponibilidad presupuestal que permita atender la investigación topográfica para el día 22 de abril de 2013, el Señor Saúl Rojas verificara esta actividad” [2]. 3.
Mediante auto de 27 de noviembre de 2013, el referido Tribunal dispuso abrir el incidente de desacato y correr traslado al Alcalde del Municipio de Miranda – Cauca, así como al Gerente de EMMIR E.S.P. E.I.C.E para que dieran contestación y presentaran los documentos que pretendieran hacer valer.[3] 4. En ese sentido, en memorial de 2 de diciembre de 2013, los señores Walter Zúñiga Barona y Samuel Londoño Ortega, quienes fungían para la época como Alcalde del Municipio de Miranda y Gerente de EMMIR E.S.P. E.I.C.E., respectivamente, enlistaron las actividades adelantadas por cada uno de ellos, de las se destacan la solicitud de compra de un predio para la construcción de la PTAR, el que resultó no estar disponible para la venta, visitas técnicas lideradas por la Corporación Autónoma Regional del Cauca –CRC y EMMIR E.S.P. E.I.C.E. al terrero que se pretendía impactar, así como demás acciones dirigidas al estudio de la viabilidad del proyecto, con las que concluyeron “como alternativa de solución para la evacuación de aguas residuales el Ingeniero Carlos Noreña, funcionario de la CRC, plantea la posibilidad de proyectar un estudio de pre-factibilidad de un interceptor (…) para dar continuidad al procedimiento del diseño sea la alternativa del interceptor o la o sea la construcción de la planta, se debe realizar por parte de la alcaldía municipal la identificación de los predios” [4]. 5.
En el trámite de este primer incidente de desacato el Tribunal dispuso requerir en diferentes ocasiones al Municipio de Miranda y a EMMIR E.S.P. E.I.C.E. para que rindieran informes con los que se acreditaran las actuaciones surtidas, para más tarde en providencia de 29 de septiembre de 2014 concluir que: “hasta la fecha dicho cronograma no se ha cumplido, en tanto que de acuerdo a los documentos aportados por las entidades accionadas hasta febrero del presente año, ni siquiera estaba determinado el lote donde se va a realizar la PTAR para la zona norte del Municipio de Miranda, para lo cual tenían plazo hasta el 05 de abril de 2013, según el referido cronograma.
Ahora el Municipio informó que realizaría los trámites legales tendientes a legalizar las servidumbres con los propietarios de los terrenos, por donde va a pasar el colector, sin que aún se haya acreditado tal actuación ante el despacho” [5] (Subrayas de la Sala). Y dispuso que en estricto sentido se trató de tres (3) actividades precisas que no se consiguieron acreditar, a saber, (i) la compra del predio o legalización de servidumbres de los predios por donde pasaría el colector de aguas, (ii) el proceso contractual de rediseño, (iii) la realización y radicación del proyecto de la PTAR Zona Norte del Municipio de Miranda, ante el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. 6.
Al respecto, EMMIR E.S.P. E.I.C.E. presentó al Tribunal copia del convenio interadministrativo celebrado por aquel y el Municipio de Miranda con el objetivo de “Aunar esfuerzos en el mejoramiento de las condiciones del servicio de alcantarillado a los habitantes de la zona norte de la cabecera municipal mediante la realización de estudios y diseños del interceptor sanitario y rediseño del alcantarillado sanitario de la zona norte de la cabecera municipal de Miranda” y resaltó que la compra de los predios no se pudo adelantar por cuanto para determinar tales inmuebles, resultó necesario el diseño de un interceptor sanitario de alcantarillado.
Asimismo, allegó copia del contrato de consultoría celebrado entre EMMIR E.S.P. E.I.C.E. y el profesional Miguel Fernando Torres Rodríguez, quien realizaría el diseño del interceptor y el rediseño del alcantarillado, y añadió que el proyecto se presentaría ante el Ministerio una vez se entregaran los resultados de la consultoría.[6] 7.
En memorial de 3 de marzo de 2015, el ingeniero consultor presentó los resultados de las actividades desarrolladas en el marco del referido contrato de consultoría, en el que relacionó un porcentaje del cien por ciento (100%) de ejecución en la mayoría de las actividades, al cual acompañó el estudio completo del “Diseño hidráulico del sistema de alcantarillado y del interceptor sanitario de la zona norte del municipio de Miranda”, y posteriormente allegó el diseño final de este.[7] 8.
En una última providencia calendada el 16 de febrero de 2016, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca aceptó la renuncia del abogado Danilo Parra Tovar, apoderado judicial del señor Walter Zúñiga Barona, por cuanto se eligió al señor José Leonardo Valencia como Alcalde del Municipio accionado para el periodo 2016 – 2019, sin que se hubiese adelantado ninguna otra actuación judicial.[8] 9.
El 22 de mayo de 2019 el actor solicitó nuevamente al Tribunal que se iniciara el trámite incidental por el presunto incumplimiento de las obligaciones contenidas en la providencia de 20 de febrero de 2013, y allegó una serie de documentos que en su sentir, daban cuenta de las irregularidades presentadas en la administración del señor Walter Zúñiga Barona, con respecto de los compromisos adquiridos en el pacto de cumplimiento.[9] 10.
Por medio de auto de 10 de julio de 2019, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca dio apertura a este último y corrió traslado al señor José Leonardo Valencia Narváez, en su calidad de Alcalde del Municipio de Miranda - Cauca, y al señor Carlos Arturo Mosquera Rodríguez, Gerente de EMMIR E.S.P. E.I.C.E., con el fin de que contestaran, solicitaran pruebas y acompañaran los documentos que se encontraban en su poder y fueran de relevancia para el trámite correspondiente.[10] 11.
El Municipio de Miranda, mediante escrito del 23 de julio de 2019 señaló que el cronograma de actividades acordado en el pacto de cumplimiento, con el objetivo de desarrollar la ampliación de la red de alcantarillado para la zona norte del casco urbano del Municipio de Miranda, presentó inconsistencias desde su formulación primaria, por cuanto se basó en estudios realizados en el año 2005, sin que a la fecha del pacto se contemplara el crecimiento de la red de alcantarillado, por lo que agregó “la primera actividad no era la valoración de predios y la gestión de adquisición de inmuebles, sino la actualización del estudio de la red y la determinación de una solución eficiente al tratamiento de aguas residuales”.
En ese orden, manifestó que resultó necesario adelantar los estudios y diseños de ampliación de las redes de alcantarillado, así como otras actividades tendientes a mantenimiento de las ubicadas en la zona norte, que si bien, no se encontraban expresamente consagradas en el cronograma de actividades acordado en el pacto de cumplimiento, resultaban oportunas para el desarrollo del mismo, razón por la cual suscribió el convenio interadministrativo con la empresa EMMIR E.S.P. E.I.C.E. que tuvo por objeto “aunar esfuerzos en el mejoramiento de las condiciones del servicio de alcantarillado de los habitantes de la zona norte de la cabecera municipal mediante la realización de estudios y diseños del interceptor sanitario y rediseño del alcantarillado sanitario de la zona norte de la cabecera municipal de Miranda”.
Señaló que en la ejecución de estas actividades se analizaron tres alternativas viables para el diseño del interceptor sanitario zona norte, concluyéndose que resultaba pertinente optar por la de “direccionamiento de caudales sanitarios hacia el sistema proyectado de tratamiento de aguas residuales domesticas (PTAR-D), zona sur”, comoquiera que de los estudios técnicos entregados en oficio del 8 de marzo de 2018, resultó ser la más económica y factible, con lo que concluyó también que el Municipio no requería de la adquisición de un predio para la construcción de una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) para la zona norte, en tanto el medio más efectivo para garantizar el correcto recorrido de las aguas residuales, era en realidad, la interconexión de los canales.
Sostuvo que la razón por la que a la fecha no se presentó el proyecto ante el Ministerio, se debió a las contingencias suscitadas por el constante cambio de profesionales en la Oficina de Planeación, y señaló como fecha probable de radicación del proyecto el 31 de julio de 2019. Finalmente concluyó que las gestiones adelantadas, aunque no se encontraban consagradas en el cronograma de actividades, no representan en estricto sentido, un desacato a la orden del Tribunal, dado que las mismas no se alejaron del propósito principal de la acción popular, esto es, la protección de los derechos colectivos de la comunidad.[11] 12.
En comunicación de 23 de julio de 2019, el actual Gerente de EMMIR E.S.P. – E.I.C.E se refirió al convenio interadministrativo celebrado con el incidentado, y resaltó que en él se dispuso como alternativa más viable para contrarrestar el problema, el direccionamiento de las aguas de caudales sanitarios proyectados hacia el Sistema de Tratamiento de Aguas Residuales Doméstica Zona Sur.
Asimismo, señaló que en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal, se planteó la posible adquisición del predio donde eventualmente se adelantaría la construcción de la Planta de Tratamiento, así como la ejecución de los planos topográficos del mismo y los estudios pertinentes del sector, de lo que pudo rescatar, “estos lugares no contaban con lo requerido para el funcionamiento de una planta de tratamiento”.
Por otro lado, resaltó que el contrato de consultoría para el diseño del interceptor sanitario se liquidó el 30 de diciembre de 2015, y que en ejecución del mismo se entregó lo requerido en el objeto contractual a efectos de radicar el proyecto de viabilidad denominado “CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO Y DEL INTERSCEPTOR (sic) DE LA ZONA NORTE CABECERA DEL MUNICIPIO DE MIRANDA DEPARTAMENTO DEL CAUCA”, ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el día 31 de julio de 2019, con el objeto de garantizar los derechos colectivos de la comunidad.
Así las cosas, solicitó que no se tuviera en cuenta lo pretendido por el actor en la instancia incidental, y señaló que “aunque no se cumplió con los tiempos establecidos en el pacto de cumplimiento, ha existido la voluntad de las partes involucradas en el proceso”[12]. 13. Mediante memorial de 9 de agosto de 2019, el señor Saúl Rojas Amazo, en calidad de incidentista, allegó copia del oficio por medio del cual la administración radicó el proyecto denominado “Construcción del Sistema de Alcantarillado y del Interceptor Sanitario de la zona norte de la cabecera del Municipio de Miranda – Cauca”, ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con fecha de radicación de 31 de julio de 2019, y resaltó que “esta presentación es para su evaluación, y no es compromiso de aprobación; adicionalmente, es una prueba más que no se ha hecho hasta ahora nada en pro de la Sentencia emitida por este Tribunal”.[13] 14.
En atención a la elección del señor Héctor Mina como representante legal de EMMIR E.S.P. E.I.C.E., el Tribunal decidió desvincular a quien habría actuado en esta calidad hasta la fecha, y ordenó la vinculación del actual representante al proceso de la referencia, mediante providencia de 3 de septiembre de 2019.[14] 15. En escrito de 23 de septiembre de 2019, el Gerente EMMIR E.S.P. E.I.C.E. se pronunció nuevamente frente al incidente formulado, resaltando que agotada la etapa de estudios de viabilidad de las medidas dirigidas a cumplir las órdenes del Tribunal, se pudo concluir que la construcción de una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales era inviable, y en ese orden de ideas, indicó que desde su capacidad institucional y financiera, en compañía del Municipio, logró adelantar las gestiones tendientes a la protección de los derechos colectivos y adujo que prueba de ello es la presentación del proyecto ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en los años 2006, 2007 y finalmente el 31 de julio de 2019.
Sumado a lo anterior reiteró que se encuentran supeditados a la aprobación del proyecto, pues de este dependerá la asignación de los recursos para continuar con las actividades pactadas[15]. II. PROVIDENCIA CONSULTADA En providencia calendada el 7 de octubre de 2019, notificada el 8 de ese mismo mes y año, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca resolvió el incidente de desacato en los siguientes términos: “PRIMERO.- DECLARAR en desacato al señor José Leonardo Valencia Narváez, Alcalde del Municipio de Miranda (Cauca), identificado con la C.C. No. 4.712.052, de lo acordado en el pacto de cumplimiento aprobado por este Tribunal el 20 de febrero de 2013.
SEGUNDO. - SANCIONAR al señor José Leonardo Valencia Narváez, Alcalde del Municipio de Miranda (Cauca), identificado con la C.C. No. 4.712.052, con multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes TERCERO.- Por Secretaría, remitir copia de la presente providencia a la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao, que conoce la queja formulada por la Personería Municipal de Miranda mediante oficio del 26 de agosto de 2016, a efectos de que estime las presentes consideraciones al interior del proceso disciplinario respectivo, que comprometen al señor Samuel Londoño Ortega, ex representante legal de la EMMIR, Ana María Otero Giraldo, ex Jefe de la Oficina de Planeación y Supervisora del Convenio, Walter Zúñiga Barona, en su condición de ex Alcalde Municipal de Miranda, y Luis Eduardo Torres Lasso, Supervisor de la EMMIR, quienes debieron velar en su momento por la entrega completa de los estudios y diseños, que satisficieran los requisitos legales para su radicación ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y su posterior viabilización”.[16] El Tribunal manifestó “el Despacho sustanciador conoció 2 solicitudes de desacato, la primera en el año 2013, en virtud de la cual se hizo un seguimiento al pacto de cumplimiento, y se allegaron unas pruebas; y la segunda, elevada el presente año, gracias a la cual se aportaron nuevos elementos probatorios”, por lo que sentó su decisión en el análisis del material probatorio recaudado en los dos escritos incidentales promovidos por el actor.
Al respecto consideró que de los elementos que obran en el plenario respecto del primer incidente se desprendía que para la época en la cual fungía como Alcalde el señor Walter Zúñiga Barona, Alcalde (periodo 2012- 2015) y como gerente de EMMIR E.S.P. E.I.C.E., el señor Samuel Londoño, se llevaron a cabo las gestiones administrativas encaminadas a generar una solución alternativa (interceptores sanitarios) a la fijada en la sentencia que aprobó el pacto de cumplimiento dada la inviabilidad que revestía el proyecto en su creación inicial; por lo que concluyó que no le era plausible la exigencia del acatamiento de los términos del pacto de cumplimiento en estricto sentido.
No obstante, del análisis de los documentos aportados como prueba en el segundo escrito incidental, presentado para la fecha en la que inició la actual administración municipal, dirigida por el señor José Leonardo Valencia Narváez, Alcalde electo para el periodo 2016-2019 y el señor Héctor Mina, actual Gerente de EMMIR E.S.P. E.IC.E., el Tribunal rescató que “hubo períodos de tiempo donde no se adelantó ninguna actuación respecto del proyecto, lo cual no se justifica en el cambio de jefatura en la Secretaría de Planeación, porque dada la importancia del asunto para la colectividad debía garantizarse su continuidad, máxime por existir una orden judicial”.
Por otro lado, precisó que en vista de que no se aportó el contenido completo del proyecto radicado ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, no se pudieron establecer los alcances de este, ni la forma como finalmente se ejecutarían las medidas encaminadas a la efectiva materialización de los derechos colectivos de la comunidad.
Concluyó identificando varios escenarios de negligencia por parte del Municipio de Miranda y EMMIR E.S.P. E.I.C.E. a saber, “(i) EMMIR ESP EICE no entregó los estudios y diseños completos, y el municipio de Miranda no los recibió completos, y a pesar de ello, se declararon a paz y salvo; (ii) de otro lado, porque pese a que los estudios y diseños se obtuvieron en diciembre de 2015, sólo fueron presentados presuntamente completos el 31 de julio de 2019, a raíz del presente incidente de desacato”.[17] Sin embargo, rescató que en atención al nombramiento del actual Gerente de EMMIR E.S.P. E.I.C.E., mediante Decreto No. 005 del 11 de enero de 2019, en razón al tiempo que lleva ejerciendo el cargo, no resultó factible imputarle subjetivamente el incumplimiento del fallo.
En ese escenario, ante la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo que se traducen en el incumplimiento de lo acordado en la providencia de 20 de febrero de 2013, por parte del Municipio de Miranda – Cauca, consideró procedente sancionar al Alcalde de dicho ente. III. TRÁMITE EN CONSULTA 1. En escrito remitido a esta Corporación el 19 de noviembre de 2019, el señor José Leonardo Valencia Narváez en su calidad de Alcalde del municipio accionado, presentó recurso de apelación contra la providencia consultada, esgrimiendo las siguientes razones: Señaló que en el desarrollo de las actividades para el cumplimiento de lo acordado, se presentaron diferentes falencias administrativas en lo que respecta al diseño del proyecto, así como a la ejecución del convenio interadministrativo suscrito con EMMIR, sin embargo, consideró que “la responsabilidad se debe compartir de acuerdo a la distribución de las competencias establecida en la Estructura Organizacional”.
En ese sentido advirtió que, como el municipio no contaba con la capacidad de controlar la ejecución de todas las actividades acordadas, resultó necesario delegar competencias a las secretarías, oficinas asesoras y otras dependencias, a efectos de que se lograran todas gestiones tendientes a acatar el pacto de cumplimiento, por lo que consideró que la sanción pecuniaria no solo debió imponerse al municipio sino a todos los funcionarios que participaron en el desarrollo del proyecto.
Añadió que los funcionarios actuaron con negligencia, pues generaron las condiciones de retraso para la presentación del proyecto y puso de presente que, “por parte de EMMIR, se presentó negligencia en el sentido que se recibió a satisfacción un diseño al cual le faltaron elementos para su presentación ante el Ministerio. Por parte de la Oficina Asesora de Planeación, se presentó negligencia en el entendido que era su responsabilidad la presentación de proyectos, la subsanación de las observaciones o la elaboración de requerimientos para el cumplimiento de los compromisos”.
Concluyó afirmando que los elementos objetivo y subjetivo necesarios para imponer la sanción de desacato se encontraban probados, sin embargo, el incumplimiento negligente no se presentó, en su sentir, por la sola participación del municipio sino también por la desidia de los representantes de EMMIR y la oficina de planeación, pues de aquella resultó que el proyecto se radicara ante el Ministerio solo hasta el 30 de julio de 2019.[18] 2.
Por su parte el accionante, mediante memorial vía correo electrónico, puso a consideración de este Despacho lo siguiente: Señaló que la comunidad del Municipio de Miranda padeció diferentes escenarios de negligencia y corrupción con ocasión a la construcción del sistema de alcantarillado, inconsistencias que resultaron en una denuncia ante la Fiscalía Especial Administrativa de Popayán, presentada contra los señores Samuel Londoño Ortega, ex gerente de EMMIR y Walter Zúñiga, ex alcalde de Miranda.
Resaltó que “después de no haber cumplido con el con el objeto del contrato, entregaron después de tres (3) años unos estudios, que al parecer no cumplen con lo solicitado por el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y el proyecto sigue en el aire; pues, el Ministerio da un plazo de seis (6) meses para subsanarlo, y con el nuevo cambio de administración nadie quiere tomar la responsabilidad del mismo”.
En consecuencia, el actor allegó el oficio de 3 de septiembre de 2019, por medio del cual el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, le informó al señor José Leonardo Valencia Narváez, en su calidad de Alcalde de Miranda, que “una vez revisado el proyecto en mención, a la luz de los requisitos de presentación del mecanismo de Viabilización de proyectos del Ministerio, hemos encontrado que este requiere ser reformulado para el cumplimiento de dichos requisitos”, y advirtió que la subsanación deberá presentarse en el menor tiempo posible, en atención al término dispuesto para el proceso de viabilización de los proyectos que corresponde a seis (6) meses, caso en el cual, de no cumplirse con las exigencias requeridas, se procederá a la devolución completa de los documentos.[19] IV.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, la persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar, así lo dispone la norma en comento: “ARTICULO 41.
DESACATO. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en efecto devolutivo.” Agrega la disposición citada, que la sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental, y que será objeto de consulta por el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no la sanción. En el grado de consulta lo único que se persigue es verificar si la sanción impuesta por el Juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez.
Para determinar si la imposición de la sanción por desacato se ajusta a la ley, en ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez de conocimiento, se deben encontrar acreditados dos requisitos, a saber: (i) el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona encargada de ejecutarla al interior de la entidad responsable, y (ii) el subjetivo, que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación. En ese orden de ideas, para declarar en desacato (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa.
Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. En ese sentido, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, es personal y no institucional. 2.
Cuestión previa. Previo al estudio del caso concreto, esta Sala considera que resulta pertinente pronunciarse respecto de la solicitud elevada por el señor José Leonardo Valencia Narváez, en la cual aludió a la imposición de la sanción por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, pues en su consideración, también debió declararse en desacato a los funcionarios de las distintas dependencias del Municipio, anotando que su actuar fue negligente, pues ocasionaron que la presentación del proyecto pactado para la garantía de los derechos colectivos de la comunidad de Miranda, fuese radicado hasta el 31 de julio de 2019, esto es, tres (3) años después del término dispuesto para ello.
Al respecto, debe considerarse que, el incidente de desacato fue propuesto por el actor contra el Municipio de Miranda, cuyo representante es el Alcalde y en contra EMMIR E.S.P. E.I.C.E., de lo cual se rescata que aquel no puede ser estudiado a la luz de las actuaciones negligentes de otras dependencias del Municipio, comoquiera que aquellas no hacen parte del proceso de la referencia, máxime si se tiene que todas ellas funcionan como una única unidad administrativa.
Por otro lado, es necesario señalar que el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, fue reiterativo en considerar que de lo aportado en el expediente, se probó que para la época en la que fungía como gerente de EMMIR E.S.P. E.I.C.E. el señor Samuel Londoño, se llevaron a cabo las gestiones administrativas encaminadas a generar una solución alternativa, por cuanto las que habían sido pactadas, en principio, resultaron inviables, de lo cual concluyó que no le era plausible la exigencia del acatamiento de los términos del pacto de cumplimiento en estricto sentido.
Cabe anotar también que no se trata de un escenario de impunidad como lo pretende hacer ver el demandando, pues, como pudo observase del relato de los antecedentes, en el numeral tercero de la sentencia consultada, el a quo resolvió que se remitiera copia de aquella, a la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao, por cuanto conoció la queja formulada por la Personería Municipal de Miranda a efectos de que fueran estimadas las consideraciones presentadas en la instancia incidental, al interior del proceso disciplinario respectivo, que comprometen no solo al señor Walter Zuñiga en su calidad de ex alcalde del municipio, sino también al señor Samuel Londoño Ortega, ex gerente de EMMIR, así como a la señora Ana María Otero Giraldo, ex jefe de la oficina de planeación. Por las razones anteriores, la Sala considera que no le asiste razón al demandado y en ese sentido, no hay lugar a resolver sobre lo solicitado por el señor José Leonardo Valencia Narváez, Alcalde del municipio de Miranda – Cauca. 4.3.
Caso Concreto. En el asunto bajo examen la Sala observa que la sanción impuesta al señor José Leonardo Valencia Narváez en su calidad de Alcalde del Municipio de Miranda, consistente en multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, se justifica, es adecuada y proporcional, para lo cual abordará el análisis de los requisitos objetivos y subjetivos del cumplimiento de las obligaciones fijadas en el pacto de cumplimiento aprobado en providencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca el 20 de febrero de 2013, en el trámite de la acción popular con radicado nro. 19001 23 00 000 2011 00383 00. 4.3.1.
Bajo tales premisas es procedente concluir que, el requisito objetivo se concretó en el incumplimiento de la orden impartida al Municipio de Miranda, consistente en adelantar las gestiones administrativas para la presentación de un proyecto ante el Ministerio de Ambiente, Ciudad y Territorio tendiente a solucionar los problemas de alcantarillado y efectuar la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Zona Norte, las que se encuentran concertadas y organizadas en un cronograma de actividades.
Para lo cual es preciso advertir que: 4.3.1.1. Desde la fecha en que se pactaron las obligaciones, esto es, el 20 de febrero de 2013, el Municipio de Miranda, bajo la administración del señor Walter Zúñiga Barona, adelantó las gestiones tendientes a cumplir con las actividades dispuestas en el cronograma aprobado, a saber, (i) elevó la solicitud para la compra del predio en el que se construiría eventualmente la PTAR Zona Norte, (ii) realizó los estudios técnicos, con el acompañamiento de las entidades competentes, los que arrojaron como resultado la inviabilidad del proyecto, por lo cual (iii) celebró el convenio interadministrativo con EMMIR E.S.P. E.I.C.E., al igual que (iv) gestionó la consultoría con el profesional pertinente a efectos de adelantar el diseño del interceptor sanitario y el rediseño del alcantarillado sanitario. 4.3.1.2.
Ahora bien, de la administración dirigida por el señor José Leonardo Valencia Narváez, solo obra en el expediente como actuación tendiente al cumplimiento de lo acordado en providencia de 20 de febrero de 2013, el oficio de radicación del proyecto “Construcción del Sistema de Alcantarillado y del Interceptor Sanitario de la Zona Norte de la cabecera municipal del Municipio de Miranda – Departamento del Cauca” ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el 31 de julio de 2019.
Aunado a lo anterior, advierte la Sala que se presentaron inconsistencias al momento de emplear las medidas para la ejecución de las actividades, de las que se destacan irregularidades en la entrega de los estudios y diseños, que como puede observarse de los documentos aportados en el expediente se encontraban incompletos, situación que se vuelve más grave aún, si se tiene en cuenta que los responsables del desarrollo de las actividades suscribieron acta de recibo y liquidación de los convenios y contratos por medio del cual se ejecutaron tales actividades, quedando presuntamente a paz y salvo en la entrega de lo acordado; lo cual se traduce en obstáculo para la íntegra ejecución del objetivo principal del pacto de cumplimiento, a saber, presentar el proyecto ante el Ministerio con el fin de contrarrestar el problema de alcantarillado que sufre la comunidad, y así materializar la protección de los derechos colectivos de la comunidad de Miranda (Cauca), comoquiera que la presentación del mismo se cumplió hasta el 31 de julio de 2019, pues en oportunidades anteriores fue devuelto al no contener las exigencias necesarias para su aprobación. En este sentido, pese a que finalmente se radicó el proyecto ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, resalta la Sala que aquella se surtió aproximadamente seis (6) años después de la fecha prevista como tentativa de radicación del proyecto, esto es, el 15 de agosto de 2013.
Ahora, se suma a lo dicho que la decisión judicial que debían cumplir y acatar las partes en el proceso adelantado en ejercicio de la acción popular estuvo dirigida a que se construyera una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales en la zona norte del Municipio de Miranda, y que, no obstante haber sido producto del consenso de los sujetos que intervinieron allí y tener tal el carácter de sentencia, la Administración de dicho ente territorial varió la actividad por unos interconectores sanitarios que llevaran las aguas a la zona sur, debido, así lo indican, a la inviabilidad técnica.
Nótese de lo dicho, que en principio tal proceder era improcedente pues no es del resorte de las partes variar el alcance de la decisión adoptada mediante una providencia judicial, de tal suerte que por ese hecho habría de cumplirse el elemento objetivo de la sanción por desacato. Sin embargo, y aun cuando se hubiere llegado a probar la presunta inviabilidad técnica debió darse impulso a la alternativa planteada pues lo que se advierte es que tal opción impondría menos desgaste administrativo y financiero para el Municipio, y a pesar de ello, han transcurrido más de seis (6) años sin que ninguna de las opciones planteadas hayan sido culminadas satisfactoriamente. 4.3.2.
En cuanto al requisito subjetivo, observa la Sala que la administración intentó justificar su incumplimiento alegando el reiterado cambio de líderes del proyecto, sin embargo, debe señalarse que desde la fecha en que se impartió la orden hasta el día de hoy ha transcurrido el tiempo suficiente para que se hubiese adelantado y concretado las actividades tendientes a la protección de los derechos colectivos de la comunidad perteneciente al Municipio de Miranda, sin que este último hubiese sido diligente en la ejecución de las gestiones ordenadas por el Tribunal, situación que, a todas luces, supone la negligencia de la administración, máxime si se advierte la importancia que reviste una problemática de alcantarillado que persiste desde hace casi una década.
Vale decir también que resulta evidente la configuración de este requisito, pues al 3 de septiembre de 2019, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, informó al demandando que el proyecto radicado el 31 de julio del presente año, padecía de diferentes inconsistencias como consecuencia de la inobservancia de los requisitos previstos para el proceso de viabilización, que incluso, cabe anotar, ya habían sido puestos en evidencia por el Ministerio en ocasiones anteriores, cuando el mismo fue devuelto por fallas en su estructura.
Así, resulta claro que este escenario pone en manifiesta desventaja a la comunidad afectada, pues, al día de hoy, no se observan acciones contundentes por parte de la administración, para la garantía de sus derechos colectivos, pero sí continúan las irregularidades que se pretendieron conjurar con la presentación de la demanda en ejercicio de la acción popular y con el respectivo fallo que acogió el pacto de cumplimiento.
Con fundamento en lo anterior, y al encontrar adecuada y proporcional la sanción impuesta derivada del desacato, se confirmará la providencia del 7 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, por medio del cual se sancionó con multa de veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes al señor José Leonardo Valencia Narváez, en su condición de Alcalde del Municipio de Miranda – Cauca.
En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR lo dispuesto en la providencia consultada, de 7 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 25 de noviembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visible a folios 120 a 128 del cuaderno principal nro. 1. [2] Visible a folios 1 a 4 del cuaderno “incidente no. 1”. [3] Visible a folio 6 del cuaderno “incidente no. 1”. [4] Visible a folios 8 a 86 del cuaderno “incidente no.1”. [5] Visible a folios 89 a 92 del cuaderno “incidente no. 1” [6] Visible a folios 96 a 116 del cuaderno “incidente no. 1.”. [7] Visible a folios 126 a 221 del cuaderno “incidente no. 1”. [8] Visible a folio 230 del cuaderno “incidente no. 1”. [9] Visible a folios 1 y 2 del cuaderno principal nro. 1. [10] Visible a folio 285 reverso del cuaderno principal nro. 2. [11] Visible a folios 290 a 295 del cuaderno principal nro. 2. [12] Visible a folios 357 a 361 del cuaderno principal nro. 2 [13] Visible a folio 396 del cuaderno principal nro. 2. [14] Visible a folio 406 del cuaderno principal nro. 3. [15] Visible a folios 411 a 422 del cuaderno nro.3. [16] Visible a folios 452 a 462 del cuaderno nro. 3. [17] Visible a folios 452 a 462 del cuaderno nro. 3. [18] Visible a folios 472 al 475 de este Cuaderno. [19] Visible a folios 479 a 483 de este Cuaderno.