ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / ANÁLSIS DEL DICTAMEN PERICIAL - No demuestra la certeza del daño antijurídico / EXTEMPORANEIDAD EN LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO [La Sala deberá establecer si] ¿incurre en defecto procedimental la sentencia que negó las pretensiones de una demanda de reparación directa tras concluir que no se demostró el daño antijurídico reclamado, en consideración a que el dictamen pericial practicado carecía de claridad conceptual, cuando el demandante solicitó de manera extemporánea la aclaración y complementación del mismo, y en el proceso no se ordenó la práctica de un dictamen adicional dirigido a subsanar las deficiencias del primero? (…) En el asunto bajo examen, la parte actora adujo que en la sentencia de 22 de junio de 2018 se incurrió en defecto fáctico, toda vez que no se valoró integralmente el dictamen pericial decretado y practicado en el proceso, al punto en que se desconoció por completo que dicha prueba demostraba los daños ocasionados en los inmuebles de los demandantes a raíz de la realización de la obra denominada “cruce a desnivel en la calle 15 con autopista sur”.
(…) [L]a Sala advierte que no es cierto que la valoración realizada por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado resulte arbitraria, desproporcionada u omisiva, a la luz de los supuestos de configuración del defecto fáctico antes [mencionado]. Por el contrario, las consideraciones expuestas en el fallo acusado dan cuenta de que la accionada sustentó su decisión en la valoración de los dos dictámenes periciales practicados en el proceso, en conjunto con las demás pruebas y, contrario a lo pretendido por la parte actora, concluyó que estos no demostraban con certeza que los inmuebles de propiedad de los demandantes hubieran sufrido un perjuicio derivado de la alegada interferencia visual, ni pérdida de luminosidad e intimidad, a raíz de la construcción de la [citada] obra.
(…) Por lo anterior (…), la Sala concluye que no se configura el defecto fáctico alegado. (…) [Ahora bien, frente al defecto procedimental absoluto,] la Sala concluye que la tesis adoptada en la sentencia que se acusa no evidencia la trasgresión de las normas procesales aplicables, ni representa la anulación de la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales, circunstancias que de encontrarse probadas darían lugar a la configuración del defecto procedimental alegado.
Por el contrario, la decisión responde al seguimiento de las normas procesales que rigen la valoración de las pruebas periciales. (…) En consecuencia, la Sala concluye que no se configuran los defectos fáctico ni procedimental alegados por la parte actora, motivo por el cual se confirmará la sentencia impugnada. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-004483-01(AC) Actor: EDITH MARLENE TENORIO VERA Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de 10 de octubre de 2019, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la presente solicitud de tutela.
I. SÍNTESIS DEL CASO Edith Marlene Tenorio de Rivera, María Isabel Rivera Tenorio, Martha Lucía Rivera Tenorio, Fernando Rivera Tenorio, Isabel Cristina Gallego Agudelo, Jaime Yesid Murillo, Blanca Ximena Payán, Paola Andrea Payán Vélez, Lida Mejía de Salazar, y la Congregación Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen, solicitaron la tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y “a la equidad”, que estimaron vulnerados con ocasión de la sentencia de 22 de junio de 2018, por medio de la cual la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda de reparación directa presentada por los actores en contra del Municipio de Cali (hoy Distrito Especial Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali).
Los actores adujeron que la providencia censurada incurrió en defecto fáctico toda vez que, para arribar a la decisión adoptada, no se valoró integralmente el dictamen pericial decretado y practicado en el proceso, y porque se ignoraron hechos que se encontraban debidamente probados en el proceso, tales como la interferencia visual, la pérdida de la intimidad y la disminución de la luz ocasionada en los inmuebles de propiedad de los demandantes, a raíz de la realización de la obra denominada “cruce a desnivel en la calle 15 con autopista sur” en la ciudad de Cali.
En segundo lugar, manifestaron que en la sentencia censurada se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento de los principios que imponen al juez el deber de decretar pruebas de oficio, en particular, en lo que se refiere al deber de ordenar que se practique un nuevo dictamen pericial con distintos peritos cuando el primero es insuficiente, de conformidad con los artículos 168 del Código Contencioso Administrativo y 233 y 238 del Código de Procedimiento Civil.
En su criterio, el accionado debió dar aplicación a dichas disposiciones, pues los peritos designados en el proceso de reparación directa no realizaron bien la labor que se les encomendó, siendo esto responsabilidad del Estado no imputable a los demandantes. Adicionalmente, reprocharon que “por no haberse dado traslado del dictamen la parte demandante no tuvo oportunidad de objetarlo, todo porque el magistrado ponente, en veces aplicó las normas del CPACA y otras del CCA”[1].
Por otra parte, indicaron que en la sentencia de 22 de junio de 2018 se incurrió en defecto procedimental que devino en una violación de derecho fundamental al debido proceso “por haber olvidado el principio del derecho procesal que ordena que las pruebas se aprecian en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”[2]. En ese sentido, reprocharon que los peritos hubieren contratado una empresa inexperta para determinar los perjuicios derivados del aumento en el nivel de ruido, e igualmente que hubieran delegado en otra empresa la tarea de determinar el monto de desvalorización de los inmuebles de propiedad de los actores, pues los peritos fueron designados debido a que figuran como expertos en avalúos en la lista de auxiliares de la justicia, de manera que debían realizar directamente dicha labor.
En síntesis, afirmaron que “el fallo se apartó en forma grosera de las normas procesales aplicables, desconoció en primer e importante lugar que fue su responsabilidad nombrar dos incapaces para desarrollar el trabajo encomendado, desconoció las normas procesales aplicables – inaplicó el artículo 233 del CPC., lo que conlleva un defecto procedimental absoluto, que hace el fallo nulo, arbitrario, vulnera principios fundamentales como lo son el debido proceso, acceso a la administración de justicia y desconoció las pretensiones de la demanda, demostrando este trabajo la existencia de la violación a derechos fundamentales.”[3] En consideración a lo anterior solicitaron que se amparen los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia: “A) DEJAR SIN EFECTO la providencia dictada por el Consejo de Estado M.P: Dr. Orlando Santofimio, el día 22 de junio de 2018, en el proceso 2000 2598 01, con fundamento en que se encuentra suficiente demostrado que los predios de propiedad de los demandantes en el proceso 2000 2598 se encuentran afectados por la interferencia visual, la pérdida de luz y de intimidad causados por la construcción del puente “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur” en Cali-.
B) En consecuencia, ORDENAR AL CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA, que en el término de 10 días siguientes a la notificación de la providencia que ponga fin a esta acción, dicte una providencia ordenando un dictamen pericial que establezca el valor de la desvalorización de cada uno de los inmuebles por la interferencia visual, la pérdida de luz y de intimidad causados por la construcción del puente “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur” en Cali.- C) En firme el dictamen pericial que determine el valor de la desvalorización de cada inmueble, el Consejo de Estado, DEBERÁ DICTAR SENTENCIA DECLARANDO LA RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI por los daños causado (sic) a cada uno de los inmuebles de propiedad de los demandantes por la interferencia visual, la perdida de luz y la pérdida intimidad – y ordenar a la entidad demandada cancelar las sumas determinadas en el dictamen.”[4] II.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 18 de enero de 2019[5] el Despacho sustanciador de la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, a la autoridad que asumió el conocimiento de los procesos de la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, al Distrito de Santiago de Cali, a los señores Onofre Ocampo, Juan de Dios Gallego, José Januario Valencia, Consuelo Arismendi, Lida Mejía de Salazar, Jaime Gutierrez y Elena Barrios, como terceros interesados en el proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, esta última de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso.
Igualmente, se ordenó publicar la providencia en la página web de esta Corporación para su conocimiento por parte de los terceros interesados. 2.2. El Consejero de Estado encargado del Despacho de la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado que profirió la providencia censurada allegó informe en el que aclaró, en primer lugar, que la sentencia de 22 de junio de 2018, proferida en el proceso de reparación directa con radicado 76001-23-24-000-2000-02598-01, corresponde a un fallo de reemplazo, dictado en cumplimiento de la orden de tutela dada por la Sección Quinta de esta Corporación el 6 de abril de 2017.
En segundo lugar, señaló que, a pesar de que la parte actora mencionó los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados con la sentencia de 22 de junio de 2018, no es posible comprender la supuesta relevancia constitucional de su solicitud, pues no expuso un argumento válido en ese sentido. En esa medida, manifestó que es evidente que lo que buscan los accionantes es que se ordene practicar un nuevo dictamen pericial y conforme a él se adopte una decisión que favorezca sus pretensiones, olvidando que la providencia acusada fue proferida en cumplimiento de una orden de tutela de la Sección Quinta, que dispuso la práctica de un nuevo dictamen pericial sin que con ello se obligara a declarar la prosperidad de las pretensiones.
Así las cosas, precisó que, lejos de plantear una cuestión de relevancia constitucional, los demandantes pretenden reabrir el debate judicial con la revisión de los argumentos desatados en la respectiva instancia procesal. Agregó que la parte actora podía acudir al recurso extraordinario de revisión siempre y cuando se configure una de las causales previstas para ello, y que para acudir a la acción de tutela se debía demostrar fehacientemente que el objetivo de su interposición consistía en evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, requisito que no se cumplió en el presente asunto.
Igualmente, adujo que no se encuentra satisfecho el requisito de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales relativo a que el fallo cuestionado no se trate de una sentencia de tutela, toda vez que la sentencia de 22 de junio de 2018 se expidió a raíz de la orden emanada el 6 abril de 2017 en el marco de una acción de tutela instaurada por la aquí accionante con fundamento en los mismos argumentos.
En cuanto a los defectos que se le endilgan a la providencia, señaló que las afirmaciones que sustentan la solicitud de amparo resultan temerarias toda vez que, de haber existido irregularidades durante el trámite, la apoderada de los accionantes debió manifestarlo ante el Despacho sustanciador del proceso, circunstancia que no ocurrió y que pone de presente que la apoderada se encontraba de acuerdo con las decisiones adoptadas.
Así, reprochó que solo después de que se surtió todo el trámite del decreto y práctica del dictamen pericial y de que se dictó la sentencia definitiva, fue que la apoderada de los demandantes afirmó que los peritos designados en el proceso no eran competentes y que su experticia no contaba con soporte alguno. Al respecto, explicó que el 8 de mayo de 2017 se posesionaron los auxiliares de la justicia y se fijó el valor de los gastos de la experticia en $38.000.000 para cada uno de los peritos, según lo solicitado al momento de la posesión. Posteriormente, el 8 de junio de 2017, se llevó a cabo la audiencia de reconsideración de los gastos y se determinó como expensas de pericia la suma de $50.000.000, siendo que a esta diligencia asistió la apoderada de los demandantes, quien se abstuvo de manifestar inconformidad alguna con los peritos designados.
El dictamen pericial fue rendido el 3 de octubre de 2017[6] y dejado a disposición de las partes. El 19 de octubre del mismo año se citó a las partes a audiencia de contradicción del dictamen de que trata el artículo 231 del Código General del Proceso - CGP y en ese trámite tampoco se cuestionaron las calidades de los peritos, ni se formuló observación alguna sobre las conclusiones plasmadas en el dictamen.
Por el contrario, la apoderada de la parte demandante expresó estar de acuerdo con la exposición de los señores Policarpo Pinzón y William Espinoza. Mediante auto de 10 de noviembre de 2017 se fijaron los honorarios de los peritos que rindieron la experticia, frente a lo cual la parte demandante manifestó su inconformidad; además, solicitó la aclaración y complementación del dictamen.
A través de auto de 25 de enero de 2018 se resolvió no reponer el auto impugnado y se negó la solicitud de aclaración y complementación del dictamen por haber sido presentada de forma extemporánea. Pese a ello, por auto de 12 de marzo de 2018, el Despacho sustanciador ordenó de oficio la aclaración y complementación del dictamen pericial, orden que fue acatada por los peritos el 7 de mayo de 2018.
En consideración a dicho recuento procesal, manifestó que la Subsección no impartió un trámite inadecuado del proceso “ni tampoco desconoció lo establecido en el artículo 308 del CPACA, pues la facultad con la que cuenta el juez administrativo para practicar audiencias públicas también se encuentra prevista en el CCA en el artículo 147”[7].
De otra parte, frente a los reproches que la parte actora formula en contra de la actuación de los peritos, señaló que la autoridad judicial accionada no es quien conforma la lista de auxiliares de la justicia, por lo que resulta inadecuado endilgarle responsabilidad por el nombramiento de quienes aparecen en dicha lista y por el dictamen que rindieron.
Finalmente, destacó que la decisión adoptada no vulneró ninguno de los derechos fundamentales de la parte actora y respondió a las disposiciones legales que rigen la práctica y valoración del dictamen pericial, en armonía con el principio de autonomía judicial. En consecuencia, solicitó negar el amparo de los derechos fundamentales invocados. 2.3.
El Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali solicitó denegar las pretensiones de la parte actora, en consideración a que ésta utiliza la presente acción constitucional como un recurso o instancia adicional para controvertir decisiones judiciales y modificar la providencia que es contraria a sus intereses.
En ese sentido, manifestó que en el proceso de reparación directa la parte demandante no formuló objeción alguna cuando fueron designados los peritos, y advirtió que no es posible revivir las oportunidades procesales que no fueron agotadas por la parte actora. Asimismo, destacó que la prueba pericial fue solicitada por la parte demandante de conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, norma que no indica un procedimiento especial para contradecir la prueba pericial, por lo que debe aplicarse lo previsto en las normas del Código General del Proceso.
En esa medida, explicó que para el momento en que se ordenó realizar el dictamen pericial no se aplicaron las normas establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, sino lo previsto en el numeral 4 del artículo 48 del CGP, por lo que no son ciertas las afirmaciones de la parte actora. Además, señaló que no existe un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la presente acción constitucional y que ésta no es el único mecanismo al alcance de la parte actora, pues puede acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 188 del CCA.
Finalmente, manifestó que la acción de tutela no cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que entre la fecha de la providencia atacada (22 de junio de 2018) y el momento de interposición de la presente acción de tutela trascurrieron casi 6 meses. 2.4. Aun cuando los demás sujetos fueron correctamente notificados no rindieron informe sobre los hechos de la tutela.
III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 10 de octubre de 2019 la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales, con fundamento en las siguientes razones: Previo a abordar el análisis del asunto, el a quo aclaró que, en atención a que los supuestos defectos fáctico, sustantivo y procedimental absoluto se sustentaron en razones similares, el análisis sobre su configuración se abordaría de forma conjunta.
En ese orden, explicó que la autoridad judicial accionada acató la orden de tutela proferida por la Sección Quinta de esta Corporación y, en consecuencia, tal como consta en el auto de 26 de abril de 2017, adelantó los trámites pertinentes para la realización de otro dictamen pericial con el fin de establecer si a raíz de la construcción del “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur” en el Distrito de Cali se le causó un daño a los demandantes, tal como lo reclamaban.
En cumplimiento de lo ordenado, los auxiliares de la justicia allegaron el dictamen el 3 de octubre de 2017 y mediante auto de 19 del mismo mes y año se fijó fecha para la audiencia de contradicción del dictamen. En dicha diligencia intervino la apoderada de la parte actora, quien cuestionó el dictamen pericial frente a algunos de los aspectos allí determinados y la metodología utilizada para ello.
Sin embargo, los demandantes no objetaron ni solicitaron aclaración ni complementación de la prueba en la audiencia, siendo el consejero sustanciador quien ordenó ampliar la pericia de forma oficiosa. Agregó que la Subsección accionada valoró el dictamen pericial junto con su aclaración y complementación en la sentencia censurada y evidenció que dicha prueba carecía de fundamentos técnicos o científicos que permitieran concluir de manera precisa, clara, metodológica y razonada que los resultados ofrecían certeza del daño antijurídico causado a los accionantes, pues los factores a partir de los cuales se estructuraba el supuesto daño no fueron objeto de comparación con las circunstancias anteriores a la realización de la obra, siendo esto indispensable para comprobar si hubo o no desvalorización de los inmuebles.
Así entonces, el a quo destacó que a partir de la revisión de la prueba pericial, en conjunto con los demás elementos probatorios, la Subsección “C” de la Sección Tercera concluyó que en el asunto no se demostró la configuración del daño antijurídico reclamado, pues las conclusiones de la prueba pericial no tuvieron en cuenta referentes objetivos que permitieran conocer la situación en la que se encontraban los inmuebles antes de la construcción del puente, a pesar de que en el auto que decretó el dictamen se precisó con claridad que la prueba decretada debía incluir una estimación del valor que tendrían los inmuebles si no se hubiera construido el cruce a desnivel.
En consideración a lo anterior, el juez de primera instancia estimó que en la sentencia censurada se explicaron de forma suficiente las razones por las cuales no se declaró la responsabilidad patrimonial del Estado, y destacó que en el proceso se practicaron dos pruebas periciales sobre los mismos puntos, además de la inspección judicial que se practicó y de los documentos que fueron decretados como prueba.
A partir del análisis de todos ellos la accionada encontró que dichos medios de prueba eran suficientes para generarle convencimiento sobre el asunto. Por otra parte, aclaró que los accionantes presentaron la demanda de reparación directa el 28 de septiembre de 2000, razón por la cual las normas procesales que regulaban el asunto corresponden a las previstas en el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso.
En esa medida, señaló que no es acertada la afirmación de los actores en el sentido de que no se les dio oportunidad de objetar la prueba técnica porque al proceso no se aplicaron las reglas del CPACA. Por el contrario, estimó que la autoridad accionada aplicó el Código General del Proceso en aras de garantizar el derecho de contradicción a las partes, y para el efecto convocó a una audiencia con sustento en su artículo 234, diligencia que se adelantó con previo conocimiento del dictamen y en la que no se propuso ninguna objeción. Igualmente, llamó la atención sobre el hecho de que la idoneidad de los peritos no fue objeto de cuestionamiento por los demandantes en la audiencia de contradicción del dictamen pericial, y aclaró que los auxiliares de la justicia designados hacen parte de la lista conformada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, aspecto frente al cual no tiene injerencia la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por lo que correspondía a las partes señalar que los designados no eran idóneos en la respectiva instancia del proceso.
Finalmente, afirmó que la parte actora no puede pretender que el juez natural del asunto “ordene de oficio un tercer dictamen pericial o que se decrete otro cada vez que el fallo no resulte favorable a sus pretensiones, más aún cuando este tuvo la oportunidad para contradecirlo y no lo hizo frente a los puntos que hoy pone de presente en la acción de tutela”[8], por lo que concluyó que no se configuraron los defectos fáctico, sustantivo ni procedimental alegados.
IV. IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó el fallo de primera instancia aduciendo que las consideraciones relativas al trabajo realizado por los peritos que allí se consignaron, así como los razonamientos de la sentencia de 22 de junio de 2018 censurada son ciertos, pues el dictamen carece de claridad conceptual y de elementos objetivos que permitan la comparación de la situación antes y después de la construcción de la obra, así como de fundamentos técnicos o científicos que demuestren con certeza la existencia del daño antijurídico reclamado por los accionantes, consistente en la desvalorización de sus inmuebles.
Sin embargo, los accionantes destacaron que varios aspectos sí fueron sustentados por los peritos, esto es, los relativos a la interferencia visual, la pérdida de luminosidad de los inmuebles y la pérdida de intimidad, de manera que “el fallo desconoció que en el expediente se encontraban los registros gráficos que mostraban los inmuebles oscuros, las rejas que dejaban los inmuebles convertidos en una celda carcelaria, la cercanía del puente, la pérdida de intimidad, que el puente los dejó a la vista de los peatones que transitan por este y la interferencia visual y endilgó a esta parte del trabajo de los peritos, los mismos defectos falta de claridad conceptual y etc.”[9] En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que según lo explicado en la sentencia censurada, la totalidad del dictamen pericial carece de sustento y de claridad conceptual, era deber del magistrado sustanciador “dar cumplimiento a las normas procesales específicamente el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, que le obligan a nombrar otros peritos, la inobservancia de este artículo constituye violación a los derechos constitucionales tantas veces mencionados”[10].
Por lo anterior, insistió en que en la sentencia de 22 de junio de 2018 se incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y procedimental, y reiteró que “los auxiliares de la justicia que carecían de conocimientos científicos y o técnicos para realizar su trabajo, fueron nombrados por el sr. Magistrado, de una lista oficial, en su nombramiento como lo ordena el Código de Procedimiento Civil, no intervino la parte demandante, por lo tanto no tienen los demandantes porque (sic) soportar los errores de éstos”[11].
En este punto, citó la sentencia de tutela de 6 de abril de 2017, proferida en el proceso 2016-03363 que dio lugar a la expedición de la sentencia que se acusa en este trámite. Finalmente, recalcó que “la norma procesal que exige nombrar otros peritos en casos como el que nos ocupa es imperativa, obligatoria, no deja alternativa al juez, es su deber cumplirla.
Que no se diga que en el proceso no pueden haber tres dictámenes, simplemente porque los dos peritazgos que obran en el expediente hasta la fecha ostentan errores de tal magnitud que en verdad no son dictámenes”[12]. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA. De conformidad con lo previsto por el numeral séptimo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2.
HECHOS 5.2.1. Luis Rivera Rodríguez y otros interpusieron demanda de reparación directa en contra del Municipio de Santiago de Cali con el objeto de obtener la indemnización de los perjuicios derivados de la construcción de la obra denominada “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur”, tales como la disminución de visibilidad desde sus inmuebles, desmejora en las condiciones de intimidad, salubridad, seguridad, y la reducción del valor de los predios. 5.2.2.
El asunto correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y mediante auto de 28 de septiembre de 2001 el Despacho Sustanciador abrió el proceso a pruebas y decretó la práctica de la inspección judicial y la prueba pericial solicitadas por la parte demandante, con el fin de probar la existencia de los daños reclamados y cuantificar la pérdida de valor de los inmuebles de propiedad de los demandantes. 5.2.3.
Mediante sentencia de 16 de marzo de 2005, la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca, y Nariño – sede Cali accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, condenó al Municipio de Santiago de Cali al pago de los perjuicios materiales alegados en la demanda. Dicha decisión fue apelada por la parte demandada. 5.2.4.
A través de sentencia de 16 de mayo de 2016 la Subsección “C” de la Sección Tercera de esta Corporación revocó la anterior decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, tras advertir que el dictamen pericial que sirvió de base al juez de primera instancia para endilgarle responsabilidad a la demanda no cumplía con los requisitos de claridad, precisión y firmeza necesarios para afirmar que la construcción de la obra pública “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur” desvalorizó los inmuebles de los demandantes. 5.2.5.
Los entonces demandantes interpusieron acción de tutela en contra de la decisión adoptada por la Subsección “C” de la Sección Tercera el 16 de mayo de 2016, por considerar que afectó sus derechos fundamentales al haber incurrido en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, en particular, porque en su parecer la decisión adoptada no valoró el dictamen pericial rendido por los auxiliares de la justicia designados por el juez de primera instancia e incumplió con el deber de decretar un dictamen de oficio, pese a que encontró insuficiente el primero. 5.2.6.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado conoció en primera instancia de la acción de tutela que se tramitó bajo el radicado 11001-03-15-000-2016- 03363-01 y negó el amparo de los derechos invocados. Dicha decisión fue impugnada por los actores y, finalmente, mediante sentencia de 6 de abril de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado concedió al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte actora, y dispuso: “[..]
SEGUNDO. DÉJASE SIN EFECTO la sentencia de 16 de mayo de 2016, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado al interior del expediente de reparación directa identificado con el número de radicado 76001-23-24-000- 2000-02598-01. En consecuencia, ORDÉNASE a dicha Sección que, en el término de la distancia, adelante las gestiones pertinentes para el decreto y práctica del dictamen, garantizando el derecho contradicción de las partes y, con posterioridad a ello, emita en un término no mayor a veinte (20) días la sentencia correspondiente. […]”[13] Subrayas fuera del texto original.
Lo anterior tras concluir que en la providencia censurada se configuró el defecto sustantivo alegado, pues la autoridad judicial accionada no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 233 del CPC, disposición que, en criterio de la Sección Quinta, indica que “ante cualquier circunstancia, cuando el juez considere que el dictamen no es suficiente, debe ordenar de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión. Y es un imperativo de la norma y no una facultad, pues si así lo fuera hubiese consagrado la fórmula de otras de sus preceptivas en las que indica que el juez podrá.”[14].
En esa medida, como la decisión entonces censurada se fundamentó en que el fallador encontró que el dictamen no ofrecía la suficiente convicción, ya que no puntualizó aspectos fundamentales de carácter técnico para sustentar sus conclusiones, el juez de tutela estimó que la Subsección entonces accionada incumplió el deber de decretar una prueba pericial de oficio con diferentes peritos que le imponía el artículo 233 del CPC. 5.2.7.
En cumplimiento de la orden de tutela antes referida, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 26 de abril de 2017, decretó la práctica de un nuevo dictamen pericial en el que se determinara la desvalorización sufrida por los inmuebles de propiedad de los demandantes a raíz de la construcción de la obra atrás referida. 5.2.8.
El 3 de octubre de 2017 fue allegado el dictamen pericial y el 9 de noviembre del mismo año se realizó la audiencia prevista en el artículo 231 del CGP, esto es, la diligencia contradicción del dictamen pericial decretado de oficio. Mediante auto de 10 de noviembre de 2017 se fijaron los honorarios de los peritos que rindieron la experticia, frente a lo cual la parte demandante manifestó su inconformidad; y demás solicitó la aclaración y complementación del dictamen.
A través de auto de 25 de enero de 2018 el Despacho resolvió no reponer el auto impugnado y negó la solicitud de aclaración y complementación del dictamen por haber sido presentada de forma extemporánea. Posteriormente, mediante de providencia de 12 de marzo de 2018, el Despacho sustanciador de la Subsección “C” ordenó, de oficio, la aclaración y complementación del dictamen pericial.
En cumplimiento de dicha orden los peritos allegaron escrito de 7 de mayo de 2018. 5.2.9. El 22 de junio de 2018 la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño – sede Cali y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, aduciendo como fundamento que en el asunto no se logró probar de manera sustentada y razonada que la construcción de la obra “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur” produjo una desvalorización en los inmuebles de propiedad de los demandantes, pues en el expediente solo reposaban afirmaciones subjetivas que realizaron en ese sentido los auxiliares en la audiencia de aclaración. En ese orden, en la sentencia se señaló que el dictamen pericial practicado en segunda instancia no ofreció fundamentos técnicos suficientes que permitieran afirmar que los factores señalados por los demandantes como constitutivos del daño que reclaman se configuraron efectivamente, pues no se probó que antes de la construcción de la obra los inmuebles de los demandantes valían más y que con la construcción perdieron ese valor.
5.4. PROBLEMA JURÍDICO En su escrito de tutela la parte actora adujo que la sentencia de 22 de junio de 2018 incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y procedimental absoluto. Sin embargo, de la revisión de los argumentos expuestos se advierte que el cargo por defecto sustantivo en realidad se sustenta en el supuesto desconocimiento de una norma procesal que en criterio de los actores estaba llamada a regir el asunto, de manera que se subsume en el planteamiento sobre el defecto procedimental.
En consecuencia, en consideración a los fundamentos de la impugnación, para resolver la presente acción la Sala: ✓ Se pronunciará sobre el defecto fáctico alegado por la parte actora. ✓ Resolverá el siguiente problema jurídico: ¿incurre en defecto procedimental la sentencia que negó las pretensiones de una demanda de reparación directa tras concluir que no se demostró el daño antijurídico reclamado, en consideración a que el dictamen pericial practicado carecía de claridad conceptual, cuando el demandante solicitó de manera extemporánea la aclaración y complementación del mismo, y en el proceso no se ordenó la práctica de un dictamen adicional dirigido a subsanar las deficiencias del primero?
5.5. ANÁLISIS DE LA SALA 5.5.1. El defecto fáctico De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, un defecto fáctico se configura “[…] cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.
Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales […].”[15] Considera el Alto Tribunal Constitucional que la evaluación del acervo probatorio jamás podrá hacerse por el juez de manera arbitraria y que por ello la valoración que éste realice, necesariamente implica “la adopción de criterios objetivos[16], no simplemente supuestos por el juez, racionales[17], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos[18], esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”.[19] Ahora bien, se han identificado dos dimensiones en las cuales es posible se configure el defecto fáctico, a saber[20]: a) Una dimensión negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[21], situación que se presenta cuando: (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba[22], y (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente. b) Una dimensión positiva, que se produce cuando: (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión[23].
Bajo los parámetros judiciales anteriores y teniendo en cuenta que los asuntos fácticos que se debaten en un proceso corresponden a la prueba, la relevancia y la connotación jurídica de los hechos, el defecto fáctico puede configurarse cuando: a) se le da relevancia a un hecho jurídico que resulta irrelevante para la decisión del caso, o por el contrario, se considera irrelevante el hecho, cuando en uno u otro caso resulta determinante para la decisión; b) se considera probado un hecho concreto que en realidad no está probado, ya sea porque no hay constancia del mismo en el expediente, o porque la prueba se ha recaudado con violación al debido proceso, o porque lo acreditado en el proceso no tiene la virtud de prueba de acuerdo con la ley; o por el contrario, no se considera probado el hecho que en realidad sí lo está, o se omite indebidamente el decreto o práctica de una prueba, y es determinante para la decisión a tomar, y c) cuando a un hecho concreto debidamente probado, se le da una connotación jurídica que no le corresponde, o no estando probado se connota jurídicamente.
En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios.
En el asunto bajo examen, la parte actora adujo que en la sentencia de 22 de junio de 2018 se incurrió en defecto fáctico, toda vez que no se valoró integralmente el dictamen pericial decretado y practicado en el proceso, al punto en que se desconoció por completo que dicha prueba demostraba los daños ocasionados en los inmuebles de los demandantes a raíz de la realización de la obra denominada “cruce a desnivel en la calle 15 con autopista sur”.
En la sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta de esta Corporación descartó la configuración del defecto fáctico al encontrar que en la sentencia censurada se explicaron las razones por las cuales no había lugar a tener en cuenta las conclusiones de la prueba pericial, esto es, que no existían referentes objetivos y técnicos que sustentaran las conclusiones allí consignadas y que dicha circunstancia no fue motivo de objeción, ni de solicitud de aclaración o complementación por la parte actora.
En el escrito de impugnación, la parte actora reprochó la anterior conclusión aduciendo que, si bien es cierto que el dictamen pericial tenía algunas falencias (falta de claridad conceptual y de elementos objetivos de comparación entre la situación antes y después de la construcción de la obra), “hay dos aspectos que sí fueron sustentados por los peritos como es la interferencia visual, pérdida de luminosidad de los inmuebles y la pérdida de intimidad, […] el fallo desconoció que en el expediente se encontraban los registros gráficos que mostraban los inmuebles oscuros, las rejas que dejaban los inmuebles convertidos en una celda carcelaria, la cercanía del puente, la pérdida de intimidad, que el puente los dejó a la vista de los peatones que transitan por este y la interferencia visual y endilgo (sic) a esta parte del trabajo de los peritos, los mismos defectos falta de claridad conceptual y etc.”[24] Revisado el contenido de la sentencia de 22 de junio de 2018, la Sala advierte que en los folios 19 a 53 de la providencia[25] la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado hizo referencia a los siguientes medios probatorios practicados en el proceso, a saber: (1) el Acuerdo 05 de 1998 de la Alcaldía de Santiago de Cali, a partir del cual tuvo por demostrada la realización de la obra pública “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur”;
(2) la inspección judicial realizada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a los inmuebles objeto del proceso; (3) el primer dictamen pericial ordenado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, practicado por los ingenieros civiles Oswaldo Burgos Carrión y Diego Hernán Hurtado; (4) el segundo dictamen pericial decretado por el Consejo de Estado, a raíz de la orden impartida mediante sentencia de tutela de 6 de abril de 2017;
(5) las conclusiones a las que se arribó en la audiencia de contradicción de dicho dictamen, realizada el 9 de noviembre de 2017; (6) el documento de aclaración y complementación del dictamen practicado en segunda instancia, ordenada de oficio por el Despacho sustanciador. A partir de los medios de prueba antes enunciados y, en particular, en lo que se refiere a la interferencia visual, la pérdida de luminosidad de los inmuebles y la pérdida de intimidad, aspectos que la parte actora aduce probados, en la sentencia se realizaron las siguientes consideraciones: “[…] Conforme a lo señalado en el acápite anterior sobre la valorización de la prueba pericial, la Sala concluye de los últimos medios probatorios, estos son, el dictamen practicado en segunda instancia, audiencia de contradicción y aclaración y complementación del dictamen, que estos se limitaron a poner de presente las apreciaciones subjetivas de los auxiliares de la justicia, sin fundamentar técnica ni científicamente su posición como les fue pedido, las conclusiones plasmadas en la experticia no prueban el daño antijurídico alegado. 7.
Valoración conjunta de las pruebas en cumplimiento a lo ordenado por la sentencia de tutela. […] Por otra parte, resalta la Sala que analizado el dictamen pericial practicado en segunda instancia, los peritos se circunscribieron a indicar de manera general en la experticia que cada uno de los inmuebles de los accionantes se desvalorizó en una determinada suma por el solo hecho de la construcción del puente, a esta conclusión se llega al verificar que la evaluación realizada no estableció la incidencia de los ítems presentados por los demandantes como causantes del daño en la supuesta desvalorización del inmueble, así: […] 3.
En lo que tiene que ver con la pérdida de la panorámica visual, intimidad, niveles de polución y de ruido, se observa que en las conclusiones de la experticia no se tuvo en cuenta referentes objetivos y técnicos que permitan de manera sólida conocer la situación de cada uno de los inmuebles antes de la construcción del puente y su incidencia después, sino que se limitaron a presentar sus apreciaciones frente a cada aspecto y a aportar una serie de estudios que solamente indican la situación actual de polución y ruido en el sector de los inmuebles sin comparación con lo existente antes del puente; es por esto, que lo informado por los peritos no le brinda elementos a la Sala para establecer el daño antijurídico alegado.
De manera que, la Subsección en el item estudiado encuentra que pese a afirmarse en el dictamen que en los inmuebles de los señores Luis Rivera, Onofre Ocampo, Hermanas de la Caridad, Blanca Ximena y Paola Andrea Payan, Juan de Dios Gallego, José Januario Valencia, Jaime Yesid Murillo, Consuelo Arismendi y Lida Mejía de Salazar, se causó un daño, no es posible darle confiabilidad a dicha aseveración, debido a que no se pudo establecer la situación de los predios antes de la construcción de la obra, hecho que resulta completamente imposible de fundamentar en forma objetiva por parte de los peritos y por el contrario, su dicho se sustenta en apreciaciones personales que se alejan de la finalidad de la experticia. […] 5.
En lo que respecta a los niveles de luz que ingresa a los predios y el aumento de la absorción calórica en los inmuebles, la Sala reitera lo dicho en párrafos anteriores, en el sentido de que no se causó un daño antijurídico a los demandantes, ya que el dictamen no demuestra esta afectación, al no evidenciarse de manera técnica cual era la situación antes del puente que permitiera realizar un comparativo con los datos obtenidos después de la construcción del puente, razón por la cual no es posible llegar a la convicción si en efecto existió desvalorización por estos factores.
En consecuencia, no es dable afirmar que los inmuebles de los señores Blanca Ximena y Paola Andrea Payan, Juan de Dios Gallego, José Januario Valencia, Jaime Yesid Murillo, Consuelo Arismendi y Lida Mejía de Salazar, se vieron afectados en la luminosidad por la presencia del puente, ya que aunque se dijo que habían sufrido un daño por el ítem que aquí se analiza, la Sala encuentra que la afirmación hecha carece de sustento técnico al no contar con ningún elemento de tipo objetivo que permita darle credibilidad a lo afirmado por los peritos. […]” El anterior análisis, indefectible conduce a que esta Sala concluya que no existe prueba que le permita afirmar que efectivamente los predios de propiedad de los accionantes se desvalorizaron, pues la metodología utilizada en la experticia carece de claridad conceptual y de elementos objetivos que permitan la comparación de la situación antes y después de la construcción del puente, circunstancia que hace imposible sacar avante las pretensiones de la demanda.
En otras palabras, la experticia practicada en segunda instancia también adolece de fundamentación técnica o científica que proporcione de manera precisa, clara, metodológica y razonada el sustento a las conclusiones plasmadas en el estudio, pues los resultados allí consignados no demuestran el daño antijurídico alegado por los actores, consistente en la desvalorización sufrida en los inmuebles de su propiedad por la construcción del puente, el cual se hace recaer en la afectación de diversos factores como mayor ruido y polución, disminución del nivel de luz, reducción de andenes, entre otros, por la construcción de la obra, factores estos, que no fueron objeto de comparación con las circunstancias anteriores a la construcción del puente, requisito que resulta indispensable para efectos de comprobar si hubo o no desvalorización de los bienes inmuebles de los demandantes, pues es precisamente en esta circunstancia que se edifica el daño antijurídico alegado.
Entonces, en el presente asunto no se logró probar de manera sustentada y razonada que la construcción del puente del cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur en la ciudad de Cali, produjo una desvalorización en los inmuebles de propiedad de los demandantes, solo reposan afirmaciones subjetivas de los auxiliares en la audiencia de aclaración, que ante la “PREGUNTA: Se tuvo en cuenta algún registro oficial para determinar también esta desvalorización? CONTESTÓ: Es decir, no teníamos por qué basarnos en eso, simplemente nosotros avaluamos el inmueble, lo depreciamos conforme lo dicen las normas, en este caso el factor primordial fue la construcción del puente, eso impuso una serie de condiciones que detuvieron el mercado del sector, le hicieron perder valor, es un factor determinante la construcción del puente.” También aseveraron de manera categórica, que el hecho de que no se encuentren letreros de venta en los inmuebles es un indicador de que no hay mercado y si no hay mercado los inmuebles pierden mucho valor.
Aseveración esta, que no puede pasar por desapercibida, ni mucho menos ser avalada por parte de esta Sala, cuando el razonamiento puede ser el contrario, esto es, que nadie quiere vender, lo cual no indica de manera alguna que no haya mercado, ni mucho menos que los inmuebles pierdan su valor. En este orden de ideas, el dictamen pericial no dio elementos fundamentados con soportes técnicos, que permitieran determinar que los factores señalados por los demandantes como constitutivos del daño antijurídico y que sustentan la supuesta desvalorización padecida en los predios objeto de litigio se dieron, contrario sensu, del estudio de los peritos se evidencia que la desvalorización reclamada en sede de reparación no existió, esto es, no se probó que antes de la construcción de la obra los inmuebles de los demandantes valían más y que con la construcción perdieron ese valor.
En consecuencia, la nueva prueba pericial practicada en segunda instancia dando cumplimiento a la orden de tutela impartida por la Sección Quinta, debe ser desechada por la Subsección al no demostrar mediante un estudio técnico, el desvalor (daño Antijurídico) sufrido por los predios pertenecientes a los señores Luis Rivera, Onofre Ocampo, Blanca Ximena Payán, Paola Andrea Payán, Juan de Dios Gallego, José Januario Valencia, Jaime Murillo, Consuelo Arismendi, Lida Mejía de Salazar y Hermanas de la Caridad, colindantes con el puente ubicado en el cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur de la ciudad de Cali. […]”[26] En consideración a los apartes trascritos de la sentencia de 22 de junio de 2018, la Sala advierte que no es cierto que la valoración realizada por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado resulte arbitraria, desproporcionada u omisiva, a la luz de los supuestos de configuración del defecto fáctico antes mencionados.
Por el contrario, las consideraciones expuestas en el fallo acusado dan cuenta de que la accionada sustentó su decisión en la valoración de los dos dictámenes periciales practicados en el proceso, en conjunto con las demás pruebas y, contrario a lo pretendido por la parte actora, concluyó que estos no demostraban con certeza que los inmuebles de propiedad de los demandantes hubieran sufrido un perjuicio derivado de la alegada interferencia visual, ni pérdida de luminosidad e intimidad, a raíz de la construcción de la obra “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur”, pues ninguna de las pruebas practicadas planteaba un análisis comparativo entre la situación de los inmuebles antes de la construcción de la obra y el estado posterior de estos, con fundamento en el cual se pudiera verificar una variación en cuanto a las condiciones de habitabilidad que los demandantes aducían desmejoradas.
En esa medida, la Sala advierte que el reproche de la actora según el cual el fallo acusado “desconoció que en el expediente se encontraban los registros gráficos que mostraban los inmuebles oscuros, las rejas que dejaban los inmuebles convertidos en una celda carcelaria, la cercanía del puente […]” entre otros aspectos, no desvirtúa el fundamento de la decisión que, como se dijo, consistió en que las pruebas obrantes en el proceso no demostraban un cambio en las condiciones de iluminación, visibilidad y privacidad alegado como daño antijurídico.
Por el contrario, tal como se explicó en la providencia que se ataca, los hechos a los que se refieren los accionantes solo dan cuenta de la situación actual en la que se encuentran los inmuebles de su propiedad, sin que demuestren la existencia de un detrimento que daría lugar a la reparación reclamada. En ese orden de ideas, la Sala advierte que las razones que sustentan el defecto fáctico evidencian la sola inconformidad de la parte actora con la conclusión a la cual arribó la autoridad judicial accionada en tanto resulta desfavorable a sus intereses.
Al respecto, debe recordarse que no corresponde al juez de tutela entrar a efectuar una nueva valoración del material probatorio aportado en el proceso de reparación directa, pues ello sería invadir la esfera de competencia del juez natural y utilizar la acción de tutela como una instancia adicional del proceso, resultado a todas luces contrario al talante y a la configuración constitucional y legal de este especial mecanismo de amparo de los derechos fundamentales Por lo anterior, en vista de que en el presente caso no se observa que la apreciación probatoria realizada represente un ejercicio arbitrario de la función judicial encomendada a la autoridad accionada, tal como lo estimó el a quo, la Sala concluye que no se configura el defecto fáctico alegado. 5.5.2.
El defecto procedimental Este defecto se presenta en eventos donde la autoridad judicial se aparta de manera evidente de las normas procesales aplicables, o de manera excepcional cuando se presenta un exceso de ritualismos, en el cual el operador judicial resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales[27].
El fundamento normativo del denominado defecto procedimental se encuentra en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, normas que consagran los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales. La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipos de defectos procedimentales: el denominado defecto procedimental absoluto y el llamado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.
Se ha señalado que el defecto procedimental absoluto se configura cuando “[…] el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso […]”[28].
De otra parte, se ha afirmado que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto tiene lugar cuando el funcionario, por el apego excesivo e irrestricto a las formas, termina generando un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y, en consecuencia, sus actuaciones se convierten en una clara denegación de justicia[29]. Se incurre en esta modalidad cuando, entre varias interpretaciones posibles, el juez prefiere aquella que no favorece el principio pro homine e impide al ciudadano el acceso efectivo a la administración de justicia. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, con relación al defecto procedimental absoluto, la Corte Constitucional ha señalado que, “[…] para que pueda solicitarse el amparo constitucional mediante la mencionada acción de tutela será necesario, […] que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado.
En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso. […]”[30]. Con todo, la jurisprudencia constitucional[31] ha precisado que, para que sea procedente la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto procedimental, deberán concurrir los siguientes elementos: “(i) (Q)ue no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;
(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales[32]; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico[33], y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales.”[34].
Asimismo, la Corte ha aclarado que en ningún caso el desconocimiento del procedimiento que se alega puede ser una deficiencia atribuible al afectado[35]. La parte actora adujo que en la sentencia de 22 de junio de 2018 se incurrió en defecto procedimental porque el magistrado sustanciador no cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil en virtud del cual, en su criterio, debía ordenar la práctica de otro dictamen pericial tras advertir que la prueba pericial practicada en el trámite de segunda instancia resultaba insuficiente.
En esa medida, los accionantes manifestaron que las consecuencias de la deficiente labor ejecutada por los peritos no podían imputárseles a ellos y recalcaron que “la norma procesal que exige nombrar otros peritos en casos como el que nos ocupa es imperativa, obligatoria, no deja alternativa al juez, es su deber cumplirla”. Por lo mismo, contrario a lo señalado por el a quo en la presente acción de tutela, destacaron que, si bien en el proceso de reparación directa se practicaron dos dictámenes periciales, ello no obsta para dar aplicación al artículo 233 del Código de Procedimiento Civil porque “los dos peritazgos que obran en el expediente hasta la fecha ostentan errores de tal magnitud que en verdad no son dictámenes”[36].
En este punto, se advierte que a folio 44 de la sentencia de 22 de junio de 2018 aquí acusada, se indicó que las normas procesales aplicables al dictamen pericial decretado mediante auto de 26 de abril de 2017, en cumplimiento de la orden de tutela emanada por la Sección Quinta de esta Corporación, corresponden a las previstas en el Código General del Proceso, de conformidad con la reglas jurisprudenciales sobre la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012 en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, fijadas por la Sala Plena de esta Corporación mediante auto de 25 de junio de 2014 (Exp. 49.299), conclusión que la Sala encuentra razonable si se tiene en cuenta que en la fecha en que fue ordenada la prueba atrás referida se encontraban vigentes dichas normas procesales.
En efecto, en atención a dicha circunstancia, el Despacho Sustanciador de la Subsección “C” de la Sección Tercera de esta Corporación, en el trámite de segunda instancia del proceso de reparación directa, convocó a las partes a la audiencia de contradicción del dictamen decretado de oficio, de conformidad con lo señalado en el artículo 231 del Código General del Proceso.
Dicha diligencia se llevó a cabo el 9 de noviembre de 2017 y en ella intervinieron las partes, sin que la apoderada de los demandantes planteara ninguna inconformidad con el dictamen pericial practicado. Pese a ello, en garantía de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, contradicción y debido proceso, el Despacho ordenó de oficio la aclaración y complementación de la experticia, con el fin de que se precisaran algunos aspectos de la prueba.
Además, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de 22 de junio de 2018 se explicó que el análisis de la prueba pericial se realizó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 232 del Código General del Proceso, esto es, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, y en conjunto con las demás pruebas obrantes en el proceso.
En ese orden, la Sala concluye que la tesis adoptada en la sentencia que se acusa no evidencia la trasgresión de las normas procesales aplicables, ni representa la anulación de la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales, circunstancias que de encontrarse probadas darían lugar a la configuración del defecto procedimental alegado.
Por el contrario, la decisión responde al seguimiento de las normas procesales que rigen la valoración de las pruebas periciales, tal como lo pone de presente, entre otros, el hecho de que el Despacho Sustanciador adelantó de oficio el trámite de la aclaración y complementación del dictamen a efectos de profundizar en algunos aspectos de la prueba practicada.
Adicionalmente, se advierte que la decisión adoptada es consecuencia de la aplicación de las fuentes formales que regulan la configuración de responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados como consecuencia del rompimiento del principio de la igualdad frente a las cargas públicas, en particular, en cuanto exigen la acreditación del daño antijurídico como primer elemento de la responsabilidad.
Al margen de lo antes expuesto, debe precisarse, en todo caso, que en el presente asunto no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial relativos, de un lado, a la relevancia constitucional, y de otro, a la subsidiariedad de este mecanismo de amparo constitucional. En efecto, al analizar la procedencia de una acción de tutela en contra de una providencia judicial, el primer punto que debe abordar el juez es examinar si el asunto puesto a su consideración se encuentra revestido de relevancia constitucional, y para el efecto se debe establecer (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados.
En este asunto, los accionantes invocaron la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad[37]. Conforme lo ha precisado la jurisprudencia constitucional[38], el núcleo fundamental al debido proceso está integrado por las siguientes garantías mínimas: el principio de legalidad; el principio del juez natural; el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; el principio de favorabilidad; el derecho a la presunción de inocencia; el derecho a la defensa; el derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; el derecho a presentar y controvertir pruebas; el derecho a impugnar las providencias; el principio de non reformatio in pejus; el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; el principio de independencia judicial; y el derecho de acceso a la administración de justicia. A su turno, del núcleo esencial del derecho fundamental a la igualdad se desprenden, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dos mandatos básicos: otorgar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes y otorgar un trato diferente a situaciones de hecho disímiles.
Para determinar con mayor precisión el alcance del derecho a la igualdad, la Corte ha identificado cuatro reglas que se derivan de los dos mandatos generales, a saber: debe darse un tratamiento distinto a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; debe darse el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; debe darse un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y debe darse un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes[39].
Para la Sala, del examen del expediente ordinario remitido en calidad de préstamo, no se advierte que en este caso exista amenaza o violación del núcleo esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los accionantes. En efecto, la demanda presentada en ejercicio de la acción de reparación directa se tramitó ante el juez competente (Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca, y Nariño, y Sección Tercera del Consejo de Estado, en primera y segunda instancia, respectivamente), el proceso se tramitó se conforme a las reglas del proceso ordinario, se surtieron las etapas previstas en la ley, los sujetos procesales que intervinieron ejercieron su derecho de defensa, se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones adelantadas, y las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho.
Así mismo, no existe evidencia de que se el juez ordinario haya dado un tratamiento jurídico diferente a situaciones fácticas idénticas, al punto en que la acción de tutela ni siquiera se desarrollan argumentos específicos en torno a la vulneración del derecho fundamental a la igualdad. Por otra parte, conforme al artículo 86 de la Constitución Política y al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[40], la acción de tutela es un recurso subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, lo que implica que, por regla general[41], sólo será procedente cuando se agoten todos los mecanismos de defensa judicial principales de los que se disponga ante la conducta activa u omisiva de las autoridades, o no exista en el ordenamiento jurídico un medio idóneo y eficaz para el amparo judicial de esa categoría de derechos.
En este asunto, los accionantes no agotaron los medios ordinarios de defensa de que disponían de acuerdo con las normas procesales, pues no solicitaron oportunamente la aclaración o complementación del dictamen pericial, el cual hoy cuestionan a través de este mecanismo constitucional, el cual no puede ser utilizado para subsanar la negligencia de las partes en la defensa de sus derechos e intereses en el trámite del proceso ordinario.
En consecuencia, la Sala concluye que no se configuran los defectos fáctico ni procedimental alegados por la parte actora, motivo por el cual se confirmará la sentencia impugnada que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de octubre de 2019, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 37 del cuaderno principal. [2] Folio 39 del cuaderno principal. [3] Folio 42 del cuaderno principal. [4] Folio 45 del cuaderno principal. [5] Folio 35 del expediente. [6] Folio 567 del cuaderno principal del expediente del proceso de reparación directa núm. 76001-23-24-000-2000-02598-01, allegado en 3 tomos. [7] Folio 115 ibídem. [8] Folio 272, reverso, del cuaderno principal. [9] Folio 294, reverso, del cuaderno principal. [10] Folio 295 del cuaderno principal. [11] Ibídem. [12] Folio 295, reverso, del cuaderno principal. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia de 6 de abril de 2017, Radicación número: 11001-03-15-000- 2016-03363-01(AC), Actor: Luis Rivera Rodríguez y otros. [14] Ibídem. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [16] Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada.
El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”. [17] Cfr. sentencia T-442 de 1994 MP.
Antonio Barrera Carbonell. [18] Cfr. sentencia T-538 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal. [19] Corte Constitucional, Sentencia SU-159-2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [21] Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. [22] Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. [23] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T- 747 de 2009, entre otras. [24] Folio 294, reverso, del cuaderno principal. [25] Folios 777 a 794 del expediente del expediente contentivo del proceso de reparación directa radicado: 76001-23-24-000-2000-02598-01 (31.065). [26] Folios 794 a 800 del expediente del expediente contentivo del proceso de reparación directa radicado: 76001-23-24-000-2000-02598-01 (31.065). [27] Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto [28] Sentencia T-327 de 2011. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [30] Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2007, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [31] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luís Ernesto Vargas Silva. [32] Ibidem [33] Op. Cit., Sentencia C-590 de 2005. [34] Ver las Sentencias SU-159 de 2002, C-590 de 2005 y T-737 de 2007. [35] Al respecto, ver las Sentencias T-781 de 2011 y T-1049 de 2012, entre otras. [36] Folio 295, reverso, del cuaderno principal. [37] Aunque invocaron también “la equidad”, el mismo no tiene carácter de derecho fundamental. [38] Corte Constitucional.
Sentencia T-248 de 2018. [39] Corte Constitucional, sentencia C-571 de 2017, M.P.: Alejandro Linares Cantillo. [40] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política [41] La jurisprudencia ha establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, a saber: i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y ii) cuando se pretende evitar un perjuicio irremediable.
En este último evento, se debe demostrar que el perjuicio es inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable.