ACCIÓN DE NULIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / ACTO ADMINISTRATIVO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO DE ORDEN NACIONAL La Sala conoce en única instancia del presente asunto, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de una demanda formulada el 12 de julio de 2011, en ejercicio de la acción de simple nulidad, contra un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 128, NUMERAL 1 CUMPLIMIENTO DE LA FINALIDAD DEL ESTADO / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / FACULTAD DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR La típica manifestación del ejercicio de la función administrativa, como uno de los medios a través de los cuales el Estado realiza sus cometidos, señalados en el artículo 2º de la Constitución Política, está dada por la facultad que tienen las autoridades estatales -y excepcionalmente, los particulares, cuando pueden ejercer esta clase de funciones- de tomar decisiones unilaterales obligatorias, mediante la expedición de actos administrativos, que corresponden, precisamente, a una manifestación de voluntad unilateral, en ejercicio de función administrativa, que crea, modifica o extingue una situación jurídica de carácter general o de carácter particular o concreto, investida de la presunción de legalidad y que goza de ejecutividad y ejecutoriedad.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 CLASIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL De acuerdo con el contenido material del acto administrativo, desde el punto de vista de sus efectos, el mismo se clasifica en acto administrativo de carácter general o acto administrativo de carácter particular y concreto, siendo este último, aquel a través del cual se toma una decisión que crea, modifica o extingue una situación jurídica particular, individual y concreta, es decir, que afecta la órbita jurídica de una o unas personas identificadas y determinadas en el mismo acto.
El acto administrativo general -considerado por algunos autores de otras latitudes como reglamentos, más que como acto administrativo propiamente dicho-, por su parte, es aquel que contiene una disposición objetiva, que crea, modifica o extingue una situación general, impersonal y abstracta, es decir que no afecta en forma directa o inmediata a una determinada persona o personas.
ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / DECRETO REGLAMENTARIO / NORMATIVIDAD / VIGENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / ORDENAMIENTO JURÍDICO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [E]n relación con el acto administrativo general, se hace la distinción entre el que es propiamente normativo, con vocación de permanencia y que por lo tanto, entra a hacer parte del ordenamiento jurídico, por ejemplo los decretos reglamentarios, cuyos supuestos normativos son hipotéticos y abstractos, “(…); y el acto administrativo general que no es normativo, por cuanto tiene una vigencia transitoria y se encamina a un objeto específico y concreto, agotándose sus efectos una vez aquel se realiza.
(…) Dada la generalidad de esta clase de actos administrativos, que entran a modificar el ordenamiento jurídico a ese nivel, mediante hipótesis abstractas que, de concretarse, involucran consecuencias particulares para los administrados, se justifica que cualquier persona interesada en la preservación de dicho ordenamiento jurídico, pueda impugnar, en cualquier momento, una decisión de tal naturaleza que lo pueda vulnerar, a través de la acción o medio de control de simple nulidad, instituido, precisamente, en el solo interés de la defensa de la legalidad frente a las actuaciones administrativas.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la vigencia del acto administrativo general, ver sentencia de 31 de julio de 2014, Exp. 25000-23-24-000-2005- 00654-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala. Reiterada en sentencia de 1 de febrero de 2018, Exp. 85001-23-31-000-2004-02209-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CLASES DE ACTO ADMINISTRATIVO El acto administrativo de carácter particular, es aquel que produce efectos jurídicos concretos, por cuanto crea, modifica, extingue o afecta una situación jurídica personal, individual o subjetiva; lo que significa que tiene efectos directos y específicos respecto de una persona o personas identificadas individualmente.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con los actos administrativos de carácter particular y sus efectos, ver auto del 11 de marzo de 1994, Exp. 2756, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez, sentencia del 18 de julio de 2018, Exp. 4961, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 19 de junio de 2019, Exp. 41972, C.P. Alberto Montaña Plata, sentencia del 6 de junio de 2019, Exp. 44059, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, sentencia del 13 de mayo de 2019, Exp. 47543, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL [L]os actos administrativos de carácter particular (…) exige[n] una legitimación para su demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto sólo estará legitimado por activa quien se sienta lesionado por el acto administrativo, en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, tal y como lo dispone el artículo 138 del CPACA.
FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 138 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [E]n aras de garantizar la estabilidad de las actuaciones administrativas y la seguridad jurídica, se limita temporalmente el derecho a incoar la acción, por lo cual, como regla general y a falta de normas especiales que dispongan otra cosa -literal d, numeral 2º, art. 164 del CPACA-, la demanda en la que se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, se deberá presentar dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso.
FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN / CONCESIONARIOS DE TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL CON EFECTO PARTICULAR / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS DEL ORDEN NACIONAL [L]a Sala advierte que la disposición contenida en la resolución demandada (…) determinó uno de los elementos que, de acuerdo con la ley, se debían tener en cuenta para la determinación de la remuneración a cargo de los concesionarios de televisión por suscripción satelital, como lo es el de la participación en los beneficios que la concesión proporcione a los concesionarios, según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio, disposición que, sin lugar a dudas, es de carácter general, y cobijaría a todas aquellas personas cuya condición coincidiera con las hipótesis impersonales y abstractas enunciadas en ella, es decir, todo aquel que en ese momento tuviera la condición de concesionario del mencionado servicio.
(…) si bien se trató de un acto de carácter general, produjo efectos respecto de personas si no determinadas, al menos determinables, con lo cual se trató de un acto que, en palabras de la jurisprudencia, tenía la naturaleza de acto mixto, que es aquel acto administrativo de carácter general, que, sin embargo, produce efectos respecto a particulares, y que, por lo tanto, en la medida en que éstos pretendan impugnarlos por considerarlos violatorios de derechos suyos amparados en normas legales -que no fue el caso presentado en el sub-lite-, deben hacerlo mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante lo cual, no pierden su naturaleza de acto general.
ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / ACUERDO - Decisiones de carácter general proferidas por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / SERVICIO PÚBLICO DE TELEVISIÓN / CONCESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELEVISIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA - Decisiones de carácter particular proferidas por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión / PUBLICIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - No era exigible respecto a la Resolución expedida por la Comisión Nacional de Televisión / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [E]l parágrafo del artículo 12 de la (…) Ley 182 de 1995 (…) establece que las decisiones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión se adoptarán bajo la forma de acuerdos, si son de carácter general, y de resoluciones, si son de carácter particular.
(…) No cabe duda entonces, que cuando el legislador se refirió a la expedición, por parte de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, de actos administrativos generales, bajo la forma de acuerdos, con el procedimiento que ello implicaba, estaba pensando en aquellos actos mediante los cuales se disponían normas de carácter general, impersonal y abstracto, con vocación de permanencia, regulatorias de las materias a cargo de la entidad, es decir, creadoras de reglas de conducta obligatorias, en relación con el servicio público de televisión;
(…) y que lo que quiso garantizar la ley, con la exigencia sobre las formas y procedimientos de los actos administrativos generales expedidos por la Comisión Nacional de Televisión, fue el derecho de los administrados a conocer y participar en la etapa previa a la reglamentación y regulación de una materia de interés general, como lo es el del servicio público de televisión, en todas sus modalidades, exigencia que coincide con la dispuesta actualmente, como regla general, para todos los actos de regulación del gobierno, en el artículo 8º del CPACA, en aras de profundizar la democratización de la actividad normativa.
(…) [L]a Resolución (…), no reguló ni reglamentó la materia -servicio público de televisión- en términos tales, que se pudiera predicar la obligación de la CNTV de expedir un acuerdo, respecto del cual se cumplieran los requisitos de publicidad exigidos en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995, tendientes a garantizar el conocimiento del proyecto de reglamentación por parte de los interesados y la oportunidad de éstos para expresar sus observaciones y opiniones, como lo establece la norma.
En consecuencia, la Sala considera que las pretensiones anulatorias de la demanda no están llamadas a prosperar, en cuanto no se comprobó que el acto administrativo acusado hubiera infringido los artículos 12 -parágrafo- y 13 de la Ley 182 de 1995 en la forma expuesta por el demandante, razón por la cual las mismas serán denegadas. FUENTE FORMAL: LEY 182 DE 1995 - ARTÍCULO 12 / LEY 182 DE 1995 - ARTÍCULO 13 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 8 NOTA DE RELATORÍA: En relación con los derechos de los administrados a conocer y participar en la etapa previa a la reglamentación y regulación de una materia de interés general, ver sentencia de 11 de abril de 2019, Exp. 52055, C.P. María Adriana Marín. NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto de la consejera Marta Nubia Velázquez Rico.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2011-00035-00(41447) Actor: JUAN CARLOS GÓMEZ JARAMILLO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Corresponde a la Sala decidir en única instancia la acción de simple nulidad de la Resolución 2011-380-000139-4 del 21 de febrero de 2011, expedida por la Comisión Nacional de Televisión CNTV.
SÍNTESIS DEL CASO Se demandó el acto administrativo por medio del cual la CNTV fijó el valor por suscriptor por mes que serviría de base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital para el año 2011 - Resolución 2011-380-000139-4 del 21 de febrero de 2011 de la Junta Directiva de la entidad-, por considerar que se trataba de un acto administrativo de carácter general, que debió ser proferido mediante acuerdo y no por resolución, luego de agotar el procedimiento legal – artículo 12 de la Ley 182 de 1995- para su expedición, que ordena darle previa publicidad y garantizar la participación pública antes de la decisión definitiva -artículo 13 ibídem-, procedimiento que la entidad no siguió, por cuanto consideró que el acto expedido carecía de naturaleza reglamentaria y era un acto de ejecución. A N T E C E D E N T E S La demanda.
El 12 de julio de 2011, en ejercicio de la acción de nulidad, el señor Juan Carlos Gómez Jaramillo presentó demanda en contra de la Comisión Nacional de Televisión CNTV, en la cual solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 2011-380-000139-4 del 21 de febrero de 2011, expedida por la Comisión Nacional e Televisión CNTV, por medio de la cual “se fija el valor por suscriptor por mes que servirá de base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital para el año 2011”[1].
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora manifestó, en resumen: 1. Que los concesionarios del servicio de televisión por suscripción satelital deben pagar a la Comisión Nacional de Televisión CNTV (entidad estatal que ejerce la titularidad y reserva del servicio público de televisión), además del 7% de sus ingresos brutos por la prestación del servicio, una cifra mensual denominada componente variable como parte del valor de la licencia para operar el servicio. 2.
Dicho componente es ajustado por la CNTV en febrero de cada año, mediante la fórmula en la cual se revisan los usuarios reportados en el año inmediatamente anterior, con otras variables. El resultado de la aplicación de esa fórmula, multiplicado por el número de usuarios, es lo que los operadores satelitales deben pagar a la CNTV. 3. La junta directiva de la entidad demandada, mediante el acto acusado, fijó el valor por suscriptor por mes, base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital para el año 2011, acto administrativo expedido en desarrollo de la función de la CNTV consistente en fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, según el artículo 5, literal g) de la Ley 182 de 1995. 4.
El carácter general de la disposición demandada, obligaba a que la misma se adoptara mediante acuerdo y no mediante resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la referida Ley 182 y en consecuencia, previamente a su expedición, se debió seguir un procedimiento de publicidad y participación pública, de acuerdo con el artículo 13 ibídem, procedimiento que la entidad no siguió, por cuanto consideró que el acto expedido carecía de naturaleza reglamentaria y era un acto de ejecución. 5.
No obstante, la decisión demandada tiene un impacto trascendental en el patrimonio público y en aspectos esenciales como el correcto ejercicio de las funciones a cargo de la entidad demandada, por lo que debió permitir que el público participara en el proceso de expedición del referido acto administrativo. Normas violadas y concepto de la violación La demandante adujo que se infringieron los artículos 12 –parágrafo- y 13 de la Ley 182 de 1995, los cuales fijaron el procedimiento a seguir para la toma de decisiones, de carácter general o particular, por parte de la CNTV, pues no fueron aplicados en la expedición de la Resolución 2011-380-000139- 4 del 21 de febrero de 2011.
Explicó que el parágrafo del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, establece que las decisiones de la junta directiva de la CNTV se adoptarán bajo la forma de acuerdos si son de carácter general y de resoluciones si son de carácter particular. Y que en el presente caso, la decisión de fijar el valor por suscriptor por mes, que servirá de base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital, evidentemente tiene un carácter impersonal y abstracto, característicos de los actos administrativos de carácter general, a pesar de lo cual la CNTV la denominó resolución, con lo cual, de paso, pretendía soslayar el cumplimiento de los requisitos legales de publicidad y participación pública.
Por lo tanto, no se trata de un asunto meramente formal. En cuanto al artículo 13 de la Ley 182 de 1995, sostuvo que el mismo establece un procedimiento para la adopción de actos administrativos de carácter general por parte de la CNTV, que fue desconocido en la expedición de la resolución demandada, que ha debido tener la forma de un acuerdo y cumplir con el referido procedimiento, que implicaba dar a conocer a través de medios de comunicación de amplia difusión la materia que se proponía reglamentar y conceder un término de 2 meses a los interesados para presentar observaciones y opiniones sobre el tema que sería materia de regulación, antes de adoptarla (f. 1 a 9).
Solicitud de suspensión provisional Con la demanda pero en escrito separado, se pidió la suspensión provisional de la Resolución 2011-380-000139-4 del 21 de febrero de 2011, expedida por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por medio de la cual “se fija el valor por suscriptor por mes que servirá de base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital para el año 2011”, por violar, de manera manifiesta, los artículos 12 –parágrafo- y 13 de la Ley 182 de 1995, para lo cual replicó los argumentos de dicha violación expuestos en la demanda, y añadió que, según documento que adjuntó con la solicitud de suspensión, consistente en oficio suscrito por la subdirectora de asuntos legales de la CNTV, la entidad reconoció expresamente que no adelantó el procedimiento que debió agotar para la toma de la decisión de carácter general contenida en la resolución demandada, que, además, debió revestir la forma de acuerdo (f. 36).
Trámite procesal Mediante auto del 29 de septiembre de 2011, se admitió la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado (f. 46). La contestación de la demanda. La Comisión Nacional de Televisión CNTV contestó la demanda, aceptó algunos hechos, aclaró otros y negó algunos y se opuso a las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos (f. 63): 1.
Sostuvo que el acto administrativo demandado lo que hizo fue dar cumplimiento a la obligación contractual adquirida por la entidad con los 2 operadores de televisión satelital –DIRECTV y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES- de ajustar el componente variable del valor de la concesión, según el comportamiento del mercado de televisión por suscripción del año anterior, medido en términos del número promedio de usuarios. 2.
Y en la medida en que la decisión adoptada sólo estaba dirigida a dos operadores que en ese momento estaban prestando el servicio de televisión satelital, y no se trató de la reglamentación de la prestación del servicio público de televisión, no podía decirse que se trataba de un acto de carácter general, ni que la decisión debió adoptarse en forma de acuerdo. 3.
Explicó que, por decisión de la junta directiva de la CNTV, en sesión ordinaria del 28 de agosto de 2007 –acta 1354-, se adoptó la metodología de valoración de la concesión de televisión satelital con 2 operadores, que fue incorporada a los respectivos contratos con DIRECTV (cláusula segunda, otrosí número 9) y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES (cláusula quinta, otrosí número 1). 4.
Dicha metodología, implicaba revisar, anualmente, el componente variable de la concesión, calculado como resultado de multiplicar el número de suscriptores registrados mensualmente por el concesionario, por la suma que correspondiera al valor por suscriptor por mes. La tarifa debía ser ajustada según el comportamiento del mercado de televisión por suscripción del año anterior, medido en términos del número promedio de usuarios, y debía ser fijada por la CNTV a más tardar, el 20 de febrero de cada año. La revisión de dicha suma, no comportaba la modificación de parámetro alguno distinto al número de suscriptores promedio año de televisión por suscripción. 5.
Luego de aplicar la metodología prevista a los contratos de concesión y teniendo en cuenta las cifras reportadas por la Subdirección Administrativa y Financiera de la entidad, la Oficina de Planeación le informó a la junta directiva que el valor por suscriptor por mes que debería regir para aquellos durante el año 2011, era la suma de $ 633,09, la cual surgió de la aplicación de la metodología y fórmulas de proyección de los usuarios para ese año. Las fórmulas de revisión de las estimaciones de usuarios fueron tomadas del anexo metodológico del contrato y actualizadas por inflación a precios de 2011, pues estaban expresadas en precios del año 2007. 6.
Agregó que si bien el acto acusado no mencionó un grupo de personas determinado al que iba dirigido, el mismo sólo era aplicable a los 2 operadores de televisión satelital que en ese momento prestaban el servicio: DIRECTV y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, por lo que se trató de un acto administrativo de carácter particular, expedido para dar cumplimiento a una obligación contractual adquirida por la entidad.
En consecuencia, no se violaron los artículos 12 y 13 de la Ley 182 de 1995, pues el acto, al no tener el carácter de general, no tenía que ser expedido mediante acuerdo y, por lo tanto, no tenía que seguirse el procedimiento de expedición de esta clase de decisiones, tendientes a reglamentar el servicio público de televisión, por parte de la junta directiva de la CNTV. 7.
La demandada propuso las excepciones de presunción de legalidad del acto acusado e inexistencia de la violación del parágrafo del artículo 12 y del artículo 13 de la Ley 182 de 1995. Mediante providencia del 23 de enero de 2012 se dispuso tener como pruebas con el valor que la ley les otorgue, los documentos aportados con la demanda y su contestación, luego con auto del 1º de marzo de 2012 se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (f. 212 y 214).
Alegatos de conclusión Las partes presentaron sendos escritos en los que ratificaron lo manifestado en la demanda y su contestación: La parte actora, insistió en que el acto administrativo demandado era de carácter general y, por lo tanto, debió expedirse mediante acuerdo, luego de agotar el procedimiento legal para ello, pues no todos los actos que se profieren con ocasión de un contrato, son de carácter particular.
Y en el presente caso, el acto proferido lo fue en desarrollo de la facultad otorgada a la CNTV en el artículo 5, literal g) de la Ley 182 de 1995, consistente en fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir la entidad por concepto de, entre otros, el otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, facultad que debe ejercer a través de su junta directiva, según el artículo 12, literal b) de la misma ley (f. 215).
Añadió que “Así, en la medida en que el acto acusado regula la concesión, indicando a los operadores la manera en que deberán hacer el pago por concepto del componente variable, crea una situación jurídica indeterminada”, lo que demuestra que se trata de una acto administrativo de carácter general, como lo han sido varios acuerdos expedidos por la CNTV, referidos al valor de compensación que deben pagar los operadores con ocasión de la prestación del servicio de televisión por suscripción, por lo que no resulta coherente que, en el presente caso, la entidad demandada haya considerado que debía proferir una resolución y no un acuerdo.
Y que no deja de ser un acto general, porque produzca efectos sobre un número limitado de personas, pues lo que determina su naturaleza es el contenido normativo del acto, en la medida en que cree, modifique o elimine situaciones jurídicas impersonales y abstractas, o individuales y subjetivas. Agregó que todas las decisiones de carácter general que tomara la junta directiva de la CNTV, no solo las de carácter regulatorio, tenían que ser expedidas mediante acuerdos, según lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 182 de 1995.
Sostuvo que, en el presente caso, la entidad no notificó personalmente la resolución demandada, sino que la publicó en el Diario Oficial número 48.033 del 5 de abril de 2011, cumpliendo con ello el mecanismo de publicidad de los actos administrativos generales, puesto que los actos particulares, se deben notificar personalmente. Manifestó que la Resolución 139 de 2011 demandada, no fue un simple acto de ejecución, ya que el mismo ostenta un carácter dispositivo, en la medida en que no se limitó a aplicar una fórmula predeterminada en la que las variables estaban perfectamente identificadas, sino que, en este caso, la metodología de valoración que la CNTV supuestamente se limita a aplicar, prevé una fórmula con variables, entre las cuales cobra particular importancia el número promedio de usuarios del servicio de televisión por suscripción, y cualquier modificación de ese promedio, puede significar un cambio en el resultado de la fórmula, el cual sirve para determinar el componente variable.
Explicó que, para la aplicación de la metodología de valoración, la CNTV realizó una proyección en la que previó un número promedio de usuarios y que la tarifa se ajustaría sólo si llegaba a existir una desviación respecto de dicha proyección, y el número total de usuarios que efectivamente existiera en el mercado. Así, si se aplica la fórmula a diferentes valores de número promedio de usuarios, se obtiene un valor por usuario por mes completamente diferente, que disminuirá en la medida en que el número de usuarios aumente, o aumentará si el número de usuarios disminuye.
Es decir, las variables de la fórmula que permite determinar el componente variable de la concesión no son fijas y, por ello, los particulares deben tener la oportunidad de controvertir la manera en que la CNTV las establece, pues ello significa que los operadores de televisión podrían terminar pagando una suma muy diferente a la que realmente corresponde.
Y al no agotarse el procedimiento dispuesto en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995, se configuró una grave violación al debido proceso. La parte demandada, presentó alegatos de conclusión, en los cuales reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (f. 231). El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES Competencia del Consejo de Estado.
La Sala conoce en única instancia del presente asunto, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de una demanda formulada el 12 de julio de 2011[2], en ejercicio de la acción de simple nulidad, contra un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional.
II- El acto acusado. Resolución 2011-380-000139-4 del 21 de febrero de 2011, expedida por la Comisión Nacional de Televisión CNTV y publicada en el Diario Oficial número 48.033 del 5 de abril de 2011, la cual es del siguiente tenor (f. 31): RESOLUCIÓN 2011-380-000139-4 DE 2011 (febrero 21) “Por la cual se fija el valor por suscriptor por mes que servirá de base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital para el año 2011”.
La Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en ejercicio de sus facultades legales y en especial la conferida por el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, y
CONSIDERANDO
Que es función de la Comisión Nacional de Televisión, fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias. Que de acuerdo con lo establecido en los contratos de los operadores de televisión satelital, la Comisión Nacional de Televisión debe revisar anualmente el componente variable, calculado como el resultado de multiplicar el número de suscriptores reportados mensualmente por el Concesionario por la suma que corresponda al valor por suscriptor por mes.
Que la tarifa debe ser ajustada según el comportamiento del mercado de televisión por suscripción del año anterior, medido en términos del número promedio de usuarios y debe ser fijada por la Comisión Nacional de Televisión a más tardar el 20 de febrero de cada año. Que de conformidad con la “Metodología de Valoración”, adoptada por la Comisión en los contratos con los operadores satelitales, la revisión de la citada suma se hará únicamente en función del número de usuarios promedio año de televisión por suscripción registrados ante la Comisión por parte de los concesionarios de televisión por suscripción, sin que dicha revisión comporte la modificación de variable o parámetro distinto al número de suscriptores promedio año de televisión por suscripción. Que para el año 2010, el valor por suscriptor por mes que sirvió de base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital fue de seiscientos pesos con doce centavos ($600,12) moneda corriente.
Esta última cifra calculada conforme al anexo metodológico, que hace parte integral de los contratos. Que mediante memorando número 20112400014603 del 10 de febrero de 2011, luego de aplicar la metodología prevista en los contratos y teniendo en cuenta las cifras reportadas por la Subdirección Administrativa y Financiera, la Oficina de Planeación le informó a la Junta Directiva que el valor por suscriptor por mes que debería regir durante el año 2011 ascendería a la suma de seiscientos treinta y tres pesos con nueve centavos ($633,09) moneda corriente, conforme al anexo “Metodología” el cual hace parte de la presente resolución. Que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en sesión del diecisiete (17) de febrero del presente año (Acta número 1705), previo análisis, determinó adoptar la citada tarifa, en virtud del estudio elaborado por la Oficina de Planeación. Que en mérito de lo expuesto la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión,
RESUELVE
Artículo 1º. Fijar en la suma de seiscientos treinta y tres pesos con nueve centavos ($633,09) moneda corriente, el valor por suscriptor por mes que servirá de base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital. Esta cifra calculada conforme al anexo “Metodología” que hace parte integral de la presente resolución. Artículo 2º.
La presente resolución para efectos de la facturación, rige a partir del primero (1º) de enero de 2011, generando a favor de la CNTV intereses corrientes, sobre las sumas ya causadas, de acuerdo a las tasas certificadas por Superintendencia Financiera. Artículo 3º. Contra la presente resolución no procede recurso alguno. Los cargos Violación del parágrafo del artículo 12, de la Ley 182 de 1995: Según la parte actora, esta norma se desconoció, porque al tratarse de una decisión de carácter general, la CNTV ha debido proferir un acuerdo, pero la entidad expidió una resolución. La norma en cuestión, dispone:
ARTÍCULO 12. Funciones de la Junta Directiva. Son funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión: (…)
PARÁGRAFO. Las decisiones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión se adoptarán bajo la forma de acuerdos, si son de carácter general, y de resoluciones, si son de carácter particular. Sus actos y decisiones serán tramitados según las normas generales del procedimiento administrativo, siguiendo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y publicidad.
Con los mismos deberá garantizarse a los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión regional, el ejercicio de la competencia en términos y condiciones de igualdad. En los estatutos se determinarán los actos que para su aprobación requieran del voto favorable de la mayoría cualificada de sus miembros.
Violación del artículo 13 de la Ley 182 de 1995: Según el demandante, dado que se trató de una decisión de carácter general, que debió expedirse a través de un acuerdo, respecto de la misma ha debido adelantarse el procedimiento dispuesto en esta norma, y el mismo no se llevó a cabo. Dice la norma:
ARTÍCULO 13. Procedimiento especial para la adopción de acuerdos. Para la adopción de los actos de carácter general que sean de competencia de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, deberá seguirse siempre el siguiente procedimiento: a) La Junta Directiva deberá comunicar a través de medios de comunicación de amplia difusión la materia que se propone reglamentar; b) Se concederá un término no mayor de dos (2) meses a los interesados, para que presenten las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema materia de regulación; c) Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en la información disponible, se adoptará la reglamentación que se estime más conveniente; d) Dicha reglamentación será comunicada de la manera prevista por la Ley 58 de 1985 o en las normas que la modifiquen o sustituyan.
El problema jurídico Teniendo en cuenta los cargos de ilegalidad aducidos en contra del acto administrativo demandado, deberá la Sala establecer i) si el mismo contiene una decisión de carácter general, que por lo tanto ha debido ser expedida a través de un acuerdo de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión y ii) si era procedente, en consecuencia, agotar, en la expedición del acto administrativo, el procedimiento establecido en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995.
El acto administrativo de carácter general La típica manifestación del ejercicio de la función administrativa, como uno de los medios a través de los cuales el Estado realiza sus cometidos, señalados en el artículo 2º de la Constitución Política, está dada por la facultad que tienen las autoridades estatales –y excepcionalmente, los particulares, cuando pueden ejercer esta clase de funciones- de tomar decisiones unilaterales obligatorias, mediante la expedición de actos administrativos, que corresponden, precisamente, a una manifestación de voluntad unilateral, en ejercicio de función administrativa, que crea, modifica o extingue una situación jurídica de carácter general o de carácter particular o concreto, investida de la presunción de legalidad y que goza de ejecutividad y ejecutoriedad.
De acuerdo con el contenido material del acto administrativo, desde el punto de vista de sus efectos, el mismo se clasifica en acto administrativo de carácter general o acto administrativo de carácter particular y concreto, siendo este último, aquel a través del cual se toma una decisión que crea, modifica o extingue una situación jurídica particular, individual y concreta, es decir, que afecta la órbita jurídica de una o unas personas identificadas y determinadas en el mismo acto.
El acto administrativo general –considerado por algunos autores de otras latitudes como reglamentos, más que como acto administrativo propiamente dicho[3]-, por su parte, es aquel que contiene una disposición objetiva, que crea, modifica o extingue una situación general, impersonal y abstracta[4], es decir que no afecta en forma directa o inmediata a una determinada persona o personas.
Como lo sostiene la doctrina nacional, “Es la abstracción o indeterminación individual de sus destinatarios o de las personas que pueden resultar cobijadas por el acto, lo que caracteriza el acto administrativo general”[5]. Por otra parte, en relación con el acto administrativo general, se hace la distinción entre el que es propiamente normativo, con vocación de permanencia y que por lo tanto, entra a hacer parte del ordenamiento jurídico, por ejemplo los decretos reglamentarios, cuyos supuestos normativos son hipotéticos y abstractos, “(…) debido a que las consecuencias o previsiones normativas que contemplan no están referidos a nadie individualmente identificado, sino que les son aplicables indistintamente a cualquier persona o cosa que llegare a encontrarse dentro de los supuestos descritos en el mismo”[6]; y el acto administrativo general que no es normativo, por cuanto tiene una vigencia transitoria y se encamina a un objeto específico y concreto, agotándose sus efectos una vez aquel se realiza, como sucede, por ejemplo, con el pliego de condiciones que rige una determinada licitación pública.
Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación, ha manifestado: Pese a las complejidades que presenta la diferenciación entre actos administrativos generales y particulares, sus implicaciones no pueden pasarse por alto. Así, mientras que estos últimos crean, modifican o extinguen una situación jurídica individual y concreta, aquellos encerrarán siempre una norma jurídica, de modo que con independencia del número de personas que sean sus destinatarios o de los efectos positivos o negativos que supongan sobre ellos, representan siempre una innovación del ordenamiento jurídico establecida en términos impersonales y abstractos, esto es, sin consideración de ninguna persona específica ni de ningún caso en particular.
De aquí que durante su vigencia un acto administrativo general o reglamento sea susceptible de aplicarse a un número indeterminado de supuestos: sea uno o sean múltiples, las reglas fijadas serán aplicables mientras estén vigentes y deberán considerarse en todos aquellos eventos que se enmarquen en las condiciones fácticas y jurídicas que constituyen su ámbito de aplicación. El acto administrativo particular, en contraste, al no contener una norma jurídica sino una decisión adoptada para un caso concreto tiene un alcance limitado, no solo porque crea un vínculo entre sujetos determinados (semejante al que ocurre en presencia de un contrato o de cualquier negocio jurídico), sino también que obliga a que una vez agotado su cumplimiento sea necesario adoptar nuevas decisiones para ocasiones semejantes que se presentan en el futuro (…)[7] (La Sala subraya).
Dada la generalidad de esta clase de actos administrativos, que entran a modificar el ordenamiento jurídico a ese nivel, mediante hipótesis abstractas que, de concretarse, involucran consecuencias particulares para los administrados, se justifica que cualquier persona interesada en la preservación de dicho ordenamiento jurídico, pueda impugnar, en cualquier momento, una decisión de tal naturaleza que lo pueda vulnerar, a través de la acción o medio de control de simple nulidad, instituido, precisamente, en el solo interés de la defensa de la legalidad frente a las actuaciones administrativas.
Acto administrativo de carácter particular El acto administrativo de carácter particular, es aquel que produce efectos jurídicos concretos, por cuanto crea, modifica, extingue o afecta una situación jurídica personal, individual o subjetiva; lo que significa que tiene efectos directos y específicos respecto de una persona o personas identificadas individualmente[8]; por lo tanto, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia: “[E]dl carácter individual de un acto no está dado por la posibilidad de que los sujetos a los cuales está dirigido sean fácil o difícilmente individualizables o identificables, sino que ellos están efectivamente individualizados e identificados, de tal manera que el contenido del acto sea aplicable exclusivamente a esas personas y no a otras que puedan encontrarse en la misma situación. De no entenderse así, todos los actos podrían ser calificados de individuales o subjetivos en la medida en que, por principio, los actos de las autoridades públicas tienen vocación de aplicación individual a quienes se encuentren en la situación prevista en el acto[9] (Se subraya).
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, son actos administrativos de carácter particular, por ejemplo, el que decide una petición de indulto[10]; aquel por el cual se adjudica la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera[11]; el acto por medio del cual se decomisa una mercancía[12]; el acto administrativo por medio del cual se reconoce una pensión de jubilación[13]; el acto que impone una sanción disciplinaria[14]; el acto administrativo que reconoce unas cesantías[15]; los actos de terminación, interpretación o modificación unilateral de un contrato[16]; el acto de liquidación unilateral de un contrato[17]; el otorgamiento de un permiso[18]; el acto administrativo por medio del cual se adjudica un terreno baldío[19]; el acto que impone una sanción por incumplimiento de obligaciones tributarias[20]; el acto que realiza la liquidación oficial de un impuesto[21]; el acto por medio del cual se designa el rector de una universidad[22], etc.
Como se puede apreciar, se trata de decisiones tomadas por autoridades estatales en ejercicio de la función administrativa, que recaen en cabeza de una persona o personas determinadas, respecto de las cuales se modifica una situación jurídica que las afecta en forma positiva o negativa de manera directa, en tanto reconocen o niegan derechos, o imponen obligaciones o sanciones, o, en fin, producen una afectación en la esfera jurídica de sus destinatarios, en forma inmediata y directa.
Razón por la cual, la impugnación de esta clase de decisiones, sí exige una legitimación para su demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto sólo estará legitimado por activa quien se sienta lesionado por el acto administrativo, en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, tal y como lo dispone el artículo 138 del CPACA.
Y así mismo, en aras de garantizar la estabilidad de las actuaciones administrativas y la seguridad jurídica, se limita temporalmente el derecho a incoar la acción, por lo cual, como regla general y a falta de normas especiales que dispongan otra cosa –literal d, numeral 2º, art. 164 del CPACA-, la demanda en la que se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, se deberá presentar dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso.
En el presente evento, se reitera lo dispuesto en el acto demandado, Resolución 2011-380-000139-4 del 21 de febrero de 2011: Artículo 1º. Fijar en la suma de seiscientos treinta y tres pesos con nueve centavos ($633,09) moneda corriente, el valor por suscriptor por mes que servirá de base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital.
Esta cifra calculada conforme al anexo “Metodología” que hace parte integral de la presente resolución[23]. Artículo 2º. La presente resolución para efectos de la facturación, rige a partir del primero (1º) de enero de 2011, generando a favor de la CNTV intereses corrientes, sobre las sumas ya causadas, de acuerdo a las tasas certificadas por Superintendencia Financiera.
La Resolución 2011-380-000139-4 del 21 de febrero de 2011, fue expedida por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en ejercicio de sus facultades legales y, en especial, de la conferida por el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995[24], norma que establece: ARTÍCULO 5º. FUNCIONES. En desarrollo de su objeto corresponde a la Comisión Nacional de Televisión: (…) g. Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, y las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias.
Al establecerse una tasa o contribución por la adjudicación de la concesión, el valor de la misma será diferido en un plazo de dos (2) años. Una vez otorgada la concesión la Comisión Nacional de Televisión reglamentará el otorgamiento de las garantías. Los derechos, tasas y tarifas deberán ser fijados por la Comisión Nacional de Televisión, teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como también la recuperación de los costos del servicio público de televisión; la participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios, según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, con el fin de cumplir las funciones tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio.
Lo dispuesto en este literal también deberá tenerse en cuenta para la fijación de cualquier otra tasa, canon o derecho que corresponda a la Comisión. Las tasas, cánones o derechos aquí enunciados serán iguales para los operadores que cubran las mismas zonas, áreas, o condiciones equivalentes;[25] Ahora bien, la Sala advierte que la disposición contenida en la resolución demandada no se refirió a persona natural o jurídica, nacional o extranjera, privada o pública alguna, respecto de la cual se estuviere creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica particular y concreta.
La parte demandada, adujo que esta disposición constituía un acto administrativo de carácter particular, puesto que recayó exclusivamente en los dos únicos concesionarios de televisión satelital que existían en ese momento: DIRECTV y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, pero como se aprecia de la sola lectura del acto demandado, en parte alguna son mencionadas estas personas.
Lo que sí se observa, es que en dicha resolución, se determinó uno de los elementos que, de acuerdo con la ley, se debían tener en cuenta para la determinación de la remuneración a cargo de los concesionarios de televisión por suscripción satelital, como lo es el de la participación en los beneficios que la concesión proporcione a los concesionarios, según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio, disposición que, sin lugar a dudas, es de carácter general, y cobijaría a todas aquellas personas cuya condición coincidiera con las hipótesis impersonales y abstractas enunciadas en ella, es decir, todo aquel que en ese momento tuviera la condición de concesionario del mencionado servicio.
No obstante, sí se observa que, en la resolución acusada, reiteradamente, se hace alusión a los contratos de concesión que se hallaban en ejecución en ese momento, y a los cuales les sería aplicado lo dispuesto en ese acto administrativo, tal y como se desprende de sus consideraciones (f. 31):
CONSIDERANDO
Que es función de la Comisión Nacional de Televisión, fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias. Que de acuerdo con lo establecido en los contratos de los operadores de televisión satelital, la Comisión Nacional de Televisión debe revisar anualmente el componente variable, calculado como el resultado de multiplicar el número de suscriptores reportados mensualmente por el Concesionario por la suma que corresponda al valor por suscriptor por mes.
Que la tarifa debe ser ajustada según el comportamiento del mercado de televisión por suscripción del año anterior, medido en términos del número promedio de usuarios y debe ser fijada por la Comisión Nacional de Televisión a más tardar el 20 de febrero de cada año. Que de conformidad con la “Metodología de Valoración”, adoptada por la Comisión en los contratos con los operadores satelitales, la revisión de la citada suma se hará únicamente en función del número de usuarios promedio año de televisión por suscripción registrados ante la comisión por parte de los concesionarios de televisión por suscripción, sin que dicha revisión comporte la modificación de variable o parámetro distinto al número de suscriptores promedio año de televisión por suscripción. Que para el año 2010, el valor por suscriptor por mes que sirvió de base para determinar el componente variable de la concesión de los operadores de televisión por suscripción satelital fue de seiscientos pesos con doce centavos ($600,12) moneda corriente.
Esta última cifra calculada conforme al anexo metodológico, que hace parte integral de los contratos. Que mediante memorando número 20112400014603 del 10 de febrero de 2011, luego de aplicar la metodología prevista en los contratos y teniendo en cuenta las cifras reportadas por la Subdirección Administrativa y Financiera, la Oficina de Planeación le informó a la Junta Directiva que el valor por suscriptor por mes que debería regir durante el año 2011 ascendería a la suma de seiscientos treinta y tres pesos con nueve centavos ($633,09) moneda corriente, conforme al anexo “Metodología” el cual hace parte de la presente resolución (…) (Las subrayas son de la Sala).
Es claro entonces, que si bien se trató de un acto de carácter general, produjo efectos respecto de personas si no determinadas, al menos determinables, con lo cual se trató de un acto que, en palabras de la jurisprudencia, tenía la naturaleza de acto mixto, que es aquel acto administrativo de carácter general, que, sin embargo, produce efectos respecto a particulares, y que, por lo tanto, en la medida en que éstos pretendan impugnarlos por considerarlos violatorios de derechos suyos amparados en normas legales –que no fue el caso presentado en el sub-lite-, deben hacerlo mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante lo cual, no pierden su naturaleza de acto general[26].
Ahora bien, la Sala considera que le asiste razón a la parte demandada cuando sostiene que no todos los actos administrativos de carácter general que expidiera la CNTV debían adoptarse bajo la forma de acuerdos y agotando el procedimiento que el demandante echa de menos, puesto que esas exigencias eran predicables de aquellos actos administrativos que estuvieran reglamentando o regulando la materia a su cargo, tal y como se desprende de los dispuesto en artículo 13 de la Ley 182 de 1995, en concordancia con el cual debe darse lectura al artículo 12, contentivo de la referida exigencia. En efecto, el parágrafo del artículo 12 de la referida ley, establece que las decisiones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión se adoptarán bajo la forma de acuerdos, si son de carácter general, y de resoluciones, si son de carácter particular.
Pero a su vez, el artículo 13 siguiente, dispone:
ARTÍCULO 13. Procedimiento especial para la adopción de acuerdos. Para la adopción de los actos de carácter general que sean de competencia de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, deberá seguirse siempre el siguiente procedimiento: a) La Junta Directiva deberá comunicar a través de medios de comunicación de amplia difusión la materia que se propone reglamentar; b) Se concederá un término no mayor de dos (2) meses a los interesados, para que presenten las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema materia de regulación; c) Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en la información disponible, se adoptará la reglamentación que se estime más conveniente; d) Dicha reglamentación será comunicada de la manera prevista por la Ley 58 de 1985 o en las normas que la modifiquen o sustituyan (Las subrayas son de la Sala).
No cabe duda entonces, que cuando el legislador se refirió a la expedición, por parte de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, de actos administrativos generales, bajo la forma de acuerdos, con el procedimiento que ello implicaba[27], estaba pensando en aquellos actos mediante los cuales se disponían normas de carácter general, impersonal y abstracto, con vocación de permanencia, regulatorias de las materias a cargo de la entidad, es decir, creadoras de reglas de conducta obligatorias, en relación con el servicio público de televisión; y que lo que quiso garantizar la ley, con la exigencia sobre las formas y procedimientos de los actos administrativos generales expedidos por la Comisión Nacional de Televisión, fue el derecho de los administrados a conocer y participar en la etapa previa a la reglamentación y regulación de una materia de interés general, como lo es el del servicio público de televisión, en todas sus modalidades, exigencia que coincide con la dispuesta actualmente, como regla general, para todos los actos de regulación del gobierno, en el artículo 8º del CPACA[28], en aras de profundizar la democratización de la actividad normativa.
Y en relación con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 182 de 1995, sucede lo mismo que con lo dispuesto por el referido artículo 8º del CPACA, respecto del cual, como lo sostuvo la jurisprudencia, “En el entendimiento de la expresión “regulación” utilizada por el CPACA, entonces, debe considerarse incluido todo ejercicio de producción normativa de proposiciones jurídicas con contenido general y abstracto a cargo de las autoridades a las cuales va dirigida la disposición, independientemente de la Rama del Poder Público a la que pertenezca, su orden, sector o nivel pues, lo contrario, comportaría desconocer las finalidades de la disposición en punto de la profundización de la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y del cumplimiento de los pilares de la función administrativa”[29].
En el presente caso, como ya se dijo, la Resolución No. 2011-380-000139-4 del 21 de febrero de 2011, lo que hizo fue actualizar el componente variable del valor de la concesión para la prestación del servicio de televisión satelital, pero no reguló ni reglamentó la materia –servicio público de televisión- en términos tales, que se pudiera predicar la obligación de la CNTV de expedir un acuerdo, respecto del cual se cumplieran los requisitos de publicidad exigidos en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995, tendientes a garantizar el conocimiento del proyecto de reglamentación por parte de los interesados y la oportunidad de éstos para expresar sus observaciones y opiniones, como lo establece la norma.
En consecuencia, la Sala considera que las pretensiones anulatorias de la demanda no están llamadas a prosperar, en cuanto no se comprobó que el acto administrativo acusado hubiera infringido los artículos 12 –parágrafo- y 13 de la Ley 182 de 1995 en la forma expuesta por el demandante, razón por la cual las mismas serán denegadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA SALVAMENTO DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACCIÓN DE NULIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA - Decisiones de carácter particular proferidas por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión / SERVICIO PÚBLICO DE TELEVISIÓN / FACULTAD REGLAMENTARIA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN En mi opinión, la Sala no abordó debidamente de fondo el problema jurídico que le correspondía, puesto que dio por sentado que la resolución, al haber actualizado el componente variable del valor de la concesión para la prestación del servicio de televisión satelital, no reglamentó ni reguló la materia, sin que para el efecto hubiera analizado suficientemente las razones que respaldan esa conclusión. El análisis que se echa de menos habría conducido a establecer si la fijación inicial del componente variable del valor de la concesión para la prestación del servicio de televisión satelital constituye un ejercicio reglamentario o regulatorio de la materia, así como también a establecer, desde la óptica de la naturaleza de la facultad ejercida y de los actos que se producen, si existe diferencia entre hacerlo de forma inicial y actualizarlo periódicamente.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2011-00035-00(41447) Actor: JUAN CARLOS GÓMEZ JARAMILLO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Temas: Salvamento de voto.
ACCIÓN DE NULIDAD – Artículo 13 de la Ley 182 de 1995. Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de este salvamento de voto frente a la sentencia adoptada por la Sala de la Subsección A el 25 de octubre de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En este caso, el fundamento de la sentencia radicó esencialmente en que no todos los actos de carácter general expedidos por la CNTV debían adoptarse bajo las reglas que, respecto de los proyectos de reglamentación, garantizaban el conocimiento de los interesados y su participación, reglas que correspondían al procedimiento previsto en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995.
La razón para considerar lo anterior fue que las reglas de dicho procedimiento eran predicables únicamente de los actos que reglamentaran o regularan la materia a cargo de esa entidad, es decir, los actos con vocación de permanencia en relación con el servicio público de televisión, cuestión que no se hizo en la resolución demandada, a través de la cual se actualizó el componente variable del valor de la concesión para la prestación del servicio de televisión satelital.
En mi opinión, la Sala no abordó debidamente de fondo el problema jurídico que le correspondía, puesto que dio por sentado que la resolución, al haber actualizado el componente variable del valor de la concesión para la prestación del servicio de televisión satelital, no reglamentó ni reguló la materia, sin que para el efecto hubiera analizado suficientemente las razones que respaldan esa conclusión[30].
El análisis que se echa de menos habría conducido a establecer si la fijación inicial del componente variable del valor de la concesión para la prestación del servicio de televisión satelital constituye un ejercicio reglamentario o regulatorio de la materia, así como también a establecer, desde la óptica de la naturaleza de la facultad ejercida y de los actos que se producen, si existe diferencia entre hacerlo de forma inicial y actualizarlo periódicamente.
En estos términos dejo consignado mi salvamento frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 25 de octubre de 2019. Fecha ut supra. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada ----------------------- [1] Publicada en el Diario Oficial 48033 del 5 de abril de 2011. [2] Razón por la cual resulta aplicable el Decreto-ley 01 de 1984, toda vez que la Ley 1437 de 2011 que lo derogó, entró a regir el 2 de julio de 2012, “…para los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”, en tanto que “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”, tal como lo dispone el artículo 308 de la referida ley. [3] “En general es muy clara la distinción entre reglamento y acto administrativo: el reglamento es abstracto, contiene proposiciones jurídicas que están destinadas a una validez temporal ilimitada; el acto administrativo se refiere a una situación de hecho o de Derecho concreta y singular.
Puede ocurrir que en esta situación concreta de hecho participen, en concepto de obligadas, un cierto número de personas no determinable en el momento. En este caso, la orden puede darse señalándose de modo general aquellos a quienes se dirige, los cuales no pueden darse a conocer nominalmente, sino con arreglo a características objetivas.
Una orden semejante, (…) no constituye reglamento, sino acto administrativo en la forma de disposición general”. Fosrthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 285. [4] “En cuanto al carácter general e impersonal significa que la situación es la misma para todas las personas que se encuentren en las mismas condiciones de hecho.
El acto jurídico que la crea es una ley en sentido material”. Díez, Manuel María, “El acto Administrativo”, Tipográfica Editora Argentina S.A., Buenos Aires, reimpresión, 2009, p. 146. [5] Berrocal Guerrero, Luis Enrique, “Manual del Acto Administrativo”, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 7ª ed., 2016, p. 144. [6] Berrocal Guerrero, Luis Enrique, ob. cit., p. 146. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, radicación número 25000-23-24- 000-2005-00654-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala.
Reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 1º de febrero de 2018, radicación número 85001-23-31-000-2004-02209-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. [8] Refiriéndose al acto administrativo de carácter particular, ha dicho la doctrina que en él, “El sujeto pasivo es aquel sobre quien recaen los efectos del acto y quien, en consecuencia, ve alteradas las relaciones jurídicas que lo vinculaban con la administración, sus derechos o intereses.
Puede ser una persona nacional o extranjera, natural o jurídica, de derecho público o privado, incluso de la misma administración, si se trata de las relaciones interadministrativas”. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando; “Tratado de Derecho Administrativo”, T. II, Acto Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 4ª ed., 2003, pg. 151. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto del 11 de marzo de 1994, expediente 2756, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto del 31 de julio de 2019, rad.: 11001-03-24-000-2013-00456-00, C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto del 26 de julio de 2019, rad.: 11001-03-24-000-2016-00031-00, C.P.: Nubia Margoth Peña Garzón. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto del 22 de julio de 2019, rad.: 11001-03-24-000-2019-00049-00, C.P.: Oswaldo Giraldo López. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto del 24 de enero de 2019, rad.: 1831-13-25000-23-25-000-2009- 00456-01, C.P.: William Hernández Gómez. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto del 23 de agosto de 2018, rad.: 1016-12 - 11001-03-25-000- 2012-00276-00, C.P.: William Hernández Gómez. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 18 de julio de 2018, rad.: 4961-15 CE-SUJ2-012-18 - 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 2019, rad.: 41972 - 25000-23-26-000- 2000-02567-02, C.P.: Alberto Montaña Plata. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2019, rad.: 44059 - 15001-23-31-000- 2003-01726-01, C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2019, rad.: 47543 - 08001-23-31-000- 2004-00247-01, C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 27 de marzo de 2019, rad.: 56988 - 11001-03-26-000-2016- 00074-00, C.P.: Martín Bermúdez Muñoz. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 11 de julio de 2019, rad.: 24701 - 11001-03-27-000-2019- 00031-00, C.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del 24 de octubre de 2018, rad.: 21923 - 08001-23-31-000-2011-01095-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 30 de mayo de 2019, rad.: 22660 - 25000-23-37-000- 2013-00285-01, C.P.: Milton Cháves García. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de junio de 2019, rad.: - 11001-03-28-000-2018- 00111-00, C.P.: Rocío Araújo Oñate; auto del 14 de febrero de 2019, rad.: - 11001-03-28-000-2018-00621-00, C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. [23] En el Anexo publicado junto con la Resolución demandada (f. 31 y 32), se consignó: “Para el cálculo de la tarifa por concesión, se realizaron los siguientes pasos: // 1.
Revisión de las estimaciones de usuarios // Con la información proporcionada por la Subdirección Administrativa y Financiera (SAFI), se actualizó la serie del modelo econométrico, reemplazando los usuarios proyectados totales del servicio de Televisión por Suscripción para el año 2010 por los observados y certificados por SAFI para ese mismo año. // Manteniendo los parámetros constantes, tal y como se establece en el contrato de los operadores de televisión satelital, se ajustaron las proyecciones de los usuarios para el año 2011 y siguientes.
Como resultado del promedio de los escenarios con tasas de crecimiento al 100% y 85%, la serie actualizada se presenta en tabla 1. // (…) 2. Segunda revisión. El dato de referencia para la segunda revisión es el promedio de usuarios de 2011, igual a 3.520.607, calculado como el promedio de los usuarios estimados al 100% y al 85% consignado en el memorando 20102400019813.
Los límites superior e inferior, que no son modificados durante la vigencia del contrato, y con los cuales se determina si hay revisión, son: (…) // Se concluye que procede la revisión, en tanto que el nuevo número de usuarios proyectados para 2011 es 3.561.571 (ver Tabla 1) y el dato no se encuentra dentro del intervalo de confianza construido para la revisión. // 3.
Fórmula a aplicar. La fórmula a aplicar para la revisión es: (…). // Los parámetros de la fórmula para 2011, tomados del anexo metodológico del contrato, son: (…). // Aplicado el parámetro con los modelos establecidos para el año 2011 y con los nuevos usuarios proyectados para ese mismo año (3.561.571), la tarifa es de $542,47/mes/usuario. // 4.
Actualización por inflación. // El modelo utilizado para determinar la tarifa fue calculado a precios constantes del año 2007. En consecuencia, las tarifas resultantes de aplicar la fórmula descrita están expresadas en precios del año 2007 y se requiere su actualización a precios de 2011 en la forma prevista en la metodología, que hace parte integral de los contratos de concesión de televisión satelital. // Por lo tanto, se aplica a la tarifa de $542,47/mes/usuario la inflación observada a diciembre de 2008 (7,67%), a diciembre de 2009 (3,17%) y la objetivo prevista para el 2011 (3%) definida como meta puntual para efectos legales por parte de la Junta Directiva del Banco de la República.
El resultado es $633,09/usuario/mes (…)”. [24] “Por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestreucturan <sic> entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”, publicada en el Diario Oficial No. 41.681 de 20 de enero de 1995. [25] Norma vigente para la época de expedición del acto acusado.
El artículo 14 de la Ley 1507 de 2012, dispuso: “ARTÍCULO 14. La ANTV ejercerá las funciones que conferían a la Comisión Nacional de Televisión el literal e) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, y en materia de concesiones, el literal g) del mismo artículo, con excepción de la función al régimen de uso del espectro radioeléctrico quedará a cargo de la Agencia Nacional de Espectro (ANE).
En particular, la ANTV ejercerá la función prevista en el artículo 25 de la Ley 182 de 1995 sobre distribución de señales incidentales (…)”. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 26 de noviembre de 2018, rad.: 54001-23-33-000-2015-00170 01, C.P. Oswaldo Giraldo López, en el cual se sostuvo: “En cuanto a los actos administrativos de carácter general que surten efectos con respecto a particulares, y por los que se pretende una indemnización, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que se trata de actos administrativos de carácter mixto[27] que deben ser demandados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el lapso de los cuatro meses siguientes a la fecha de su publicación”.Citada en: Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de junio de 2019, rad.: 11001-03-15- 000-2019-02377-00(AC), C.P. Nicolás Yepes Corrales. [28] El del artículo 13 transcrito. [29] Norma que, al regular el deber de información al público, sí consagra la obligación de las autoridades, de publicar “los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas.
Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. en todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general” (Se subraya). Sobre esta disposición, la jurisprudencia de la Sala sostuvo que en ella, “(…) el legislador concretó sensibles valores y principios constitucionales y pretende acentuar la democracia participativa en todos los ámbitos del funcionamiento del Estado y otorgar mayores herramientas para materializar algunos de los principios sobre los que se edifica la función administrativa, como la igualdad, moralidad, eficacia, imparcialidad y publicidad (art. 209 superior)” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de abril de 2019, expediente 52055. [30] Ibídem. [31] En efecto, la Sala se limitó a indicar “En el presente caso, como ya se dijo, la Resolución No. 2011-380-000139-4 del 21 de febrero de 2011, lo que hizo fue actualizar el componente variable del valor de la concesión para la prestación del servicio de televisión satelital, pero no reguló ni reglamentó la materia –servicio público de televisión- en términos tales, que se pudiera predicar la obligación de la CNTV de expedir un acuerdo, respecto del cual se cumplieran los requisitos de publicidad exigidos en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995, tendientes a garantizar el conocimiento del proyecto de reglamentación por parte de los interesados y la oportunidad de éstos para expresar sus observaciones y opiniones, como lo establece la norma”.