ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Preclusión COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN - Aplicación de la sentencia de unificación / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala, mediante providencia del 6 de abril de 2018, unificó su jurisprudencia en relación con el alcance del recurso de apelación y buscó salvaguardar el principio de congruencia, pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único; de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito.

En ese sentido, se precisa que, si bien el recurso de apelación está encaminado a que se revise la declaratoria de responsabilidad de las entidades públicas condenadas, esta determinación de suyo implica la estimación de los perjuicios efectuada por el Tribunal a quo, por lo que se entenderá que aquella fue objeto de cuestionamiento por parte de las recurrentes.

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]a Sala considera importante destacar que la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que mediante la sentencia C-037 de ese mismo año efectuó el análisis, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, razón por la cual esta Subsección, en orden a examinar los argumentos del recurso de apelación, estima necesario determinar si la Fiscalía General de la Nación incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la Administración de Justicia, con la virtualidad de causar los perjuicios supuestamente irrogados al extremo demandante. […] Ciertamente, la Corte Constitucional, al realizar el estudio del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sostuvo que no resultaba viable la reparación automática de perjuicios a favor de personas involucradas en procesos penales en los que se afectaron sus derechos a la libertad. […] [R]esulta válido afirmar que el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. […] En criterio de la Sala, la conclusión a la que se arribó en el auto de preclusión permite cuestionarse si esa carencia probatoria no podía advertirse desde la vinculación al proceso de la aquí demandante y no esperar más de tres años, hasta que se pusiera fin al proceso penal, para vislumbrar la ausencia de respaldo probatorio de la persona que señaló a […] como integrante del grupo subversivo del ELN. […] De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte la configuración de una falla en el servicio de la Administración de Justicia, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, que impone la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre su actuación. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 / DECRETO 2700 DE 1991 INEXISTENCIA DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Culpa exclusiva de la víctima [N]o es posible concluir que se configuró la culpa exclusiva de la víctima, pues la medida de aseguramiento impuesta no tuvo como fundamento conductas gravemente culposas o dolosas que hubiesen llevado al ente acusador a considerar como necesaria la adopción de decisiones con la suficiencia de restringir su derecho a la libertad, especialmente, si se tiene en cuenta que la señora […] no fue capturada en situación de flagrancia y en el informe de la captura no existe constancia de que se le hubieran encontrado elementos, ni prendas militares al momento de la aprehensión que permitieran inferir que pertenecía a algún grupo armado al margen de la ley.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIO INMATERIAL / PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Con fundamento en las máximas de la experiencia, según la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Corporación, es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil. […] Esta Sección ha precisado que en los casos en los que la restricción de la libertad se prolonga por un período superior a 6 meses pero inferior a 9 resulta razonable el reconocimiento por concepto de perjuicios morales […].

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE – No probado / PRESUNCIÓN DE QUE TODA PERSONA QUE SE ENCUENTRE EN EDAD PRODUCTIVA DEVENGA – Inaplicación / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / DEBER PROBATORIO De conformidad con la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, existentes al momento de ocurrencia del evento dañino, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético, por no corresponder a la prolongación real y directa del estado de cosas producido por el daño, no es susceptible de reparación. […] La Sala en este punto precisa que, con ocasión del pronunciamiento con vocación de unificación jurisprudencial del 18 de julio de 2019, el Consejo de Estado abandonó la aplicación de la presunción según la cual una persona en edad productiva ejerce necesariamente una actividad lucrativa de la cual deriva su sustento, para en cambio requerir de una prueba directa que demuestre tal ocupación. […] Bajo este criterio de unificación, la Subsección revocará el reconocimiento hecho en la sentencia de primera instancia por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en atención a que la prueba aportada no demuestra que la señora […] para el momento de su captura desempeñara una labor productiva.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cambio de jurisprudencia en relación a la inaplicación de la presunción de que toda persona que se encuentra en edad productiva devenga un salario mínimo, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, exp. 44572, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-31-000-2003-00987-01(49251) Actor: MARÍA DEL MAR LARRAÑAGA CORDERO Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – falla en el servicio por indebida valoración probatoria al momento de la imposición de medida de aseguramiento/ solo existía informe de policía/ absolución de la Policía Nacional por rendir informe de inteligencia/ niega lucro cesante- no se acreditó la labor productiva desempeñada al momento de la captura/ niega daño emergente – no se aportó factura o documento equivalente ni prueba del pago. º Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación- Ministerio de Defensa – Policía Nacional en contra de la sentencia proferida, el 27 de junio de 2012, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, mediante la cual accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se trascribe de manera literal, incluidos posibles errores de forma): “PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva propuesta por La Nación – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. “SEGUNDO: DECLÁRESE administrativamente y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la Nación – Fiscalía General de la Nación de forma solidaria, por los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora MARÍA DEL MAR LARRAÑAGA CORDERO, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de eta providencia. “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación de forma solidaria a pagar, por concepto de perjuicios morales, los montos que a continuación se relacionan y a favor de las siguientes personas: “A la víctima ahora accionante María del Mar Larrañaga Cordero, 60 S.M.L.M.V. A los hijos de la víctima ahora accionante, María del Mar García Larrañaga (folio 97), Joaquín Fernando García Larrañaga (folio 98) y Félix Antonio García Larrañaga (folio 99), 20 S.M.L.M.V. a cada uno de ellos.

“CUARTO: CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la Nación – Fiscalía General de la Nación de forma solidaria, a indemnizar los perjuicios materiales, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. “QUINTO: NIEGASE las demás peticiones de la demanda. “SEXTO: DÉSELE cumplimiento a este proveído por parte del ente oficial en los términos de los artículos 176 u 177 del C.C.A. Para el efecto, en firme esta providencia, por Secretaría expídase copia auténtica de la sentencia con destino a la interesada con la precisión de ser la primera copia y prestar mérito ejecutivo.

La entrega se hará al apoderado que ha llevado la representación del demandante dentro del proceso. “SÉPTIMO: Sin condena en costas”. I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda El 11 de abril de 2003[1], los señores María del Mar Larrañaga Cordero, María del Mar García Larrañaga, Félix Antonio García Larrañaga y Joaquín Fernando García Larrañaga, a través de apoderado judicial[2] y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación–Ministerio de Defensa- Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial – Dirección Nacional de Administración Judicial, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados por la falla del servicio que se produjo como consecuencia de la privación de la libertad de la primera de los mencionados por el delito de rebelión. Como consecuencia de lo anterior, por perjuicios morales y materiales, los demandantes pidieron, como mínimo, la suma de $414’904.800.

Asimismo, la señora María del Mar Larrañaga Cordero solicitó el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás ingresos dejados de percibir en el tiempo de su detención, así como de la suma pagado por concepto de honorarios, pasajes aéreos y viáticos para atender su defensa en la causa penal[3]. 2. Los hechos Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: Con ocasión de la versión rendida por un presunto miembro del Ejército de Liberación Nacional -ELN- y del informe levantado por el integrante de la Unidad Investigativa de la Policía Nacional que la recepcionó, la Fiscalía General de la Nación abrió investigación en contra de la señora María del Mar Larrañaga Cordero como presunta responsable de la conducta punible de rebelión y ordenó su captura.

Ante la imposibilidad de su aprehensión, el ente investigador declaró a la procesada persona ausente y ordenó nombrar un defensor de oficio que la representara. El 17 de septiembre de 1998, la señora Larrañaga Cordero fue capturada y recluida en la cárcel del Distrito Judicial de Aguachica (Cesar). En contra de esta decisión, que definió la situación jurídica de la procesada, se solicitó, en dos oportunidades, declarar la nulidad de todo lo actuado y revocar la medida de aseguramiento, peticiones que fueron desestimadas por el fiscal de conocimiento.

Al desatar el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento y la nulidad de lo actuado, el Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional, a través de resolución del 27 de abril de 1999, declaró la nulidad del proceso a partir de la declaratoria de persona ausente y, como consecuencia, ordenó la libertad inmediata e incondicional de María del Mar Larrañaga Cordero.

El 4 de abril de 2001, el fiscal a quien fue asignado la causa penal luego de la reasignación de competencia para el delito de rebelión consagrada en la Ley 504 de 1999, precluyó la investigación en favor de la señora Larrañaga Cordero y ordenó el archivo del proceso. Esta providencia quedó ejecutoriada el 18 de abril de 2001. A juicio de los demandantes, “la imposición de la medida de aseguramiento trajo para la hoy actora, entre otras las siguientes consecuencias: a) su actividad profesional se vio gravemente afectada, toda vez que a consecuencia de su detención fue retirada de la Caja de Compensación Familiar del Cesar ‘COMFACESAR’ entidad en la que prestaba sus servicios como trabajadora social b) tardó varios meses para reintegrarse a sus labores normales y dada la magnitud del daño ocasionado, debió transcurrir un largo período de tiempo para recuperar su ‘buen nombre’”[4]. 3.

Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda mediante providencia del 31 de octubre de 2003[5], decisión que se le notificó al Ministerio Público el 16 de septiembre de 2003,[6] a la Nación – Fiscalía General de la Nación, el 17 de febrero de 2004[7], a la Nación – Rama Judicial, el 20 de mayo de 2004[8] y a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, el 26 de agosto de 2004[9]. 3.1.

Contestación de la demanda 3.1.1. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que en el daño padecido por la señora María del Mar Larrañaga Cordero medió su culpa exclusiva, pues la sindicación hecha por un miembro de un grupo insurgente que la señalaba como integrante de esa organización, guardaba gran coincidencia con las pruebas que se lograron recaudar en el proceso.

Indicó que, el informe de inteligencia suscrito por uno de sus miembros, fue el resultado de su actuar diligente y apegado a los postulados constitucionales, el que fue utilizado por la defensa de la procesada en la causa penal y, contradictoriamente, deslegitimado en el proceso que busca la declaratoria de responsabilidad del Estado por la privación de la libertad de la señora Larrañaga Cordero.

Aseguró que de la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en el proceso penal y la posterior preclusión de la investigación no se seguía que la vinculación de la procesada careciera de las pruebas necesarias para adoptar tal determinación y dictar en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva[10]. 3.1.2. La Fiscalía General de la Nación solicitó se declarara la nulidad procesal[11] fundamentada en el artículo 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, pues a su juicio, se incurrió en una indebida notificación porque “no hubo conocimiento del estado, para contestar la demanda, y como consecuencia de ello los argumentos de las razones de defensa y los medios probatorios solicitados no serán tenidos en cuenta por ser extemporáneos”.

Esta solicitud fue negada por auto del 26 de agosto de 2008, dada la preclusión de la oportunidad para alegarla[12]. 3.1.3. Por su parte, la Rama Judicial además de oponerse a lo pretendido en la demanda, propuso como excepción la falta de legitimación por pasiva, la que entendió configurada en la autonomía de la Fiscalía General de la Nación para acudir en su propio nombre a los procesos judiciales a los que fuere convocada y para responder patrimonialmente por las condenas que en su contra se profirieran, independencia que la desvinculaba del proceso, pues en la falla alegada no tuvo ninguna tipo de participación[13]. 3.2.

Etapa probatoria El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de providencia del 1 de octubre de 2008[14], decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 23 de mayo de 2011[15], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 3.3.

Alegatos de conclusión 3.3.1. La parte demandante reiteró su solicitud de declarar responsables a las entidades públicas demandadas por los daños causados con ocasión de la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la señora Larrañaga Cordero[16]. 3.3.2. Por su parte, el agente del Ministerio Público conceptuó, con base en las pruebas aportadas al expediente, que el delito no había existido y, por tanto, la sindicada no lo había cometido, razón por lo que su captura era injusta y causante del daño antijurídico alegado y la fuente de la obligación resarcitoria a la que debía condenarse a las entidades demandadas[17]. 3.3.3.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, mediante sentencia del 27 de junio de 2012, declaró patrimonialmente responsables a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación, por la privación de la libertad de la señora María del Mar Larrañaga Cordero ocurrida entre el 18 de septiembre de 1998 y el 4 de mayo de 1999, con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por el delito de rebelión. Lo anterior, en cuanto concluyó, de una parte, que la Policía Nacional con base en un informe de inteligencia rendido en cumplimiento de la orden de trabajo 371 señaló que el alias de “Fanny” era el sobrenombre con el que se le reconocía a la señora Larrañaga Cordero en la organización insurgente y, de otra, que la Fiscalía General de la Nación fue la que valoró las pruebas aportadas, labor que le fue constitucionalmente asignada y que desempeñó de manera defectuosa.

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad por privación injusta de la libertad, el a quo condenó, solidariamente, a la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, a favor de la detenida la suma equivalente a 60 S.M.L.M.V. y a los demandantes que acreditaron su primer grado de parentesco con la víctima directa, la suma de 20 S.M.L.M.V. a favor de cada uno. Adicionalmente, reconoció a favor de la señora María del Mar Larrañaga Cordero la suma de $12’ 904. 800 por concepto de los honorarios de abogado y viáticos pagados para atender su defensa en la causa penal.

Finalmente, reconoció en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente la remuneración percibida por la privada de la libertad, en ejercicio de su profesión como trabajadora social desempeñado en el Hospital Regional de Aguachica, a falta de una prueba que demostrara el salario recibido. Este ingreso fue reconocido por el término en que estuvo recluida en el centro carcelario[18]. 5.

Recursos de apelación 5.1. La Nación – Fiscalía General de la Nación pidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Señaló que adelantó el proceso penal y adoptó las medidas restrictivas de la libertad en contra del demandante en acatamiento del mandato contenido en el artículo 250 Constitucional, sin que se probara una actuación irregular que le resultara atribuible.

Insistió en que la iniciación del proceso tuvo su origen en el informe de inteligencia de la Policía Nacional ante el cual debía dar curso a la investigación penal[19]. 5.2. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitó revocar la sentencia, en cuanto declaró su responsabilidad, toda vez que no participó en la causación del daño alegado.

Precisó que, rendir un informe de inteligencia en el que se le sindicó a la señora Larrañaga Cordero de pertenecer a una organización guerrillera, no constituía una actuación irregular y no había influido en la privación de su libertad, determinación que, en todo caso, fue adoptada, en ejercicio de atribuciones constitucionales y legales, por la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, refirió que la decisión de mantener a la procesada detenida por más de siete meses respondió al ejercicio autónomo del ente investigador que, en una valoración integral del material probatorio allegado, estableció la militancia de la sindicada en un grupo guerrillero[20]. 7.

Trámite de segunda instancia Los recursos de apelación interpuestos por la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación se admitieron por auto del 4 de diciembre de 2013[21] y, mediante providencia del 5 de febrero de 2014[22], se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

La Fiscalía General de la Nación insistió en su solicitud de negar las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, era carga de los ciudadanos soportar la detención preventiva como compensación a los beneficios que reportaba tener una vida en sociedad[23]. Por su parte, la Policía Nacional reiteró que su actuar correspondió al cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, de los cuales no hacía parte la imposición de medidas de aseguramiento y mucho menos la instrucción de procesos penales[24].

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación[25], se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[26]. 4.

Alcance del recurso de apelación La Sala, mediante providencia del 6 de abril de 2018, unificó su jurisprudencia en relación con el alcance del recurso de apelación y buscó salvaguardar el principio de congruencia, pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único; de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito[27].

En ese sentido, se precisa que, si bien el recurso de apelación está encaminado a que se revise la declaratoria de responsabilidad de las entidades públicas condenadas, esta determinación de suyo implica la estimación de los perjuicios efectuada por el Tribunal a quo, por lo que se entenderá que aquella fue objeto de cuestionamiento por parte de las recurrentes.

Además, la Sala, en uso de sus facultades oficiosas, analizará lo relacionado con la oportunidad en el ejercicio de la acción y la legitimación en la causa de los demandantes. 5. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[28].

En el presente caso, los demandantes pretenden que se les reparen los perjuicios causados con restricción del derecho a la libertad de la señora María del Mar Larrañaga Cordero, razón por la cual el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. Pues bien, la Fiscalía Veinticinco Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Aguachica, mediante providencia del 4 de abril de 2001, ejecutoriada el 18 del mismo mes y año[29], calificó el mérito de la investigación adelantada en contra de la señora María del Mar Larrañaga Cordero el delito de rebelión, en el sentido de precluir la investigación. En ese orden de ideas, como la demanda se presentó el 11 de abril de 2003, se concluye que el derecho de acción se ejerció en oportunidad, es decir, dentro de los 2 años siguientes a la ejecutoria de la providencia por medio de la cual se precluyó la investigación en favor de la señora Larrañaga Cordero. 6.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 6.1.

Legitimación en la causa de los demandantes En el presente asunto, los señores María del Mar Larrañaga Cordero, María del Mar, Félix Antonio y Joaquín García Larrañaga corresponden a los demandantes en este asunto, en cuanto fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

En relación con la legitimación material, encuentra la Sala que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, está demostrado que la señora María del Mar Larrañaga Cordero fue la persona a la que se le restringió el derecho a la libertad, de suerte que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta jurisdicción, en este caso, como afectada directa.

Asimismo, se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de la señora María del Mar, Joaquín Fernando y Félix Antonio García Larrañaga, en cuanto, a través de las copias de sus registros civiles de nacimiento[30], probaron ser hijos de la señora María del Mar Larrañaga Cordero. Así las cosas, la Sala encuentra probada la legitimación en la causa material de los referidos demandantes. 6.2.

Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi permiten concluir que la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y la Nación- Fiscalía General de la Nación se encuentran legitimadas en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado en la demanda se concluye que a dichas entidades se le imputan los daños objeto de la controversia. 7.

Caso concreto 7.1. Hechos probados En el presente asunto se acreditó que a la señora María del Mar Larrañaga Cordero se le capturó y vinculó a un proceso penal por el delito de rebelión, actuación de la que se encuentra probado lo siguiente: 7.1.1. Mediante resolución del 5 de agosto de 1997, el Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de Barranquilla abrió la investigación en contra de María del Mar Larrañaga Cordero como supuesta responsable del delito de rebelión y ordenó su captura con fines de indagatoria[31].

En estos términos redactó su decisión (se trascribe textualmente): Visto el informe secretarial que antecede fechado agosto 4 de la presente anualidad y visto a folio 20 del c. o. y allegado a este despacho en el día de hoy y por primera vez, al efectuarse un estudio integral del expediente se observa que ha llegado de la fiscalía delegada ante los jueces regionales con sede en Valledupar la presente investigación previa en la que se observa existe un informe por parte de un investigador de la Policía Judicial de Aguachica César y declaración jurada rendida por el señor JHON JAIRO MEJIA en el que de manera clara y precisa hace cargos contra la señora MARÍA DEL MAR LARRAÑAGA CORDERA alias ‘FANNY’ como miembro activo del grupo subversivo E.L.N. del auto denominado CAMILO TORRES RESTREPO, la mencionada señora en ese entonces trabajaba en la Alcaldía Municipal de esa localidad, por lo que este despacho considera procedente decretar la apertura de la instrucción de acuerdo a lo establecido en el artículo 334 del C.P.P. para establecer si ha infringido la ley penal, quien o quienes son los autores o participes del hecho, los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó el hecho, las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del imputado, sus antecedentes, conducta anterior y sus condiciones de vida, además de los daños y perjuicios de orden moral y material que causó el hecho punible”. 7.1.2.

El 13 de noviembre de 1997, el ente instructor declaró persona ausente a María del Mar Larrañaga Cordero y, como consecuencia, le designó un defensor de oficio para que la representara en la causa penal seguida en su contra.[32]. 7.1.3. A través de providencia del 11 de mayo de 1998, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales decretó medida de aseguramiento en contra de la señora Larrañaga Cordero, como supuesta responsable del delito de rebelión. En aquella oportunidad manifestó (se trascribe textualmente)[33]: “En el caso de estudio se da a satisfacción los elementos que exige la norma para proferir medida detentiva en contra de la declarada persona ausente MARÍA DEL MAR LARRAÑAGA CORDERO, pues hasta este momento procesal existe en su contra indicio grave que comprometen su responsabilidad tal como la declaración jurada rendida por JHON JAIRO MEJIA quien en la misma manifestó ser desertor del grupo subversivo ELN y haber conocido dentro de la guerrilla a MARÍA DEL MAR LARRAÑAGA a quien la apodaban FANNY, que ésta intervino en varias tomas subversivas, tales como la estación de Policía de Pelaya, Cesar en la que se hurtaron varias armas y la toma a la cárcel de Aguachica, Cesar, en la que se liberaron a varios miembros de este grupo alzado en armas.

Igualmente informó que la señora trabajaba en la alcaldía de Aguachica y hace una descripción física de la misma “A esta declaración el despacho le otorga credibilidad por cuanto se denota en ella espontaneidad y algunos datos o afirmaciones lógicas, además que es muy disiente que el declarante haya dado los rasgos morfológicos de la mentada señora y que haya mencionada que la misma trabajaba en la Alcaldía de Aguachica como realmente así fue, amén que describió los hechos en los que la mencionada señora intervino” 7.1.4.

En cumplimiento de la orden de captura, el 17 de septiembre de 1998 fue aprehendida la señora María del Mar Larrañaga Cordero por miembros del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación[34]. 7.1.5. El ente investigador, mediante auto del 30 de octubre de 1998, desestimó la solicitud formulada por la sindicada relacionada con la revocatoria de la detención preventiva decretada, la declaratoria de nulidad de lo actuado en el proceso al tiempo que ordenó la práctica de las pruebas pedidas[35]. 7.1.6.

Esta decisión fue apelada por la procesada y resuelta por la Unidad Delegada ante el Tribunal Nacional el 27 de abril de 1999, en el sentido de declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de 13 de noviembre de 1997, a través de la cual declaró persona ausente a la sindicada, y como consecuencia, ordenó su libertad inmediata[36].

Para el efecto señaló (se trascribe textualmente): “En el caso de estudio, no encuentra la Delegada constancia procesal que indique de manera clara que se hubiere llevado a cabo labores para lograr la comparecencia de la imputada de nuestra atención pese a que desde el inicio de la indagación previa se tenía plenamente identificada; se sabía de su actividad profesional en la Alcaldía de Aguachica, municipio donde se dice perpetró un acto rebelde en contra de su cárcel para lograr la fuga de algunos reclusos.

Por ello, no soporta la menor critica el hecho de que no se hubiese fijado el edicto allí y mucho menos que no se hubiera escuchado en versión libre en el año 1993 como en efecto se ordenó. “Las pruebas arrimadas al informativo antes y después de la vinculación y la definición de la situación jurídica, dan cuenta que efectivamente la procesa siempre estuvo allí, al extremo que fue precisamente en ese lugar donde se efectuó su captura por miembros del CTI local, lo que indica más concretamente la improcedencia de su vinculación como persona ausente y refleja un acto injusto que no la ha permitido ejercitar su derecho de defensa”. 7.1.7.

La Fiscalía Veinticinco Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Aguachica, mediante resolución del 4 de abril de 2001, precluyó la investigación en favor de la señora María del Mar Larrañaga Cordero, por cuanto consideró que alias “Fanny” correspondía a una persona diferente a la sindicada y que su vinculación a la causa penal se originó exclusivamente en la apreciación del miembro de la Policía Nacional, quien relacionó a estas dos personas a partir de meras conjeturas[37]. 7.1.8.

La señora María del Mar Larrañaga Cordero ingresó al establecimiento carcelario de Aguachica Cesar, el 18 de septiembre de 1998, sindicada por el delito de rebelión y allí permaneció hasta el 4 de mayo de 1999, momento para el cual se ordenó su libertad, a través de la boleta nº 122806[38]. 7.2. Daño En las condiciones analizadas, se probó que la señora María del Mar Larrañaga Cordero fue capturada el 17 de septiembre de 1998, por miembros del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, luego de ser vinculada al proceso como persona ausente, a través de auto del 13 de noviembre de 1997.

Adicionalmente, se acreditó que, con sustento en un informe rendido por un miembro del cuerpo de inteligencia de la Policía Nacional, quien documentó la versión rendida por un supuesto miembro del grupo subversivo denominado Ejército de Liberación Nacional -ELN-, a la señora Larragaña Cordero se le vinculó a una actuación penal por el delito de rebelión y que permaneció privada de su libertad por 6 meses y 17 días, cuando, en segunda instancia, se decretó la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que se le vinculó como persona ausente y se ordenó su libertad inmediata.

Asimismo, se probó que la actuación penal finalizó con preclusión a su favor, dado que la sindicada no correspondía a la persona descrita por el supuesto ex militante del grupo subversivo. 7.3. Imputación Establecida la existencia del daño, se procederá a realizar el correspondiente juicio de imputación. Revisado el material probatorio recaudado en el expediente, la Sala considera importante destacar que la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que mediante la sentencia C-037 de ese mismo año[39] efectuó el análisis, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, razón por la cual esta Subsección, en orden a examinar los argumentos del recurso de apelación, estima necesario determinar si la Fiscalía General de la Nación incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la Administración de Justicia, con la virtualidad de causar los perjuicios supuestamente irrogados al extremo demandante.

Ciertamente, la Corte Constitucional, al realizar el estudio del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sostuvo que no resultaba viable la reparación automática de perjuicios a favor de personas involucradas en procesos penales en los que se afectaron sus derechos a la libertad. Sobre el particular, esa Corporación consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

Por último, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072/18[40], señaló que ningún cuerpo normativo -ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

De conformidad con los criterios expuestos, resulta válido afirmar que el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En las condiciones analizadas, se encuentra que la señora María del Mar Larrañaga Cordero fue privada de la libertad con ocasión de un proceso penal que terminó con preclusión de la investigación, debido a que se logró demostrar que la procesada no era la misma persona sindicada de pertenecer al grupo subversivo de ELN. Ciertamente, desde la providencia que la vinculó como persona ausente, se evidenciaron imprecisiones por parte de la Fiscalía de la causa, debido no solo a la declaratoria de nulidad decretada en segunda instancia, sino además, porque la única prueba que reposaba en el expediente correspondía a un informe de inteligencia suscrito por un miembro de la Policía Nacional, quien a su vez tan solo documentó la versión rendida por un supuesto ex combatiente del grupo guerrillero que relacionaba a una persona que respondía al alias de “Fanny” y que trabajaba en la alcaldía de Aguachica Cesar con la identidad de la señora Larrañaga Cordero, descripciones que resultaron suficientes para que la Fiscalía General de la Nación le imputara el delito de rebelión. Así lo puso en evidencia el funcionario instructor a través de la resolución de preclusión de la investigación del 4 de abril de 2001, al indicar que de la descripción morfológica que hizo el ex combatiente comparada con la descripción física consignada en la injurada se lograba determinar que se trataba de personas distintas, a partir de los cual se demuestra que esa sola prueba no tenía la virtualidad de generar convicción de la comisión del delito.

En criterio de la Sala, la conclusión a la que se arribó en el auto de preclusión permite cuestionarse si esa carencia probatoria no podía advertirse desde la vinculación al proceso de la aquí demandante y no esperar más de tres años, hasta que se pusiera fin al proceso penal, para vislumbrar la ausencia de respaldo probatorio de la persona que señaló a María del Mar Larrañaga Cordero como integrante del grupo subversivo del ELN.

Dicho de otra manera, si bien existía la afirmación en contra alias “Fanny” persona que aparentemente laboraba en la alcaldía municipal de Aguachica, lo cierto es que al ente instructor le correspondía corroborar que esa primera identificación se ajustara a la descripción física de la procesada sin privarla de la libertad, máxime cuando no contaba con ninguna otra prueba que permitiera, por lo menos, considerar su vinculación con el grupo ilegal, circunstancia que evidentemente compromete su actuación, porque la conclusión que sustentó la preclusión de la investigación fue precisamente la falta de coincidencia entre la procesada y quien fue delatada por el ex combatiente.

De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte la configuración de una falla en el servicio de la Administración de Justicia, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, que impone la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre su actuación[41]. En efecto, la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación fue deficiente, dado que: i) se basó en un informe de inteligencia realizado por un integrante de la Unidad de inteligencia de la Policía Nacional, pese a que no era susceptible de valoración probatoria[42]; ii) sustentó la medida de aseguramiento exclusivamente en el referido informe iii) no agotó las actividades de investigación necesarias para esclarecer si efectivamente la señora Larrañaga Cordero pertenecía o prestaba colaboración a grupos al margen de la ley[43].

Al respecto, vale la pena destacar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 333 del decreto 2700 de 1991[44], vigente para la época de os hechos, a la Fiscalía General de la Nación le asistía el deber de adelantar una investigación integral en los procesos a su cargo, tanto de lo favorable como lo desfavorable para los sindicados; sin embargo, en el proceso penal adelantado en contra de María del Mar Larrañaga Cordero el ente dictó la medida de aseguramiento y fundamentó su decisión en el informe policial, sin realizar ningún acto adicional tendiente a encontrar material probatorio que corroborara la coincidencia entre la persona delatada y María del Mar Larrañaga Cordero, situación que comportó, más adelante, la preclusión de la investigación en favor de la procesada.

Según lo previsto en el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991 se requería de “por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”, supuesto que tampoco se verificó en la investigación penal, pues además de que el informe de inteligencia no es un medio de prueba admisible, la información en él contenida solo indicaba que una persona que respondía al alias de “Fanny”, vinculada laboralmente a la alcaldía municipal de Aguachica pertenecía al grupo guerrillero del ELN, sin que pudiese colegirse que aquella descripción correspondiera inequívocamente a la morfología de la procesada.

En segundo lugar, si bien la persona mencionada en párrafos precedentes delató a una persona de pertenecer a un grupo insurgente, no es menos cierto que la Fiscalía General de la Nación no contaba con pruebas adicionales para asumir que ella militaba en un grupo al margen de la ley y que, en virtud de ello, perpetró el ilícito de rebelión. Una vez capturada la señora Larrañaga Cordero, el ente investigador la mantuvo privada de la libertad, sin que existieran motivos para tal determinación, según lo previsto en el artículo 387 del Decreto 2700 de 1991[45], pues no existían elementos suficientes que la relacionaran con grupos al margen de la ley.

Entonces, la Sala estima que la Fiscalía General de la Nación impuso la medida de aseguramiento, pese a que no se cumplían los requisitos establecidos para proceder de conformidad, según el Decreto 2700 de 1991. En tercer lugar, lo que correspondía a la Fiscalía General de la Nación era adelantar la actividad investigativa, a fin de verificar la certeza de la manifestación del declarante; sin embargo, omitió proceder en tal sentido y, en el caso de la citada demandante, dio por probado lo sostenido en el informe policivo.

En este orden de ideas, es claro que el ente acusador infringió sus deberes funcionales en el ejercicio de la acción penal, porque, se insiste, no examinó con el debido rigor las piezas procesales obrantes en el expediente, ni ordenó adicionales para establecer la relación de la accionante con grupos al margen de la ley. Adicionalmente, no es posible concluir que se configuró la culpa exclusiva de la víctima, pues la medida de aseguramiento impuesta no tuvo como fundamento conductas gravemente culposas o dolosas que hubiesen llevado al ente acusador a considerar como necesaria la adopción de decisiones con la suficiencia de restringir su derecho a la libertad, especialmente, si se tiene en cuenta que la señora Larrañaga Cordero no fue capturada en situación de flagrancia y en el informe de la captura no existe constancia de que se le hubieran encontrado elementos, ni prendas militares al momento de la aprehensión que permitieran inferir que pertenecía a algún grupo armado al margen de la ley.

Tampoco se cuenta con elementos de juicio para establecer que el daño causado a los demandantes provenga de manera exclusiva y determinante de la conducta de un tercero, en este caso, de la persona que, en su momento, rindió la versión que documentó el informe de inteligencia. La Sala afirma lo anterior, dado que los señalamientos efectuados por una persona ajena a este proceso, si bien incidió en la adopción de la medida de aseguramiento, no se erige como la causa exclusiva de la privación de la libertad, razón por la cual no hay lugar a concluir que se hubiere configurado el hecho de un tercero, con la vocación de desvirtuar la imputación del daño antijurídico a la Fiscalía General de la Nación. Por las razones expuestas, se desestimará le recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación, entidad que deberá responder por los perjuicios ocasionados a los demandantes.

Con relación a la participación de la Nación- Ministerio de Defensa -Policía Nacional, se advierte que el a quo consideró que le asistía responsabilidad por los perjuicios causados a los demandantes con la vinculación de la señora Larrañaga Cordero al proceso penal, toda vez que dicha decisión se sustentó en un informe de inteligencia que rindió dicha entidad.

A juicio de la entidad recurrente, no le asistía responsabilidad por ese hecho, dado que se limitó a dar cumplimiento a la orden de trabajo impartida y a entregar a la Fiscalía General de la Nación la versión rendida por un ex combatiente del grupo guerrillero, entidad que decidió vincularla a una actuación penal y, además, mantenerla privada de su libertad.

Al respecto, la Sala reitera que el proceso penal adelantado en contra de María del Mar Larrañaga Cordero se surtió en vigencia del Decreto 2700 de 1991, estatuto procesal que señalaba que la Fiscalía General de la Nación tenía a su cargo la dirección de la investigación previa[46], etapa dentro de la que debía determinar si había lugar o no al ejercicio de la acción penal[47].

En ese sentido, la Sala encuentra que, una vez el miembro de la Policía Nacional entregó el informe que documentó la versión rendida por el supuesto ex combatiente, a la Fiscalía General de la Nación le correspondía, en el ámbito exclusivo de sus funciones, determinar si existían o no los elementos necesarios para disponer la apertura de la instrucción penal y adoptar las medidas restrictivas de la libertad.

Adicionalmente, se advierte que, si bien en el presente asunto la Fiscalía General de la Nación vinculó al proceso penal a la demandante con fundamento en el informe rendido por la Policía Nacional, no es menos cierto que dicho documento simplemente constituía un criterio orientador de la investigación, sin valor probatorio[48]. Así las cosas, la Subsección precisa que a la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional no le resulta imputable responsabilidad por los perjuicios irrogados a la parte actora con ocasión de la elaboración y entrega del informe de inteligencia. 8.

Perjuicios Al respecto, la Sala, como se explicó en el acápite del alance de los recursos de apelación formulados, revisará la indemnización concedida por el Tribunal a quo. 8.1. Perjuicios morales 8.1.1. Legitimación Con fundamento en las máximas de la experiencia, según la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Corporación, es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

Pues bien, de las pruebas obrantes en el plenario se desprende que el señor John Jairo Hurtado Orozco fue privado de su libertad de manera física entre el 17 de septiembre de 1998 y el 4 de mayo de 1999[49]. Esta Sección ha precisado que en los casos en los que la restricción de la libertad se prolonga por un período superior a 6 meses pero inferior a 9 resulta razonable el reconocimiento por concepto de perjuicios morales de: i) 70 salarios mínimos mensuales legales vigentes -SMMLV- tanto para la víctima directa, como para sus familiares dentro del primer grado de consanguinidad, su cónyuge y/o compañero permanente[50] y de ii) 7,5 SMMLV para los familiares que se encuentran dentro del segundo grado de consanguinidad con el sujeto pasivo de la detención, verbigracia los hermanos. En ese orden de ideas, en consideración al tiempo total de privación de la libertad de la señora Larrañaga Cordero – 7 meses y 17 días-, el a quo reconoció 60 SMLMV para la privada y 20 SMLMV a favor de cada uno de sus tres hijos, suma que, si bien resulta menor a la fijada por la jurisprudencia de esta Corporación, no podrá ser aumentada en aplicación de no reformatio in pejus. 8.1.2.

Lucro cesante De conformidad con la jurisprudencia reiterada[51] y unificada[52] de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, existentes al momento de ocurrencia del evento dañino, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético, por no corresponder a la prolongación real y directa del estado de cosas producido por el daño, no es susceptible de reparación. La señora Larrañaga Cordero solicitó el pago de los salarios dejados de percibir, como trabajadora social, entre el 27 de septiembre de 1998 y el 4 de abril de 1999.

El a quo consideró que resultaba procedente acceder la reparación de este perjuicio, dado que se acreditó, según la certificación aportada, que la señora Larrañaga Cordero, para el momento en que fue privada de su libertad, se encontraba vinculada laboralmente y obtenía ingresos del ejercicio de su profesión. Revisado la certificación allegada al expediente, la Sala encuentra que en ella se señala la vinculación laboral de la señora Larrañaga Cordero para los períodos comprendidos entre el 26 de julio al 26 de septiembre de 1991, 1 de noviembre al 31 de diciembre de ese mismo año y del 1 al 30 de marzo del año 1992, todos ellos anteriores a la fecha en que se privó de la libertad a la demandante, razón por la cual esta prueba no demuestra la realización de una actividad productiva de su parte para el momento en el que fue detenida.

La Sala en este punto precisa que, con ocasión del pronunciamiento con vocación de unificación jurisprudencial del 18 de julio de 2019, el Consejo de Estado abandonó la aplicación de la presunción según la cual una persona en edad productiva ejerce necesariamente una actividad lucrativa de la cual deriva su sustento, para en cambio requerir de una prueba directa que demuestre tal ocupación. Al respecto, esta sentencia consideró[53]: “En suma, la Sala de la Sección optó por disponer indemnizaciones por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, en los eventos de privación injusta de la libertad, a partir de la aplicación de manera indistinta de presunciones de orden interpretativo; así, para la liquidación de este perjuicio, presumió que: i) ante la ausencia de la prueba del ingreso devengado por la víctima del daño, si se encontraba en una edad productiva, ésta recibía como ingreso, al menos, un salario mínimo legal mensual, incluso con independencia de que hubiera acreditado o no que al tiempo de la detención mantenía un vínculo laboral o desempeñaba una actividad que le reportara ingresos, ii) la víctima, luego de recobrar la libertad, requería un tiempo adicional para reubicarse laboralmente, sin importar para ello si era empleado o independiente y iii) el ingreso de la víctima debía incrementarse en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, sin importar si, para cuando perdió libertad, era asalariado o no. “Sin embargo, a juicio de la Sala, resulta mejor, con miras a un adecuado ejercicio de la labor de impartir justicia, soslayar el uso de presunciones de orden jurisprudencial que lleven a reconocer de oficio perjuicios de este tipo, pues evitarlas y, por tanto, decidir con sustento en hechos o supuestos efectivamente probados garantiza de manera efectiva y eficaz el principio de congruencia de las sentencias y mantiene incólumes el principio de justicia rogada y el principio dispositivo[54], los cuales orientan la actividad y las decisiones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

“Agrégase a lo anterior que las orientaciones jurisprudenciales anteriormente mencionadas y las presunciones jurisprudenciales aplicadas con el objeto de determinar la existencia y el monto de los perjuicios materiales podrían entenderse en el sentido de que, cumplidas ciertas condiciones, los demandantes tienen derecho, per se, a obtener el pago de perjuicios en determinado monto; sin embargo, ello podría llevar a desconocer involuntariamente en algún caso que el reconocimiento de un perjuicio solo procede si ha sido solicitado por la parte interesada, lo que implica que ésta lo reclame de manera expresa y cuantifique su monto de manera razonada (artículo 162, numerales 2 y 6 del C.P.A.C.A. –antes artículo 137 del C.C.A.- y artículo 281 de C.G.P. –antes 305 del C. de P.C.-) y a ello se puede acceder siempre que dicha parte haya cumplido con la carga de acreditar tanto la existencia como la cuantía del perjuicio”.

Bajo este criterio de unificación, la Subsección revocará el reconocimiento hecho en la sentencia de primera instancia por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en atención a que la prueba aportada no demuestra que la señora Larrañaga Cordero para el momento de su captura desempeñara una labor productiva. En lo que tiene que ver con el daño emergente, el tribunal concedió a favor de los demandantes la suma de $12’904.800 adicionada su respectiva actualización, correspondientes al valor de los honorarios de abogado ($10’000.000) y los viáticos y transporte para atender su defensa (2’904.800), rubros que probó mediante una certificación suscrita por el doctor José Humberto Torres Díaz, profesional que la representó judicialmente según consta en las piezas procesales arrimadas[55].

En dicho documento tan solo se informó el recibido de 12’ 904.800 por concepto de honorarios de abogado en el proceso penal identificado con el número 8594 y el pago de viáticos y transporte aéreo y terrestre, sin identificar fecha de emisión, número de consecutivo así como tampoco el valor correspondiente a los impuestos a los que se sujetaba esta transacción económica.

En este punto, debe indicarse que, con fundamento en los lineamientos expuestos en la sentencia que viene de ser citada, este reconocimiento debe ser revocado, por cuanto la certificación aportada no cumple con las exigencias contempladas en el artículo 615 del Estatuto Tributario relativas a condición de factura o documento equivalente, así como tampoco se evidencia prueba del pago, instrumentos necesarios para recibir la indemnización solicitada por este concepto.

En estos términos lo refirió la providencia[56]: “Tratándose del reconocimiento del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales del abogado que intervino en defensa de quien fue privado injustamente de la libertad, esta Sección ha admitido como prueba de ese perjuicio la documental consistente en los recibos de pago que dan cuenta de la cancelación de los honorarios profesionales[57] y, en su defecto, las certificaciones emitidas por los profesionales del derecho, acerca del pago de sus honorarios[58].

“Sin embargo, debe recordarse que el artículo 615 del Estatuto Tributario dispone que las personas que ejercen profesionales liberales, es decir, profesiones en las cuales “… predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico”[59], están obligadas a “… expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”.

“En virtud de lo anterior, debe entenderse que, como el derecho es una profesión liberal, quienes lo ejercen están obligadas a expedir la respectiva factura o su documento equivalente (el cual debe satisfacer los requisitos previstos en el artículo 617 del mismo estatuto[60]); por tanto, si los abogados están obligados a expedir una factura por el valor de sus honorarios profesionales, es dable concluir que ésta es la prueba idónea del pago.

“Así, en armonía con las referidas normas tributarias, en los eventos de privación injusta de la libertad, cuando el demandante pretenda obtener la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, quien haya realizado el pago deberá aportar: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, de suerte que, si solo se aporta la factura o solo se allega la prueba del pago de la misma y no ambas cosas, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicio”.

En las condiciones analizadas, la Sala modificará la sentencia del 27 de junio de 2012 en el sentido de revocar la declaratoria de responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional y las condenas concedidas a los demandantes por concepto de daño material en las modalidades de lucro cesante y daño emergente 9. Condena en costas En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la sentencia proferida el 27 de junio de 2012, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, cuya parte resolutiva, en lo que respecta a la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional y la condena concedida por concepto de lucro cesante y daño emergente, quedará así: “PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva por la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. “SEGUNDO: DECLÁRASE administrativamente y patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados como consecuencia de la privación de la libertad de la que fue objeto la señora MARÍA DEL MAR LARRAÑAGA CORDERO, de conformidad con las razones expuestas en la pate considerativa de esta providencia. “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por concepto de perjuicios morales, a pagar los montos que a continuación se relacionan y a favor de las siguientes personas: “A la víctima ahora accionante María del Mar Larrañaga Cordero, 60 S.M.L.M.V. “A los hijos de la víctima ahora accionante, María del Mar García Larrañaga (folio 97), Joaquín Fernando García Larrañaga (folio 98) y Félix Antonio García Larrañaga (folio 99), 20S.M.L.M.V. a cada uno de ellos.

“CUARTO: NIEGÁSE las demás pretensiones de la demanda.”

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 24, cuaderno 1. [2] Poderes obrantes a folios 25 y 26 a 27, cuaderno 1. [3] Folios 1 a 24, cuaderno 1. [4] Folios 9, cuaderno 1. [5] Folios 81 y 82, cuaderno 1. [6] Folio 82 vlto, cuaderno 1. [7] Ibidem. [8] Ibidem [9] Ibidem. [10] Folios 84 a 87, cuaderno 1. [11] Folios 101 a a 102, cuaderno 1. [12] Folios 132 a 134, cuaderno 1 [13] Folios 229 a 233, cuaderno 1. [14] Folios 136 a 137 y 288, cuaderno 1. [15] Folio 551, cuaderno 1. [16] Folios 552 a 558, cuaderno 1. [17] Folios 559 a 579, cuaderno 1. [18] Folios 577 a 594, cuaderno 1. [19] Folios 610 a 615, cuaderno Consejo de Estado. [20] Folios 600 a 609, cuaderno Consejo de Estado. [21] Folio 684, cuaderno Consejo de Estado. [22] Folio 686, cuaderno Consejo de Estado. [23] Folios 687 a 692, cuaderno Consejo de Estado. [24] Folios 693 a 695, cuaderno Consejo de Estado. [25] Acuerdo No. 58 de 1999, modificado por los Acuerdos Nos. 55 de 2003, 148 de 2014 y 110 de 2015. [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001- 03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, radicación 46.005, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada por esta Subsección, entre otras, en sentencia del 19 de julio de 2017, expediente 49.898; sentencia del 23 de octubre de 2017, expediente 48.130; sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 49.206 y sentencia del 23 de noviembre de 2017, expediente 54.716. [29] Según se desprende de la constancia de ejecutoria obrante al anverso del folio 325 del cuaderno 1. [30] Folios 97 a 99, cuaderno 1. [31] Folios 212 a 213, 216, cuaderno 1. [32] Folios 232 a 233, cuaderno 1. [33] Folios 259 a 265, cuaderno 1. [34] Folios 296 a 297, 298, cuaderno 1. [35] Folios 302 a 306, 311 a 314, cuaderno 1. [36] Folios 79 a 84, cuaderno 1. [37] Folio 323 a 325, cuaderno 1. [38] Folio 150, cuaderno 1. [39] Sentencia del 5 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, providencia mediante la cual se efectuó la “Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, ‘Estatutaria de la Administración de Justicia’ ”. [40] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [41] En este sentido la Sección se pronunció en sentencia del 23 de agosto de 2010, radicación: 40060, C.P. Enrique Gil Botero, en los siguientes términos: “No obstante, en aquellos eventos en que pese a configurarse la causal de absolución penal permitiera enmarcar el estudio de la responsabilidad patrimonial bajo un régimen de carácter objetivo pero en el proceso contencioso administrativo quedó acreditada la existencia de una falla del servicio, se impone la declaratoria de la misma en aras de emitir un juicio de reproche y, de paso, permitir a la administración que, identificada la irregularidad cometida, analice la conveniencia de iniciar la acción de repetición contra los funcionarios que dieron origen a la condena pecuniaria.

“No significa lo anterior que la Sala esté fijando un régimen subjetivo de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad sino que, se insiste, la perspectiva objetiva o subjetiva (culpabilística) dependerá en cada caso concreto de los motivos de absolución o preclusión criminal; sin embargo, cuando la falla del servicio sea evidente y palmaria en el proceso contencioso será imprescindible advertir su existencia y, por lo tanto, acoger la responsabilidad sin ambages por esa circunstancia (…)” [42] Sobre el valor probatorio de los informes de policía esta Corporación ha establecido: “Los informes de policía por sí solos no tienen valor probatorio alguno, pues no han sido objeto de contradicción, en su realización no ha intervenido el procesado y son producto de aseveraciones de terceros, a veces indeterminados, que crean meras suposiciones; por tanto, no pueden tenerse como única prueba para cimentar un indicio grave de responsabilidad en contra del sindicado, ya que deben ser corroborados a través de pruebas que le permitan al procesado ejercer su derecho de contradicción y defensa”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2019, actor: Luis Arles Chalarca Bedoya y otros, exp: 47330, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [43] Estas consideraciones se plasmaron en un caso de características similares al actual; al respecto puede consultarse las sentencias proferidas por esta Subsección de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 29 de noviembre de 2018, expediente 61.233; el 14 de febrero de 2019, expediente 54.820 y el 14 de marzo de 2019, expediente 62.503. [44] Artículo 333: ”Investigación integral.

El funcionario tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado y de las demás partes”.. [45] “Artículo 387 “Definición de la situación jurídica. Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria o vencido el término anterior, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco días siguientes, con medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique, u ordenando su libertad inmediata.

En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando se le solicite.     [46] “Artículo 24. Titularidad de la acción penal. La acción penal corresponde al Estado y se ejerce exclusivamente por la Fiscalía General de la Nación durante la etapa de la investigación y los jueces competentes durante la etapa del juicio, en los términos establecidos en este Código.

En casos excepcionales la ejerce el Congreso”. [47] “Artículo 319. Finalidades de la investigación previa. En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tiene como finalidad la de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal. Pretenderá adelantar las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades; si está descrito en la ley penal como punible; la procedibilidad de la acción penal; practicar y recaudar las pruebas indispensables en relación con la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho y su responsabilidad”. [48] En ese sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de junio de 2017, exp. 39127: “[…] por tratarse de actuaciones extraprocesales, que no han sido controvertidas por las personas contra las cuales se les oponen en un proceso penal”.

Por ende, dichos informes “[…] pueden ser utilizados como guía o referente para buscar nuevas pruebas, o lograr su autorización, mas no como evidencia de la responsabilidad penal de la persona implicada por ellos, en ningún momento procesal, ni en la sentencia, ni en decisiones precedentes”. [49] Ver hecho probado 6.1.8. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 25.022 y ii) 28 de agosto de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación 36.149. [51] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 4 de diciembre de 2006, radicación: 13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; ii) 12 de febrero de 2014, radicación: 31583, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, y iii) de 29 de mayo de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación: 35930, entre otras. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, M.P. Hernán Andrade Rincón (E), radicación: 36.149. [53] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2019, actor: Orlando Correa Salazar y otros, exp: 44572, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [54] El principio dispositivo ha sido definido por la doctrina como “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin.

O como dice COUTURE: ‘es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso’. “Son características de esta regla las siguientes: “El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General”, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106). [55] Su primera intervención se dio el 23 de septiembre de 2018, a través de la solicitud de libertad inmediata de la procesada visible a folios 37 a 38, cuaderno1.

Luego participó en todas las actuaciones surtidas en el proceso penal hasta lograr la preclusión de la investigación. [56] Ver pie de página 53. [57] Entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2018, expediente: 46.666 [58] Entre otras, sentencia del 24 de octubre de 2016, expediente: 41.861 [59] Tomado de www.ccb.org.co [60] “ARTICULO 617.

REQUISITOS DE LA FACTURA DE VENTA: Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos: “a. Estar denominada expresamente como factura de venta. “b. Apellidos y nombre o razón (sic) y NIT del vendedor o de quien presta el servicio.

“c. Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado. “d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta. “e. Fecha de su expedición. “f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados.

“g. Valor total de la operación. “h. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura. “i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas”.