ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / CONDENA EN ABSTRACTO / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA En efecto, tanto el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como el anterior Código Contencioso Administrativo disponen que sea esta Corporación la competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la decisión del Tribunal Administrativo que resuelve en primera instancia el incidente de regulación de perjuicios.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 129 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 181 COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO Así mismo, comoquiera que el incidente corresponde una controversia relativa a pretensiones de reparación directa, su conocimiento es de esta Sección de acuerdo con las reglas de distribución de trabajo entre las Secciones de la Corporación establecidas en el reglamento -Acuerdo 58 de 1999 -.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / DECRETO 1 DE 1984 / ACUERDO 58 DE 1999 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / CONDENA EN ABSTRACTO / DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL / MODELO NO PROFESIONAL / HONORARIOS / FOTOGRAFÍA / MODELO [E]l despacho se limitará a estudiar el dictamen pericial allegado por la parte actora con el objeto de determinar, si con fundamento en este, el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante debe ser aumentado, o si como lo indica la parte accionada, debe mantenerse la tasación realizada por el Tribunal de primera instancia. (…) Luego entonces, el despacho observa que no pueden tenerse como ciertos los honorarios denominados por “uso de la imagen”, ni mucho menos indicar que estos son diferentes en cuanto a los llamados honorarios “por toma de la imagen”, pues como lo apreció el Tribunal de primera instancia, en dos de las cotizaciones allegadas por los peritos de las agencias de modelaje, se incluye el uso de la imagen en los honorarios de toma de la fotografía. Así pues, se tiene que la tasación realizada por el a quo es acorde con la realidad probatoria, por lo que el despacho la mantendrá previa actualización de la condena ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / CONDENA EN ABSTRACTO / DICTAMEN PERICIAL / CONTRATO MODELO NO PROFESIONAL – Imagen de aguardiente cristal Ahora bien, en el caso bajo estudio, en el dictamen se indicó que los honorarios por posicionamiento de marca se habían originado, toda vez que la publicidad aún se encontraba en internet.
(…) [E]l despacho confirmará la decisión de primera instancia, pues en primer lugar, los peritos hacen referencia a un aspecto que no fue objeto de análisis en la sentencia […]. En dicha decisión se indicó que el perjuicio corresponde a los ingresos dejados de percibir por la publicidad en 12 vallas, y en ningún momento se habló de los ingresos dejados de percibir por ingresos en publicaciones en páginas de internet; reconocerlos sería ir más allá de los parámetros de la sentencia […], lo que no se puede hacer y, en todo caso, lo cierto es, que como lo señaló el a quo, en ningún momento se probó que la imagen de la [demandante] ayudó al posicionamiento de la marca aguardiente Cristal, de allí a que el perjuicio reclamado por la accionante será negado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 17001-23-31-000-2004-01014-02(62390) Actor: ANA GISELLE SALAZAR QUESADA Demandado: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS Referencia: Acción de Reparación directa-incidente de liquidación de perjuicios Procede el despacho a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 6 de agosto de 2018, que decidió el incidente de regulación liquidación de perjuicios.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1 Mediante escrito presentado el 25 de agosto de 2004 (f. 24, vto. c. ppal.), Ana Giselle Salazar Quesada, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Industria Licorera de Caldas, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados por el uso no consentido de su imagen, en una campaña publicitaria de dicha empresa. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condenara a la demandada a pagar por concepto de perjuicio moral la suma de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que por concepto de lucro cesante solicitó el pago de $50.000.000. 2.
De las sentencias 2.1 El 27 de agosto de 2009, surtido el trámite correspondiente, el Tribunal Administrativo de Caldas-Sala de Decisión profirió sentencia, en la cual resolvió lo siguiente (f. 175-202, c. ppal 2): DECLÁRASE administrativamente responsable a la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, por los perjuicios causados como consecuencia de la utilización no consentida de la imagen de la ciudadana ANA GISELLE SALAZAR QUESADA.
En consecuencia; CONDÉNASE a la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES para la señora ANA GISELLE SALAZAR QUESADA la suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales liquidaos a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demandante. ABSUÉLVESE a los llamados en garantía JORGE EDUARDO ARANGO VELEZ, SOCIEDAD VAN DEN ENDEN PUBLICIDAD LIMITADA y VALLAS PANORAMA S. A. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C. C. A., cuyas sumas líquidas devengarán intereses comerciales los primeros cuatro (4) meses, y moratorios después de este lapso.
SIN COSTAS PUBLÍQUESE en la Gaceta “Foro de Astrea” de la Corporación. EJECUTORIADA esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere, y ARCHÍVENSE las diligencias previas las anotaciones del caso en el Programa JUSTICIA SIGLO XX (sic). 2.2 Inconformes con la decisión adoptada en primera instancia, tanto la demandante Ana Giselle Salazar Quesada como la demandada Industria Licorera de Caldas, interpusieron recursos de apelación contra la anterior providencia (f. 206-207, f. 209-213 y f. 221-226 c. ppal), los que fueron conocidos por esta Subsección, que en sentencia del 26 de noviembre de 2015 mantuvo la condena por perjuicios morales, y tratándose de los perjuicios materiales condenó en abstracto a la accionada, así (f. 287-309, c. ppal):
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 27 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas – Sala de Decisión- que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, por los perjuicios causados como consecuencia de la utilización no consentida de la imagen de la ciudadana ANA GISELLE SALAZAR QUESADA.
SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior; CONDÉNASE a la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES para la señora ANA GISELLE SALAZAR QUESADA la suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales liquidaos a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia.
TERCERO: CONDÉNASE a la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS a pagar a la señora ANA GISELLE SALAZAR QUESADA los perjuicios sufridos en la modalidad de lucro cesante, el cual será liquidado de conformidad con los parámetros expuestos en la parte motiva de esta sentencia. El incidente de liquidación de perjuicios deberá ser incoado dentro de sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto del a–quo, que ordene estarse a lo dispuesto en esta providencia.
CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demandante.
QUINTO: CONDENESE al llamado en garantía JORGE EDUARDO ARANGO VÉLEZ a pagar a la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS el cincuenta por ciento de la suma a la que la empresa fue condenada, conforme lo expuesto en este proveído.
SEXTO: ABSUÉLVESE a los llamados en garantía SOCIEDAD VAN DEN ENDEN PUBLICIDAD LIMITADA y VALLAS PANORAMA S. A.
SEPTIMO: Sin costas OCTAVO: A la sentencia se dará cumplimiento en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C. C. A., cuyas sumas líquidas devengarán intereses comerciales los primeros cuatro (4) meses, y moratorios después de este lapso.
NOVENO: PUBLÍQUESE en la Gaceta “Foro de Astrea” de la Corporación.
DECIMO: EJECUTORIADA esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere, y ARCHÍVENSE las diligencias previas las anotaciones del caso en el Programa JUSTICIA SIGLO XX (sic).
SEGUNDO: ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. 2.3 En las consideraciones de la sentencia, en relación con la liquidación de la condena en abstracto se indicó: En cuanto al perjuicio material cuyo reconocimiento reclama la parte actora, la Sala encuentra que le asiste razón aquella que el mismo se encuentra demostrado en el expediente.
En efecto, no hay duda que la imagen de la actora fue publicitada y comercializada para promocionar un La imagen de la actora fue publicitada y comercializada para promocionar un producto de la ILC, sin que recibiera contraprestación alguna por el uso de su imagen, siendo la falta de dicha contraprestación, que reclama la actora, un lucro cesante.
En el plenario reposan el contrato del 26 de mayo de 2003 que la ILC celebró con la sociedad Stock Models I.V.T. Producciones Ltda. por los servicios que la modelo presentadora Claudia María Bahamon Jaramillo prestó a la ILC, a cambio de ser la imagen de promoción del aguardiente cristal sin Azucar, contrato por valor de $89.859.400 (certificación de la existencia del contrato f. 7-8, 27-28, 30-31, c. 2; contrato No. 020 del 26 de mayo de 2003, f. 10-12, 34-36, c. 2, junto con su acta de iniciación f. 15-16, c. 2, f. 22-23, c. 2, modificación f. 13-14, 32- 33, c. 2 e informe de interventoría d. 17-18, c. 2 y f. 24-25, c. 2).
Aunque para la Sala no deja de ser desconocido que existe una diferencia entre una modelo profesional y una persona que no lo es, el que una persona no sea modelo profesional no implica que su imagen no tenga ningún valor cuando es utilizada para fines comerciales y lucrativos. En el sub lite, aunque no se pudo determinar cuál fue el valor comercial de la imagen utilizada en las vallas publicitarias ¿Qué tienen en común? ello no significa que la actora no deba recibir una contraprestación por el uso de su imagen.
En consecuencia, se condenará en abstracto para que por medio de incidente de regulación de perjuicios se determine el valor comercial de la imagen utilizada por la actora en el la época de los hechos, y dicho valor sea actualizado. En el incidente se podrá designar un perito experto en temas de publicidad, que luego de consultar en diversas agencias de modelaje y publicidad ampliamente reconocidas, determine cuanto era el valor a pagar a una modelo no profesional como la actora en una campaña empresarial expuesta en doce vallas publicitarias ubicadas a la entrada y salida de los principales municipios del departamento de Caldas. 3.
Del trámite incidental encaminado a liquidar la condena in genere 3.1 En firme la sentencia de segunda instancia, mediante escrito del 9 de junio de 2016 (f. 1-6, c. incidente) corregido el 21 de febrero de 2017 (f. 74-83, c. incidente), la parte demandante dentro de la oportunidad legal[1] promovió el respectivo incidente de liquidación de perjuicios, a fin de que se liquidara en concreto y se hiciera efectiva la condena proferida por esta Corporación, de conformidad con el artículo 172 del C.C.A, acorde con los artículos 135 y 137 del C.P.C 3.2 El 28 de febrero de 2017, el a quo admitió el incidente de liquidación de perjuicios y corrió traslado a la parte demandada (f. 128, c. incidente), que durante el término de ley se opuso y objetó el mismo al considerar, entre otros aspectos, que el dictamen presentado por la parte actora fue realizado por personas que no eran idóneas y contenía conclusiones que no tenían mayor sustentación. La Industria Licorera de Caldas de igual forma allegó un dictamen pericial realizado por la agencia de publicidad AM Coppiano para que fuera tenido en cuenta como prueba (f. 129-139 y f. 164-167 c. incidente). 3.3 En proveído del 22 de mayo de 2017, el Tribunal corrió traslado del dictamen pericial presentado por la parte demandada (f. 189, c. incidente) y durante el término legal la parte actora presentó oposición al mismo (f. 190-193, c. incidente). 3.4 El 3 de agosto de 2017 el a quo abrió el incidente a pruebas, y decretó como prueba de oficio el que se practicara un dictamen pericial a fin de determinar el valor que se debía pagar a la accionante Ana Giselle Salazar Quesada por la campaña empresarial expuesta en doce vallas publicitarias ubicadas en la entrada y salida de los principales municipios del Departamento de Caldas (f. 195-196, c. incidente). 3.4 El 25 de agosto de 2017 la perito auxiliar de la justicia designada por el Tribunal rindió su experticio (f. 1-15 c. 2 incidente), el que amplió en fecha del 28 de septiembre de 2017 (f. 61, c. incidente). 3.5 Los días 22 de noviembre de 2017 y 2 de mayo de 2018 el Tribunal de primera instancia llevó a cabo una audiencia pública en la que se llevó a cabo la contradicción de los dictámenes periciales presentados tanto por la parte actora como el decretado por el a quo.
Esto es, los presentados por los peritos Beatriz Eugenia Giraldo Loaiza (quien rindió el dictamen pericial decretado de oficio por el a quo) y Jennifer Mesa Castro y William Feiver Roncancio (quienes rindieron el dictamen pericial aportado por la parte demandante) (f. 211 y 217, c. incidente). 4. Auto que resolvió el incidente 4.1 Mediante providencia del 6 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Caldas resolvió el incidente de liquidación de perjuicios promovido en el sub lite (f. 218-233, c. segunda instancia). 4.2 En sus consideraciones, el a quo frente a la falta de idoneidad que alegó la parte demandada respecto de la doctora Jennifer Mesa Castro, indicó que contrario a lo señalado por la Industria Licorera de Caldas, la perito acreditó tener la suficiente idoneidad para rendir el dictamen, pues, entre otros aspectos, acreditó ser avaluadora de bienes y activos intangibles, los que comprendían los bienes inmateriales, representados en derechos, privilegios o ventajas de competencia y que tienen un activo económico. 4.3 Una vez el Tribunal estudió lo anterior, procedió a analizar los tres dictámenes periciales presentados durante el trámite incidental, para concluir que si bien se encontraban soportados en pruebas documentales, en el caso del allegado por la parte actora no se podían aceptar todas las conclusiones allí plasmadas, puesto que: i) indicó que el valor a pagar por el uso de la imagen era de $60.340.000; empero, ello no concuerda con el mismo dictamen en el que se indicó que una principiante de un contrato publicitario, por anuncio, recibía entre $82 a $1000 dólares, ii) tomó como referencia el contrato firmado en el año 2003 entre la Industria Licorera de Caldas y la modelo Claudia Bahamón; sin embargo, dicho contrato tenía varios acápites que no estaban relacionados en el caso de la demandante, por lo que no podía tomarse el valor total del contrato como referencia, iii) las cotizaciones presentadas tenían variaciones entre sí, pues a manera de ejemplo, mientras en la segunda cotización se indica que es una fotografía para su uso en doce vallas publicitarias, en la cotización número cuatro se habla de una permanencia de un año, iv) en el dictamen se indica que las regalías por posicionamiento de marca equivalen a $12.000.000, sin embargo, en el plenario no se acreditaron los elementos que indicaran que la fotografía de la demandante utilizada para las vallas publicitarias de la Industria Licorera de Caldas sirvieron para posicionamiento o recordación de la marca y v) en el dictamen la perito cuantificó los honorarios de regalías al indicar que la fotografía de la actora todavía aparece en internet en una noticia; sin embargo, una revisión al Convenio de Berna y al artículo 36 de la Ley 23 de 1982 dan cuenta que las regalías se reconocen cuando tienen fines publicitarios y en el sub lite, la que se encuentra en internet corresponde a una noticia, la que no infringe los derechos de autor. 4.4 En lo que se refiere al dictamen pericial allegado por la parte demandada, el Tribunal resaltó que fue allegado por una empresa con la que la entidad accionada ha tenido y tiene contratos de publicidad, por lo que al tenor del numeral 10 del artículo 141 del Código General del Proceso resultaba sospechoso, de tal forma que su análisis y estudio debía ser mucho más riguroso, y en ese orden de ideas, el dictamen no cumplía los requisitos para ser tenido en cuenta, toda vez que: i) no explicaba los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, así como los fundamentos técnicos, científicos o artísticos en los que fundamentó sus conclusiones y ii) más que un dictamen, bajo la óptica de una sana crítica, se tiene que el mismo correspondía a una cotización. 4.5 Por su parte, en lo que refiere al dictamen pericial ordenado como prueba de oficio, el Tribunal señaló que las conclusiones allí referidas no podían tenerse en cuenta, pues la perito se limitó a utilizar un listado de precios de la Asociación de la Industria Colombiana Publicitaria, sin realizar un análisis, entre otros aspectos, sobre la aplicación de dichas tarifas, las modelos a las que se les aplicaba, la zona geográfica y demás factores que incidían en el precio. 4.6 El Tribunal indicó que pese a las falencias encontradas en los dictámenes periciales, tratándose del allegado por la parte actora, sí podía tenerse en cuenta el análisis realizado en el ítem denominado “toma de fotografía”, pues en aquel se allegaron una serie de cotizaciones que tenían similares valores, una de las cuales correspondía a Top Class, en la que por el uso de la imagen de la modelo para vallas publicitarias se indicó que el valor a pagar era de $1.540.000, suma esta que tomó el Tribunal para calcular el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, el que actualizó, así: Revisados los anteriores dictámenes, se encuentra que del aportado por la parte demandante solo puede establecerse el costo por valor POR TOMA DE FOTOGRAFÍA, pero no el valor por USO DE LA IMAGEN ni las llamadas REGALÍAS POR POSICIONAMIENTO DE MARCA.
Y los otros dictámenes periciales de la parte demandada y el ordenado de oficio son asimilables a cotizaciones. Adentrándose en el dictamen pericial de la parte demandante en torno al costo de la TOMA FOTOGRÁFICA, las cotizaciones 2-MODELOS Y ARTISTAS, 3- TOP CLASS y 4-EL MOLINO AGENCIA incluyeron el USO DE LA FOTOGRAFÍA para valla publicitaria, en número de 12 vallas, y por espacio de 1 año. La cotización 3 es clara: “El valor de $1.400.000 netros que incluirá: (…) uso de imagen de la modelo para valla publicitaria”.
De esta manera se colige que es usual que el costo de la fotografía incluya la licencia de USO DE IMAGEN. Y de las cotizaciones analizadas por TOMA DE FOTOGRAFÍA, en el cuadro homogenizado a folio 48, la única cotización que se ajustó a los factores que los mismos peritos señalaron, fue precisamente la cotización 3-TOP CLASS CALI, que incluye el USO DE IMAGEN, que luego de aplicados los factores dio la suma de $1.540.000 a la fecha del informe pericial.
Para la Sala es nítido que éste es el valor del lucro cesante generado, conforme a los criterios señalados por el honorable Consejo de Estado en la sentencia (…) La suma de $1.540.000 indexada a la presente fecha conforme al IPC de las series de empalme del DANE asciende a $1.617.000, conforme a la siguiente fórmula: Capital indexado = $1’540.000 * 132.5 = 1.617.000 125.3 5.
Apelación 5.1 La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, y consideró que contrario a lo señalado por el Tribunal, el peritazgo aportado por la demandante cumplía los requisitos para su total valoración, de tal forma que todos los ítems que allí se indicaban debían ser pagados y reconocidos en la providencia que decidió el incidente. 5.2 En ese orden de ideas, la demandante señaló que, de conformidad con el dictamen pericial, no solo se debió reconocer los honorarios por la toma de foto (que actualizados correspondieron a $1.540.000), sino que también debieron haber sido reconocidos los honorarios por uso de imagen que ascendieron a $60.340.000, así como las regalías por posicionamiento de marca. 5.3 Frente a esto último, la parte impugnante señaló que en forma errónea el Tribunal señaló que los honorarios por la toma de la foto también incluían los honorarios por uso de la imagen cuando en el dictamen pericial en forma clara se especificó que ello no era así; además, los honorarios por uso de la imagen se encontraban debidamente sustentados y la imagen de la actora seguía siendo utilizada en redes sociales 5.3 El 6 de noviembre de 2018, se admitió el recurso de apelación y se dejó a disposición de la parte contraria el memorial que lo sustenta (f. 281, c. segunda instancia).
La Industria Licorera de Caldas se opuso a que se accedieran a las peticiones de la parte actora y solicitó se confirmara la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas (f. 283-287, c. segunda instancia). II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo previsto en el ordenamiento procesal administrativo, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación contra la providencia que decidió el incidente de liquidación de la condena en abstracto, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.
En efecto, tanto el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2] como el anterior Código Contencioso Administrativo[3] disponen que sea esta Corporación la competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la decisión del Tribunal Administrativo que resuelve en primera instancia el incidente de regulación de perjuicios.
Así mismo, comoquiera que el incidente corresponde una controversia relativa a pretensiones de reparación directa, su conocimiento es de esta Sección de acuerdo con las reglas de distribución de trabajo entre las Secciones de la Corporación establecidas en el reglamento -Acuerdo 58 de 1999[4]-[5]. Por último, acogiendo la postura mayoritaria de la Sala de Subsección, corresponde al despacho proferir la decisión en el presente asunto. 4.
Caso concreto Una revisión al recurso de apelación presentado por la parte actora evidencia que aquella se encuentra inconforme con la tasación del perjuicio por lucro cesante realizada por el Tribunal de primera instancia, pues considera que la tasación por dicho daño debe contener además de los denominados “honorarios por toma fotografía”, los honorarios por uso de la imagen y las regalías por posicionamiento de marca, ítems estos que se encuentran descritos en el dictamen pericial que fue allegado por la parte demandante.
Para resolver lo anterior y en atención al recurso de apelación, el despacho se limitará a estudiar el dictamen pericial allegado por la parte actora con el objeto de determinar, si con fundamento en este, el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante debe ser aumentado, o si como lo indica la parte accionada, debe mantenerse la tasación realizada por el Tribunal de primera instancia. Cabe indicar que no se estudiarán los otros dos dictámenes periciales obrantes en el plenario, pues el análisis realizado por el Tribunal de primera instancia frente a estos no fue cuestionado por ninguna de las partes y no es objeto del recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Caldas indicó que el dictamen pericial allegado por la parte accionada y el practicado como prueba de oficio no eran suficientes para determinar la existencia del perjuicio, por lo que no los tuvo en cuenta para su tasación, aspecto que no fue controvertido por las partes.
Ahora bien, para analizar el recurso de apelación presentado por la parte actora, es pertinente recordar que en la sentencia del 26 de noviembre de 2015, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que el perjuicio por lucro cesante correspondería al valor comercial de la imagen de Ana Giselle Salazar Quesada utilizada en las vallas publicitarias denominadas “¿Qué tienen en común?”, para lo cual a través de un perito se debía determinar “cuanto era el valor a pagar a una modelo no profesional como la actora en una campaña empresarial expuesta en doce vallas publicitarias ubicadas a la entrada y salida de los principales municipios del departamento de Caldas”.
La parte actora dentro del término de ley promovió el respectivo incidente junto con el cual allegó un dictamen pericial suscrito por los peritos Jennifer Mesa Castro, Julieth Velásquez Arcila y William Roncancio, expertos avaladores pertenecientes a la empresa Asonalprac y quienes frente al perjuicio material en la modalidad de lucro cesante señalaron que este comprendía tres aspectos: i) los honorarios por toma de fotografía, ii) los honorarios por uso de la imagen y iii) las regalías por posicionamiento de marca.
En cuanto a los honorarios por toma de fotografía y uso de la imagen, el despacho encuentra que en su justificación, los peritos no indicaron en que se diferenciaban el uno del otro y simplemente se limitaron a identificarlos a partir de cotizaciones que adjuntaron al dictamen pericial. Así, en relación con los denominados honorarios por toma de fotografía, los peritos allegaron una tabla de homogeneización en la que relacionaron las cotizaciones que realizaron, así (f. 31, c. incidente): Empresa |Valor |Fuente |Factor |Ubicación |Status |Valor Día | |Modelos y protocolo |$784.659 |Agencia Inter |1.6 |Bogotá |A |$1.657.200 | |Modelos y artistas |$878.000 |Agencia Inter |1.5 |Bogotá |A |$1.738.440 | |Top Class Cali |$1.400.000 |Agencia Terre |1 |Cali |A |$1.540.000 | |El molino Agencia |$1.200.000 |Agencia Terre |1.3 |Cali |A |$1.716.000 | | | | | | | | | |Promedio |$1.065.000 | | | | |$1.662.910 | |(…) | | | | | | | | (…) Valor total honorarios toma de foto para la publicidad: Un millón seiscientos sesenta y dos novecientos diez pesos ($1.662.910).
Por su parte, en relación con los llamados honorarios por uso de la fotografía o imagen, los peritos también allegaron una tabla de homogeneización en la que relacionaron las fuentes consultadas, de la siguiente manera (f. 33, c. incidente): Empresa |Modelo |Valor |Fuente |Factor |Ubicación |Status |Valor contrato | |http://www.acom-online.org/php/noticiasver.php?noticia=509&ciudad=1 |Básico |$60.340.000 |Documental Artículo Internet |1.1 |Bogotá |A |$80.312.540 | |http://www.moduti.com/es/blog/es-rentable-ser-modelo- descubre-cuanto-ganan |Básico |$60.340.000 |Agencia Inter |1.1 |Bogotá |A |$80.312.540 | |Contrato 2003 se actualiza valores año 2016 tomando como referencia SMLMV (211) |Claudia Bahamon |$1.400.000 |Agencia Terre |1 |Cali |AAA |$72.737.503 | | | | | | | | | | |Promedio | |$88.718.335 | | | | |$77.787.503 | |(…) | | | | | | | | | (…) Valor total honorarios toma de foto para la publicidad: setenta y siete millones setenta y siete millones setecientos ochenta y siete quinientos veintiocho pesos,/c ($77.787.528).
Como ya fue indicado, una revisión al dictamen pericial da cuenta que los peritos al explicar los honorarios, no indicaron en que se diferenciaban los de toma de fotografía de los llamados uso de la fotografía o imagen, por lo se debe acudir a las fuentes que los peritos citan. Así, en los denominados honorarios por toma de la fotografía se tiene que los peritos acudieron a cuatro cotizaciones, las que fueron aportadas al plenario y que corresponden a las agencias Modelo y Protocolo, Modelos y Artistas, Top Class Cali y el Molino Agencia. En la primera cotización, la agencia Modelo y Protocolo refirió cuánto valía el pago de una modelo (f. 42, c. incidente); sin embargo, en la misma no se especificó si se referían a modelo no tradicional (como sería el caso de la demandante) o si se trata de modelos profesionales.
En la segunda cotización, la agencia Modelos y Artistas se refirió al precio a pagar por una fotografía en 12 vallas promocionales (f. 43-44, c. incidente), incluyendo en el valor, el pago por la modelo, el fotógrafo y el diseño de la valla. Por su parte, la agencia Top Class Cali en su cotización, indicó que el precio a pagar incluía la modelo, la sesión fotográfica de la modelo, el uso de la imagen para valla publicitaria, la fotografía, el vestuario, transporte y alimentación (f. 45, c. incidente).
Mientras que Molino Agencia se refirió al valor por la modelo femenina, el tipo de publicación en la que aparecería con duración de un año y el tiempo de trabajo empleado en la fotografía que es de un día (f. 48, c. incidente). Una revisión a las anteriores cotizaciones da cuenta que en todas ellas se refieren al valor del pago de la modelo y, tratándose de las agencias Top Class Cali y Molino Agencia, dicho pago incluye el uso de la imagen durante el tiempo de publicidad cotizado.
Ahora bien, en relación con los honorarios por uso de la fotografía o imagen, el suscrito Magistrado encuentra que los peritos consultaron tres fuentes, dos de ellas en internet y la tercera fuente referente a un contrato suscrito entre Claudia Bahamon con la aquí demandada. En cuanto a las fuentes de las páginas web, el despacho encuentra que las mismas no son suficientes para indicar que los denominados honorarios por uso de la imagen equivalgan a lo señalado por lo dicho por los peritos, pues en cuento al primer link al buscarse por internet aparece que no se puede encontrar la dirección IP[6] mientras que la segunda página corresponde a un blog de ejercicios o “fitness”.
Los documentos en internet citados por los peritos corresponden a páginas que no pueden ser contrastadas y, aun bajo el supuesto de que puedan ser consultadas, lo dicho en ellas no puede ser tenido en cuenta, pues corresponde más a hechos noticiosos. Por su parte, en relación con el contrato suscrito entre Claudia Bahamón con la aquí demandada, ya en la sentencia del 26 de noviembre de 2015 se indicó que dicho contrato correspondía a una modelo profesional, cosa diferente a la actora, quien corresponde a una modelo no tradicional, por lo que el pago de honorarios varía entre una y otra, aspecto que también se observa en las cotizaciones allegadas por los peritos.
Los peritos tomaron como referencia dicho contrato, cuyas características y términos son diferentes a los hechos reclamados por la actora, de allí que el mismo no podía ser tomado como parámetro para fijar los ingresos dejados de percibir por la actora por el uso de la imagen. Luego entonces, el despacho observa que no pueden tenerse como ciertos los honorarios denominados por “uso de la imagen”, ni mucho menos indicar que estos son diferentes en cuanto a los llamados honorarios “por toma de la imagen”, pues como lo apreció el Tribunal de primera instancia, en dos de las cotizaciones allegadas por los peritos de las agencias de modelaje, se incluye el uso de la imagen en los honorarios de toma de la fotografía. Así pues, se tiene que la tasación realizada por el a quo es acorde con la realidad probatoria, por lo que el despacho la mantendrá previa actualización de la condena[7]: VP: VH x INDICE FINAL (octubre de 2019[8]) NDICE INICIAL (agosto de 2018[9]) VP = $1.617.000 * 103,43 99,30 VP = $1.684.253 De otro lado, en cuanto a los llamados honorarios por posicionamiento de marca, el despacho observa que los peritos explicaron que este “se utiliza para diferenciar el producto y asociarlo con los atributos deseados por el consumidor.
Para ello se requiere tener una idea realista sobre lo que opinan los clientes de lo que ofrece la compañía y también saber lo que se quiere que los clientes meta piensen (…) la metodología del posicionamiento se resume en cuatro puntos: 1. Identificar el mejor atributo de nuestro producto, 2. conocer la posición de los competidores en función a ese atributo, 3. decidir la estrategia en función de las ventajas competitivas y 4. comunicar el posicionamiento al mercado a través de la publicidad”.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, en el dictamen se indicó que los honorarios por posicionamiento de marca se habían originado, toda vez que la publicidad aún se encontraba en internet. Al respecto, el Tribunal de primera instancia negó el reconocimiento de dichos honorarios, al indicar que lo señalado en internet corresponde a una noticia más no a una publicidad como tal, aspecto que no es compartido por la parte impugnante.
Sobre el particular, el despacho confirmará la decisión de primera instancia, pues en primer lugar, los peritos hacen referencia a un aspecto que no fue objeto de análisis en la sentencia del 26 de noviembre de 2015. En dicha decisión se indicó que el perjuicio corresponde a los ingresos dejados de percibir por la publicidad en 12 vallas, y en ningún momento se habló de los ingresos dejados de percibir por ingresos en publicaciones en páginas de internet; reconocerlos sería ir más allá de los parámetros de la sentencia del 26 de noviembre de 2015, lo que no se puede hacer y, en todo caso, lo cierto es, que como lo señaló el a quo, en ningún momento se probó que la imagen de la señora Ana Giselle Salazar ayudó al posicionamiento de la marca aguardiente Cristal, de allí a que el perjuicio reclamado por la accionante será negado.
En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la providencia del 6 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, la cual quedará de la siguiente forma:
PRIMERO: REGULAR los perjuicios materiales por lucro cesante que debe pagar la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS a la señora Ana Giselle Salazar Quesada en la suma de un millón seiscientos ochenta y cuatro mil doscientos cincuenta y tres pesos ($1.684.253).
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia impugnada. TERCERO Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] La sentencia del 26 de noviembre de 2015 quedó ejecutoriada el 10 de marzo de 2016 (f. 319, c. ppal) y el incidente fue presentado el 9 de junio de 2016 (f. 6, c. incidente), esto es, dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de la providencia en los términos del artículo 172 del C.C.A [2] El artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica que esta Corporación es competente por el factor funcional para conocer el presente asunto por cuanto se trata de apelación de un auto proferido en primera instancia por un Tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que de acuerdo con el artículo 243 de la misma norma es susceptible de alzada.
Así mismo, el artículo 125 ibídem indica que corresponde al ponente dictar las providencias que no están atribuidas expresamente a las salas de decisión, siendo estas últimas aquellas a las que se refieren los numerales 1 al 4 del artículo 243 del CPACA. [3] El artículo 129 del Código Contencioso Administrativo señala que, “el Consejo de Estado conocerá en segunda instancia de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”[4].
A su vez, el artículo 181[5] de la misma normatividad dispone que, contra el Auto que resuelva sobre la liquidación de condenas procede el recurso de apelación. De igual forma el Artículo 146-A. indica que Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.
“Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. [6] Modificado por los siguientes acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015. [7] “Artículo 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES.
Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: “(…) “Sección Tercera “(…) “5. Los procesos de reparación directa por hechos, omisiones u operaciones administrativas a que se refieren el artículo 86 del C. C. A., y el inciso 3 del artículo 35 de la Ley 30 de 1988.(…)”. [8] Página de internet que fue consultada el día 22 de noviembre de 2019 a las 12:40 p.m. [9] Es de resaltar que la parte actora no manifestó inconformidad con la tasación en relación con los honorarios de toma de la fotografía, y por el contrario, solicito se reconocieran los otros dos acápites relacionados en el peritazgo referidos a uso de la imagen y posicionamiento de marca. [10] Último índice de precios al consumidor vigente al momento de proferirse el presente auto. [11] Fecha del auto que resolvió el incidente de la liquidación de la condena de primera instancia.