CONTRATO REALIDAD / ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL CONTRATO REALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA [E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera (…) (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 50001-23-31-000-2009-00334-01(2784-16) Actor: LUIS GABRIEL PÉREZ AMADOR Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO Referencia: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Caldas (sala dual de descongestión)[1], mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 1 a 29). El señor Luis Gabriel Pérez Amador, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Departamental de Villavicencio, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
(i) Se declare «[…] nulo el acto administrativo contenido en el oficio sin número del 30 de marzo de 2009 y recibido el 03 de abril, suscrito por […] [el] Gerente de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, en el cual se atendió el derecho de petición […]»; (ii) se «interprete» que las órdenes de prestación de servicios suscritas entre las partes, son prueba de una «[…] situación legal y reglamentaria, por la naturaleza de la función encomendada y por haberse presentado todos los elementos de una relación laboral […]»; y (iii) se declare «[…] nula la decisión administrativa de no cancelar […] [las] prestaciones sociales en los mismos términos que los funcionarios de planta que desarrollan idénticas funciones, por la supuesta vinculación por medio de unas [ó]rdenes de servicios aparente[s], y por ende que se declare que la vinculación inicial del actor era de carácter indefinido y sin fecha previa de retiro, y terminó por renuncia voluntaria».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, «[…] sean cancelados conforme a las funciones del cargo que ejercía […]», las siguientes prestaciones sociales: auxilio de cesantías; intereses a las cesantías; vacaciones; primas de vacaciones, servicios, extralegal, navidad y técnica; aportes a salud y pensión que le correspondían a la demandada; retención en la fuente; y dotaciones no suministradas.
Además, la «condena económica» y perjuicios morales. En forma subsidiaria, se declare que «[…] tanto las [ó]rdenes como las adiciones de las mismas […] son nul[a]s, en todas sus partes, por haber sido expedid[a]s de manera irregular y con desvío de poder», y que «[…] estuvo vinculado a la administración […] como servidor público, no contratista, mediante el estatuto de la situación legal y reglamentaria, con los efectos que aluden las pretensiones principales […]». 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que estuvo vinculado a la demandada, en condición de médico general, desde el 1º. de enero de 2003, sin solución de continuidad y mediante órdenes de prestación de servicios. Que «[l]as labores que hubo de cumplir […] no diferían en nada de las cumplidas por los médicos vinculados laboralmente […]», por lo que «[…] se sometían al mismo régimen de trabajo […]», en relación con el reglamento interno, la jornada laboral, el sistema disciplinario y las órdenes que recibían del coordinador de la unidad funcional de urgencias de la ESE demandada, quien emitía directrices escritas o verbales.
Dice que «[l]os [m]édicos generales de planta, devengaban además del salario mensual superior […], las prestaciones sociales y todos los beneficios de la convención colectiva […]», al propio tiempo que «[e]l horario de trabajo era establecido por la demandada por medio de agendas de trabajo que eran de obligatorio cumplimiento […]», sin tener «[…] ninguna clase de autonomía, pues si necesitaba retirarse de sus labores durante el cumplimiento de las jornadas establecidas por el Hospital […] tenía que pedirle permiso a su jefe inmediato». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277 de la Constitución Política; 8 de la Ley 4ª. de 1990; 1 y siguientes de la Ley 64 de 1946; 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970; 26 (inciso 2), 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; y 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973.
Así como la Ley 790 de 2002 y los Decretos 1660 de 1978 y 1333 de 1986. Aduce que «[…] el acto administrativo del 30 de marzo de 2009, se fundamenta en un hecho inexistente, en un aspecto fáctico que no ocurrió, como lo es el de [ó]rdenes o contratos de prestación de servicios al tenor de lo normado en el numeral 3º. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993».
Que «[…] para la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, sus trabajadores tienen la categoría de empleados públicos, y con el actor se dieron todos los elementos esenciales, básicos y comunes a trabajadores particulares, trabajadores oficiales y empleados públicos, que son independientes del beneficiario del trabajo y del vínculo contractual o legal y reglamentario, dado que corresponden a la naturaleza y esencia del trabajo subordinado como fenómeno […]».
Arguye que «[s]iendo el cargo desempeñado por el actor MÉDICO GENERAL, con funciones permanentes en la entidad demandada, era imperativo […] haberlo vinculado directamente, y no a través de contratos u [ó]rdenes de prestación de servicios, [lo que se traduce en una] práctica esquilmatoria [sic] nefasta y torciera contra los intereses de los trabajadores, con el único fin de apropiarse de las prestaciones sociales y cesantías de éstos […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 49 a 55).
La demandada, por intermedio de apoderada, indica que «[e]ntre las partes en litigio su relación siempre se ha soportado en un contrato de prestación de servicios profesionales, en los términos de la ley 80 de 1993. En el contrato se dispuso que este no generaría relación laboral entre el contratista y el Hospital […] y por tanto tampoco se reconocerían prestaciones sociales, ni de emolumentos de ningún tipo diferentes a la remuneración».
Que «[…] entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación […]». 1.6 Providencia apelada (ff. 334 a 343).
El Tribunal Administrativo de Caldas (sala dual de descongestión), mediante sentencia proferida el 20 de noviembre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones (sin condena en costas), al considerar que «[…] la estrecha relación entre el objeto misional del Hospital demandado y el objeto contractual, al punto que el actor desarrollaba las misma[s] labores que los médicos generales de planta, y trabajaba bajo órdenes e instrucciones de los coordinadores o jefes de área del Hospital» y también que «[…] no se constató que el servicio prestado por el contratista requiriera de conocimientos especializados en cierta área del saber de la medicina, lo que es igual a decir que las órdenes de servicios no buscaban suplir algún vacío […]»; por ende, al carecer «[…] de autonomía y dependencia, y […] bajo supervisión, puede afirmarse sin vacilaciones que el contrato de prestación de servicios derivó en un contrato de trabajo […]».
Por último, sostuvo que no operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, habida cuenta que no transcurrió más de 3 años desde la fecha en que se terminaron de prestar los servicios y cuando se formularon la petición y la demanda. Tampoco se configuró frente a «[…] las prestaciones causadas antes del 29 de abril de 2006, contado desde la fecha de la petición, porque no existió solución de continuidad entre los contratos, y frente a casos similares la Jurisprudencia decantada del Consejo de Estado ha señalado que el derecho lo origina la sentencia». 1.7 Recurso de apelación (ff. 346 a 348).
La demandada, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[e]l demandante pretende obtener el status de empleado público y a la vez obtener los beneficios de la convención colectiva de [t]rabajadores oficiales del Hospital, en virtud de una vinculación laboral». Que «[…] el juzgador no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado en providencia del 9 de abril de 2014 […] cambió su postura» frente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, en el sentido que «[…] si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor a 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar[la] […] y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan»; en el sub lite, el actor «[…] presentó reclamación escrita […] el día 30 de marzo de 2009, cuando ya había transcurrido más de tres años respecto de los derechos prestacionales de los años 2003, 2004, 2005 hasta febrero de 2006».
Por último, acusa una «[…] errónea valoración de las pruebas al otorgarle pleno valor probatorio a la prueba testimonial al concluir que […] la subordinación es el cumplimiento de un horario, el cual era determinado por la entidad, cuando lo que realmente se prueba con esto es la necesaria coordinación para realizar la actividad contratada», y lo mismo ocurre con el cumplimiento de turnos. Por tanto, «[…] la relación que existió entre [las partes], del 1 de enero de 2003 al 30 de mayo de 2007, fue una relación contractual, cuyo objeto era la prestación de servicios profesionales como médico general, para ser ejecutados bajo la modalidad de turnos en la Unidad funcional asignada».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandada fue concedido mediante proveído de 25 de mayo de 2016 (f. 353) y admitido por esta Corporación a través de auto de 14 de julio de 2017 (f. 358), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 9 de abril de 2018 (f. 360), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por la demandada y por el último de ellos. 2.1.1 Ministerio Público (ff. 365 a 371).
El procurador tercero delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea confirmada, habida cuenta que «[…] si bien la ley permite la contratación temporal para el cumplimiento de funciones misionales, siempre que no puedan realizarse con el personal de la planta propia, también lo es que tales vinculaciones no pueden tener vocación de perpetuidad, larga duración o simple continuidad, pues de ser así, las instituciones al revisar sus necesidades deben acudir a la creación de los cargos o empleos que se requieran para dar respuesta a la sociedad con respecto a su misión institucional […]».
En ese sentido, en el presente asunto se encuentra acreditada la relación laboral, y por ende, «[…] la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas está ajustada al ordenamiento y al precedente vertical, en cuanto toma de allí los conceptos básicos para declarar la nulidad del acto acusado y abrir así la posibilidad de condenar al demandado al pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar oportunamente al actor por sus servicios personales durante el lapso de prestación de servicios». 2.1.2 Parte demandada (ff. 361 a 363).
Reitera los argumentos planteados en su escrito de apelación. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a (i) determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de su vinculación mediante contrato de prestación de servicios, y en consecuencia, si tiene derecho al pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como médico general, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; y de ser cierta esta hipótesis, (ii) si hay lugar o no a declarar el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción frente a las prestaciones sociales. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como médico general en la ESE Hospital Departamental de Villavicencio desde el 1º. de enero de 2003 hasta mayo de 2007, según constancia emanada del subgerente asistencial de la entidad demandada (ff. 207 y 208), en cumplimiento de las siguientes órdenes de servicios: |No.|Término | |1 |1 al 31 de enero de 2003 | |2 |1 a 28 de febrero de 2003 | |3 |1 a 31 de marzo de 2003 | |4 |1 a 30 de abril de 2003 | |5 |1 a 31 de mayo de 2003 | |6 |1 a 30 de junio de 2003 | |7 |1 a 31 de julio de 2003 | |8 |1 a 31 de agosto de 2003 | |9 |1 a 30 de septiembre de 2003 | |10 |1 de octubre a 31 de diciembre de | | |2003 | |11 |1 a 31 de enero de 2004 | |12 |1 de febrero a 31 de julio de 2003 | |13 |1 a 31 de agosto de 2004 | |14 |1 a 30 de septiembre de 2004 | |15 |1 a 31 de octubre de 2004 | |16 |1 a 30 de noviembre de 2004 | |17 |1 a 31 de diciembre de 2004 | |18 |1 al 31 de enero de 2005 | |19 |1 a 28 de febrero de 2005 | |20 |1 a 31 de marzo de 2005 | |21 |1 a 30 de abril de 2005 | |22 |1 a 31 de mayo de 2005 | |23 |1 a 30 de junio de 2005 | |24 |1 a 31 de julio de 2005 | |25 |1 a 31 de agosto de 2005 | |26 |1 a 30 de septiembre de 2005 | |27 |1 a 31 de octubre de 2005 | |28 |1 a 30 de noviembre de 2005 | |29 |1 a 31 de diciembre de 2005 | |30 |1 al 31 de enero de 2006 | |31 |1 a 28 de febrero de 2006 | |32 |1 a 31 de marzo de 2006 | |33 |1 a 30 de abril de 2006 | |34 |1 a 31 de mayo de 2006 | |35 |1 a 30 de junio de 2006 | |36 |1 a 31 de julio de 2006 | |37 |1 a 31 de agosto de 2006 | |38 |1 a 30 de septiembre de 2006 | |39 |1 a 31 de octubre de 2006 | |40 |1 a 30 de noviembre de 2006 | |41 |1 a 31 de diciembre de 2006 | |42 |1 al 31 de enero de 2007 | |43 |1 a 28 de febrero de 2007 | |44 |1 a 31 de marzo de 2007 | |45 |1 a 30 de abril de 2007 | |46 |176 horas de mayo de 2007 | b) El 23 de abril de 2009, el actor solicitó de la gerente de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio el reconocimiento de la relación laboral que consideró existir entre ellos (f. 24). c) La anterior reclamación fue atendida a través de oficio de 30 de marzo de 2009, de manera negativa (f. 25), al indicar que «[…] la regulación de servicios prestados como contratista, se hicieron bajo los parámetros de independencia profesional y atendiendo el desarrollo de actividades de cada área funcional conforme a las capacidades profesionales de cada contratista, sin que generara algún tipo de vínculo laboral, ni prestaciones sociales». d) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Nubia Alcántara Robayo, Martín Fernando Duarte Gómez y Luz Aída García López, quienes coinciden en afirmar que los contratistas no podían modificar los horarios porque eran asignados por la entidad, así como ejercían las mismas funciones que el personal de planta y recibían instrucciones, supervisión y llamados de atención de los coordinadores de las diferentes áreas del Hospital (ff. 290 a 293, 295 a 298 y 302 a 305).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó sus servicios como médico general en la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, vinculado a través de órdenes de servicios durante el período comprendido entre el 1º. de enero de 2003 y mayo de 2007. En el ejercicio de las funciones se encuentra claramente demostrada la existencia de dos de los elementos de la relación laboral, por un lado, la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por la accionada como médico general, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que con ocasión de las órdenes de servicio se estipuló un pago por su labor, con cargo al presupuesto de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).
En lo concerniente a la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente estatal demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Lo primero que ha de precisarse es que la entidad demandada tiene como misión la de prestar «[…] servicios de salud de mediana y alta complejidad con enfoque integral orientado a la seguridad del paciente, la atención humanizada y la satisfacción del usuario y su familia […]», por lo que, contrario a lo expresado en el escrito de alzada, la funciones desempeñadas por el accionante no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión. También se advierte que no le asiste razón a la apelante frente al argumento de que por ser una relación contractual a la luz de lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no podría tenerse un vínculo laboral, pues, como se explicó en precedencia, dentro de este proceso se acreditó la existencia de los 3 elementos de dicho vínculo, tal como lo determinó el a quo y lo verificó esta Corporación. En el mismo sentido, frente al sustento de que debía existir una coordinación para el adecuado cumplimiento de las órdenes de prestación de servicios suscritas, no le asiste razón a la demandada, puesto que de los documentos allegados y las declaraciones recaudadas no existe duda sobre la inexistencia en la distinción entre el personal de planta y los contratistas, con cumplimiento de idénticas funciones y disparidad en pagos, por lo que igualmente se descarta la afirmación de no configuración de los elementos propios de la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración), cuanto más si los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera como el demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en conjunto con las órdenes obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada o dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del coordinador de cada área.
Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el reclamante se vinculó a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a través de sucesivas órdenes de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[5].
Por otro lado, en lo que atañe al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de los derechos laborales reclamados, se advierte que en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[6], la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, se tiene que en atención a que el accionante laboró para la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, por medio de órdenes de prestación de servicios del 1º. de enero de 2003 a mayo de 2007, sin ninguna interrupción, y dada la fecha en que formuló la respectiva solicitud (23 de abril de 2009), las prestaciones sociales a las que tiene derecho son las derivadas de las siguientes órdenes, pues respecto de las anteriores se encuentran prescritas[7]: |No.|Período total o parcial | |33 |23 a 30 de abril de 2006 | |34 |1 a 31 de mayo de 2006 | |35 |1 a 30 de junio de 2006 | |36 |1 a 31 de julio de 2006 | |37 |1 a 31 de agosto de 2006 | |38 |1 a 30 de septiembre de 2006 | |39 |1 a 31 de octubre de 2006 | |40 |1 a 30 de noviembre de 2006 | |41 |1 a 31 de diciembre de 2006 | |42 |1 al 31 de enero de 2007 | |43 |1 a 28 de febrero de 2007 | |44 |1 a 31 de marzo de 2007 | |45 |1 a 30 de abril de 2007 | |46 |176 horas de mayo de 2007 | Lo anotado comoquiera que no es dable conceder los emolumentos prestacionales derivados de las órdenes con anterioridad al 23 de abril de 2006, porque fueron pedidos por fuera de los tres años señalados como el término para su prescripción extintiva, por lo que no resulta ajustada a derecho la determinación del a quo, consistente en que no había operado el referido fenómeno; cabe destacar que se debe tener en consideración para su contabilización, no la finalización de la última orden, sino la de cada una, en razón a que la ocurrencia de los tres elementos de la relación laboral se estudia respecto de la ejecución de cada orden bilateral.
Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016 y lo ordenó el a quo, la accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido del 1º. de enero de 2003 a mayo de 2007) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de médico general con igual o similares funciones o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema en vigencia de sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, durante la ejecución de las mencionadas órdenes.
Asimismo, resulta oportuno declarar en este fallo que el tiempo trabajado por el reclamante bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios durante el período comprendido entre el 1º. de enero de 2003 y mayo de 2007 se debe computar para efectos pensionales. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demandada, en cuanto a la existencia de una relación laboral entre las partes, y se modificará su ordinal tercero, en el sentido de declarar que operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción frente a las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 23 de abril de 2006, excepto en relación con los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por ser imprescriptibles.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Caldas (sala dual de descongestión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Luis Gabriel Pérez Amador contra la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Modifícase el ordinal tercero de la sentencia apelada, en el sentido de declarar que operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción frente a las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 23 de abril de 2006, excepto en relación con los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por ser imprescriptibles, según las razones expuestas. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] El proceso inició su trámite en el Tribunal Administrativo del Meta y de conformidad con el artículo 28 del acuerdo PSAA15-10363 de 30 de junio de 2015 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura fue remitido a su homólogo en el departamento de Caldas, para que fuera emitida la sentencia correspondiente y luego ser devuelto al despacho de origen, como en efecto ocurrió. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. [5] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [6] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [7] En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador.