ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Inhibitorio ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO DERIVADO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLO INHIBITORIO SÍNTESIS DEL CASO: […] se afilió al Instituto de Seguros Sociales, días después sufrió un accidente de trabajo, posteriormente la entidad encontró irregularidades y una posible falsedad en el documento de afiliación y, por ello, formuló denuncia, suspendió la prestación de servicios de salud y después ordenó la desafiliación del paciente.

El demandante aduce falla en el servicio médico, en la denuncia, en la suspensión y en la desafiliación. PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si la comparecencia de […] a un proceso penal como sindicado configura un daño antijurídico. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / LEY 1107 DE 2006 – ARTÍCULO 1 / LEY 446 DE 1998 PROCEDENCIA DE LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Impugnación de acto administrativo por legalidad / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLO INHIBITORIO La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto (art. 85 C.C.A.). […] Como la demandante considera que la suspensión de los servicios médicos y la desafiliación al sistema de salud le ocasionaron un daño antijurídico, la acción idónea para obtener los perjuicios es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, pues dichas decisiones se materializaron a través del Oficio nº. 1540 del 30 de marzo de 1998 y la Resolución nº. 1350 del 7 de abril de 1999, respectivamente.

Como esos actos administrativos no fueron demandados, la Sala se declarará inhibida para conocer estas pretensiones. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad.

Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la administración se debe perseguir a través de la acción de reparación directa. CRITERIOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por la responsabilidad médica y por la interposición de una denuncia de una entidad estatal (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El fenómeno de caducidad para demandar se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar. Término que, como ha señalado la jurisprudencia, está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar ante las autoridades competentes.

La caducidad tiene lugar justamente cuando expira ese término perentorio fijado por la ley. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EXCEPCIÓN AL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Desconocimiento del hecho generador del daño El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

Excepcionalmente, si al momento de producirse el hecho causante del daño no podía conocerse, el término no debe contarse desde la fecha siguiente a cuando se produjo la actuación causante del daño, sino desde que el afectado lo conoció. Este criterio jurisprudencial hoy está previsto en el artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA. La parte demandante -en este excepcional evento- tiene la carga de demostrar por qué no pudo conocer del daño al momento en que se causó y cuándo tuvo conocimiento de su existencia. […] Como el término de caducidad de dos años previsto para las acciones indemnizatorias comienza a contarse a partir del día siguiente al conocimiento de del daño, conforme al artículo 136.8 CCA, ese plazo corrió desde el 2 de noviembre de 1996, fecha siguiente a la determinación de las secuelas de las lesiones que sufrió […] por traumatismo del miembro superior derecho por arrancamiento y avulsión alta del plexo braquial más fractura abierta grado III B infectada del tercio medio del húmero.

Evolución 5 meses […], y vencía el 2 de noviembre de 1998. De modo que a la presentación de la demanda, el 8 de octubre de 2003, había operado el fenómeno preclusivo de la caducidad, frente a esta pretensión, según da cuenta el sello de recibido de la demanda […]. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico.

CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO La jurisprudencia ha definido el daño como la afectación de un derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico y se caracteriza por ser cierto, personal y directo. DEBER DE COLABORAR CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / OBLIGACIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO / OBLIGACIÓN DE DENUNCIA PENAL Toda persona debe acatar los mandatos de la Constitución y de las leyes, conforme con los artículos 4 inc. 2, 6 inc. 1 y 95 inc. 2 constitucionales, que retomaron lo dispuesto por los artículos 9 y 18 CC, 56 y 57 CRPM y 66 CCA (hoy 89 CPACA).

A su vez, el artículo 95.7 previó el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia. Con esta perspectiva, el artículo 25 del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos (hoy 67 de la Ley 906 de 2004), dispuso que los servidores públicos deben iniciar la investigación de los delitos que por cualquier medio conozcan, si tienen competencia, o informar de inmediato a la autoridad respectiva.

En cuanto a los particulares, el precepto les impone el deber de denunciar los ilícitos de los que tengan noticia y cuya investigación fuera oficiosa. Por su parte, el artículo 136 previó que el sindicado adquiere la condición de sujeto procesal desde su vinculación a la indagatoria y, con ello, la obligación de comparecer al proceso penal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 89 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 67 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 47001-23-31-000-2004-00311-01(40851) Actor: WILFRIDO JOSÉ TÁMARA GUERRERO Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-La nulidad y restablecimiento del derecho procede para reparar daños provenientes de actos administrativos.

EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas. CONOCIMIENTO DEL HECHO GENERADOR DEL DAÑO- Presupuestos para que excepcionalmente determine el conteo de la caducidad. CADUCIDAD EN REPARACIÓN DIRECTA-El demandante que alega el desconocimiento del daño cuando se causó tiene la carga de probar por qué no pudo conocerlo y desde cuándo supo que aconteció. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.

INFRACCIÓN PENAL-Deber de dar aviso a la autoridad competente. PROCESO PENAL-La comparecencia de un particular ante la autoridad penal no configura un daño antijurídico. La Sala, de conformidad con el inciso 3º del artículo 63A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de febrero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró probada la excepción caducidad.

SÍNTESIS DEL CASO Wilfrido José Támara Guerrero se afilió al Instituto de Seguros Sociales, días después sufrió un accidente de trabajo, posteriormente la entidad encontró irregularidades y una posible falsedad en el documento de afiliación y, por ello, formuló denuncia, suspendió la prestación de servicios de salud y después ordenó la desafiliación del paciente.

El demandante aduce falla en el servicio médico, en la denuncia, en la suspensión y en la desafiliación.

ANTECEDENTES El 8 de octubre de 2003, Wilfrido José Támara Guerrero, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión del tratamiento médico que recibió por un accidente de trabajo, la denuncia que presentó en su contra, la suspensión y desafiliación del sistema general de salud y pensión. Solicitó 1.000 SMLMV por perjuicios morales; 2.000 SMLMV por daño a la vida de relación; $1’587.577 más USD$2.277,34 por daño emergente; $27’800.000 por lucro cesante consolidado y la suma que se fije en el proceso, por la disminución laboral del 60%, desde el 30 de octubre de 2003 hasta su vida laboral probable, por lucro cesante futuro.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que sufrió un accidente de trabajo y el Instituto de Seguros Sociales prestó un deficiente servicio médico, pues el tratamiento no fue adecuado y las decisiones médicas fueron negligentes y tardías. Agregó que el instituto le causó perjuicios al denunciarlo por falsedad en documento privado y estafa, suspenderle los servicios médicos y desafiliarlo del sistema de salud.

El 14 de abril de 2004 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el Instituto de Seguros Sociales señaló que la denuncia, la suspensión de servicios y la desafiliación estuvieron fundamentadas en serios indicios de la suplantación de la firma del demandante en el formato de afiliación. Propuso la excepción de ineptitud de la demanda.

El 11 de octubre de 2010 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante reiteró lo expuesto. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. El 9 de febrero de 2011, el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia declaró la caducidad frente a las pretensiones de responsabilidad médica y la indebida acumulación de pretensiones frente a la suspensión y desafiliación al sistema de salud.

Consideró que no se demostró el daño por el trámite del proceso penal. La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 18 de marzo de 2011 y admitido el 27 de abril siguiente. La demandante esgrimió que el término de caducidad se extendió hasta cuando la Fiscalía lo absolvió -28 de enero de 2002-, época en que tuvo certeza del daño. El 19 de mayo de 2011 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto y el Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996[1]. Acción procedente 2. El demandante afirmó que el Instituto de Seguros Sociales, al suspender la prestación de los servicios de salud y desafiliarlo del sistema -a través del oficio nº. 1540 del 30 de marzo de 1998 y la Resolución nº. 1350 del 7 de abril de 1999, respectivamente- generó el daño antijurídico alegado, porque sus decisiones impidieron que recibiera el tratamiento médico adecuado. 2.1 La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto (art. 85 C.C.A.).

La acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la administración se debe perseguir a través de la acción de reparación directa[2].

Como la demandante considera que la suspensión de los servicios médicos y la desafiliación al sistema de salud le ocasionaron un daño antijurídico, la acción idónea para obtener los perjuicios es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, pues dichas decisiones se materializaron a través del Oficio nº. 1540 del 30 de marzo de 1998 y la Resolución nº. 1350 del 7 de abril de 1999, respectivamente.

Como esos actos administrativos no fueron demandados, la Sala se declarará inhibida para conocer estas pretensiones. 2.2 La demandante señaló que el Instituto de Seguros Sociales incurrió en falla en la prestación del servicio médico, porque no recibió el tratamiento adecuado y las decisiones médicas fueron tardías. Agregó que la demandada también es responsable por haber formulado denuncia en su contra por un presunto concurso de delitos.

La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo[3], en este caso por la responsabilidad médica y por la interposición de una denuncia de una entidad estatal (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Demanda en tiempo 3. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a declarar cualquier hecho exceptivo, como es justamente la configuración del hecho jurídico de la caducidad del término para intentar la acción. El fenómeno de caducidad para demandar se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar.

Término que, como ha señalado la jurisprudencia, está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar ante las autoridades competentes. La caducidad tiene lugar justamente cuando expira ese término perentorio fijado por la ley. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

Excepcionalmente, si al momento de producirse el hecho causante del daño no podía conocerse, el término no debe contarse desde la fecha siguiente a cuando se produjo la actuación causante del daño, sino desde que el afectado lo conoció[4]. Este criterio jurisprudencial hoy está previsto en el artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA.

La parte demandante -en este excepcional evento- tiene la carga de demostrar por qué no pudo conocer del daño al momento en que se causó y cuándo tuvo conocimiento de su existencia[5]. 3.1 La demanda afirma que Wilfrido José Támara Guerrero sufrió un accidente de trabajo el 2 de mayo de 1996 y como consecuencia de ello perdió el 60% de la capacidad laboral.

Adujo que no recibió el tratamiento médico adecuado y que los exámenes y procedimientos fueron tardíos. Con la demanda se allegó informe patronal de accidente de trabajo [hecho probado 7.2], acta de junta quirúrgica de ortopedia nº. 003 del 1º de noviembre de 1996 [hecho probado 7.3] y comunicación del 25 de abril de 1997, en la que se hace referencia a dos juntas médicas que evaluaron el caso el 10 y 17 de marzo de 1997 (f. 28 a 30 c.1).

Como el término de caducidad de dos años previsto para las acciones indemnizatorias comienza a contarse a partir del día siguiente al conocimiento de del daño, conforme al artículo 136.8 CCA, ese plazo corrió desde el 2 de noviembre de 1996, fecha siguiente a la determinación de las secuelas de las lesiones que sufrió Wilfrido José Támara Guerrero por traumatismo del miembro superior derecho por arrancamiento y avulsión alta del plexo braquial más fractura abierta grado III B infectada del tercio medio del húmero.

Evolución 5 meses [hecho probado 7.3], y vencía el 2 de noviembre de 1998. De modo que a la presentación de la demanda, el 8 de octubre de 2003, había operado el fenómeno preclusivo de la caducidad, frente a esta pretensión, según da cuenta el sello de recibido de la demanda (f. 16 c. 1). 3.2 El demandante afirma que el Instituto de Seguros Sociales incurrió en una falla del servicio, pues lo denunció por el presunto concurso de delitos de falsedad en documento privado y estafa y, posteriormente, un juez lo absolvió porque no existía indicio grave en su contra.

La demanda se interpuso en tiempo -8 de octubre de 2003- porque la sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el 5 de febrero de 2002 [hecho probado 7.11]. Legitimación en la causa 4. Wilfrido José Támara Guerrero es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, pues fue el sujeto pasivo de la investigación penal [hechos probados 7.5, 7.9 y 7.11].

El Instituto de Seguros Sociales está legitimado en la causa por pasiva, pues fue la entidad que formuló denuncia contra el demandante [hecho probado 7.5]. II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la comparecencia de Wilfrido José Támara Guerrero a un proceso penal como sindicado configura un daño antijurídico. III. Análisis de la Sala 5.

Como la sentencia de primera instancia negó las pretensiones y fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 del CPC. 6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación[6], consideró que tenían mérito probatorio. Hechos probados 7.

De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 25 de abril de 1996, Wilfrido José Támara Guerrero diligenció y presentó el formulario de solicitud de vinculación al Instituto de Seguros Sociales, según da cuenta copia simple del formulario (f. 89 c.1). 7.2 El 2 de mayo de 1996, Wilfrido José Támara Guerrero sufrió un accidente de trabajo, según da cuenta copia simple del informe patronal de accidentes de trabajo del Instituto de Seguros Sociales (f. 94 a 96 c. 1). 7.3 El 1º de noviembre de 1996, la clínica del Instituto de Seguros Sociales llevó a cabo junta quirúrgica de ortopedia que estudió la evolución de las heridas de Wilfrido José Támara Guerrero y ordenó procedimientos médicos, según da cuenta copia simple del acta (f. 99 y 100 c. 1). 7.4 El 29 de septiembre de 1997, el director de la oficina de auditoría interna del Instituto de Seguros Sociales presentó al presidente de la entidad informe ejecutivo por posible falsedad en el diligenciamiento del formato de vinculación de Wilfrido José Támara Guerrero, según da cuenta copia auténtica de la comunicación nº.

ISS.DAI. 2033 (f. 317 a 319 c.1). 7.5 El 5 de enero de 1998, el gerente administrativo del Instituto de Seguros Sociales formuló denuncia contra Wilfrido José Támara Guerrero, por las irregularidades en los documentos de vinculación del trabajador, según da cuenta copia auténtica de la providencia del 28 de enero de 2002, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta que absolvió al procesado (f. 180 a 197 c. 1). 7.6 El 3 de febrero de 1998, la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria del Instituto de Seguros Sociales resolvió abrir indagación preliminar por las irregularidades en la afiliación de Wilfrido José Támara Guerrero, según da cuenta copia auténtica de la decisión (f. 320 y 321 c. 1). 7.7 El 30 de marzo de 1998, el Instituto de Seguros Sociales, como consecuencia de los resultados de la investigación de la oficina de Auditoría Interna, suspendió los servicios de salud a Wilfrido José Támara Guerrero, según da cuenta copia auténtica de la comunicación nº.

P.ISS. 1540 (f. 713 a 715 c. 1). 7.8 El 7 de abril de 1999, el Instituto de Seguros Sociales desafilió a Wilfrido José Támara Guerrero, según da cuenta copia simple de la Resolución nº. 1350 (f. 118 a 120 c. 1). 7.9 El 1º de diciembre de 1999, la Fiscalía 31 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta profirió resolución de acusación contra Wilfrido José Támara Guerrero por los delitos de falsedad en documento privado en concurso material con estafa, según da cuenta copia simple de la decisión (f. 553 a 573 c. 1). 7.10 El 21 de febrero de 2000, el Instituto de Seguros Sociales profirió fallo de primera instancia dentro de la investigación disciplinaria seguida contra el funcionario que tramitó la afiliación de Wilfrido José Támara Guerrero y lo sancionó disciplinariamente, según da cuenta copia auténtica de la decisión (f. 542 a 549 c. 1).

El 14 de diciembre de 2000, se confirmó esta decisión en segunda instancia, según da cuenta copia auténtica de la Resolución nº. 4731 (f. 574 a 581 c. 1). 7.11 El 28 de enero de 2002, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta absolvió a Wilfrido José Támara Guerrero por los delitos de falsedad en documento privado en concurso con estafa, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 180 a 197 c. 1).

Esta decisión quedó ejecutoriada el 5 de febrero de 2002, según da cuenta constancia secretarial del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta (f. 197 c. 1). Daño antijurídico como presupuesto de responsabilidad 8. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico.

La jurisprudencia ha definido el daño como la afectación de un derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico y se caracteriza por ser cierto, personal y directo[7]. 9. Toda persona debe acatar los mandatos de la Constitución y de las leyes, conforme con los artículos 4 inc. 2, 6 inc. 1 y 95 inc. 2 constitucionales, que retomaron lo dispuesto por los artículos 9 y 18 CC, 56 y 57 CRPM y 66 CCA (hoy 89 CPACA).

A su vez, el artículo 95.7 previó el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia. Con esta perspectiva, el artículo 25 del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos (hoy 67 de la Ley 906 de 2004), dispuso que los servidores públicos deben iniciar la investigación de los delitos que por cualquier medio conozcan, si tienen competencia, o informar de inmediato a la autoridad respectiva.

En cuanto a los particulares, el precepto les impone el deber de denunciar los ilícitos de los que tengan noticia y cuya investigación fuera oficiosa. Por su parte, el artículo 136 previó que el sindicado adquiere la condición de sujeto procesal desde su vinculación a la indagatoria y, con ello, la obligación de comparecer al proceso penal.

El Instituto de Seguros Sociales, al constatar irregularidades en el formato de vinculación como asegurado de Wilfrido José Támara Guerrero, inició una investigación interna y practicó una prueba grafológica, que dio cuenta de una posible falsedad en dicho documento [hecho probado 8.4]. También está acreditado que la entidad, apoyada en esa prueba, tramitó un proceso disciplinario, sancionó al funcionario que adelantó la vinculación del demandante y contra este formuló denuncia por la presunta existencia de un delito [hechos probados 8.5 a 8.10].

Asimismo se demostró que Wilfrido José Támara Guerrero estuvo vinculado a la investigación penal, compareció a ese proceso y fue absuelto [hechos probados 8.9 y 8.11]. De modo que el Instituto de Seguros Sociales, al advertir la posible comisión de un ilícito, actuó conforme estaba obligado, pues adelantó una investigación dentro del marco de sus competencias y puso en conocimiento de las autoridades penales el presunto delito.

Lo mismo que el demandante, quien estuvo vinculado y compareció al proceso penal -iniciado en virtud de esa denuncia-, porque tenía esa carga como sujeto procesal de la investigación. De ahí que el daño alegado en la demanda no tiene el carácter de antijurídico, porque se trató del cumplimiento de un deber legal y en ejercicio de una competencia atribuida a la autoridad penal. 10.

Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia del 9 de febrero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO. DECLÁRASE inhibida para conocer de la pretensión de indemnización derivada de los actos administrativos proferidos por el Instituto de Seguros Sociales que suspendieron y desvincularon a Wilfrido José Támara Guerrero del sistema general de salud y pensión, por indebida escogencia de la acción.

SEGUNDO. DECLÁRASE probada la excepción de caducidad del término para formular las pretensiones por falla en el servicio médico.

TERCERO. NIÉGANSE las demás pretensiones.

CUARTO. Sin condena en costas.

QUINTO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES ----------------------- [1] El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 263-694, respectivamente. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 1994, Rad. 9.589 y sentencia del 27 de abril de 2007, Rad. 19.846. [3] Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744,746 y 747. [4] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de agosto de 2001, Rad. 13.772 [fundamento jurídico 3]. [5] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2018, Rad. 47.308 [fundamento jurídico 7]. [6] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1].

El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente. [7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 29 de agosto de 1960 [fundamento jurídico V].