ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR LA ADMINISTRACIÓN La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 CCA).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCISO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia excepcional de la acción de reparación directa por daños causados por actos administrativos, consultar sentencia del 17 de junio de 1993, Exp. 7303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp. 16421. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INCORA / ENTREGA DE INMUEBLE / ALLANAMIENTO El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RAMA JUDICIAL / ORDEN DE ALLANAMIENTO DE INMUEBLE / PROCESO PENAL / DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES / INCORA EN LIQUIDACIÓN / DESTINACIÓN PROVISIONAL DE INMUEBLE / MINISTERIO DE JUSTICIA – No representa a la Nación cuando se demanda a la Rama Judicial / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA RAMA JUDICIAL – No la representa judicialmente el Ministerio de Justicia La Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad que ordenó el allanamiento del inmueble y tramitó la investigación penal.

La Dirección Nacional de Estupefacientes y el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria en liquidación están legitimados por pasiva, porque fueron las entidades encargadas de la destinación provisional del predio. El Ministerio de Justicia no representa a la Nación, en los eventos en los cuales se demanda responsabilidad por la actuación de las autoridades judiciales.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencia de 7 de diciembre de 2004: Exp. 14676. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS SIMPLES / PRUEBA DOCUMENTAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró tenían mérito probatorio. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022;

C.P. Enrique Gil Botero. El Magistrado Ponente no comparte ese criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Exp. 26984. PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TRASLADADA / DEBIDO PROCESO / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA Las pruebas practicadas en la investigación penal adelantada contra la demandante serán valoradas como prueba trasladada en los términos del artículo 185 del CPC, porque en la investigación la demandada fue parte y las pruebas allí practicadas le son oponibles, porque se realizaron con su audiencia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 185 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2013, Rad. 20601.

DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico.

La noción de antijuridicidad del daño, que no se encuentra en la Constitución ni en la ley, se predica según la jurisprudencia cuando aquel es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 27 de junio de 1991: Exp. 6454. PROCESO PENAL / ALLANAMIENTO / REGISTRO / ALLANAMIENTO DE INMUEBLE / BIEN INMUEBLE / PROCEDENCIA DE ALLANAMIENTO DE INMUEBLE / DELITO / ESTATUTO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES / DESTINACIÓN PROVISIONAL DE INMUEBLE / NARCOTRÁFICO / BIEN INMUEBLE DESTINADO AL NARCOTRÁFICO El artículo 368 del Decreto 050 de 1987, Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, establecía que cuando hubiera serios motivos para presumir que en un bien inmueble se encontraran instrumentos con los que se hubiera cometido una infracción, el funcionario de instrucción ordenaría, en auto motivado, el correspondiente allanamiento y registro.

La Ley 30 de 1986, Estatuto Nacional de Estupefacientes vigente para la época de los hechos, establecía en el artículo 47 que los bienes muebles e inmuebles utilizados para la comisión de los delitos relacionados con el narcotráfico serían decomisados y puestos a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes y podían destinarse provisionalmente al servicio oficial, darlos en arriendo o en depósito.

FUENTE FORMAL: DECRETO 50 DE 1987 – ARTÍCULO 50 / LEY 30 DE 1986 DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / PROCESO PENAL ALLANAMIENTO / REGISTRO / ALLANAMIENTO DE INMUEBLE / BIEN INMUEBLE / PROCEDENCIA DE ALLANAMIENTO DE INMUEBLE / DELITO / ESTATUTO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES / DESTINACIÓN PROVISIONAL DE INMUEBLE / NARCOTRÁFICO / BIEN INMUEBLE DESTINADO AL NARCOTRÁFICO / ALLANAMIENTO LEGAL / CARGAS PÚBLICAS Así las cosas, como la orden de allanamiento y registro de la finca “Campo Alegre” fue emitida por una autoridad competente y se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el daño alegado en la demanda por el allanamiento y registro del inmueble no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una diligencia legal, carga que la poseedora del predio estaba en el deber jurídico de soportar.

(…) La Sala tiene determinado que un proceso penal es una carga que todos los ciudadanos deben asumir en cumplimiento del deber que tienen como sujetos procesales de colaborar con la administración de justicia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias del 4 de diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 4] y del 26 de abril de 2017, Rad. 41326 DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / DESTRUCCIÓN DEL BIEN / DAÑO A LA PROPIEDAD La demanda también alega un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia porque el inmueble y los muebles ubicados en la finca “Campo Alegre” fueron devueltos parcialmente destruidos.

La sentencia de primera instancia negó las pretensiones porque el daño no era imputable a la administración, pues el predio fue destruido por un tercero en un atentado terrorista. El daño comprende toda lesión a un interés tutelado por el ordenamiento jurídico y su reparación debe guardar correspondencia directa con la magnitud del perjuicio causado.

La jurisprudencia tiene determinado que para que el hecho u omisión de una persona genere responsabilidad es indispensable que cause un daño, pues sin daño no hay responsabilidad, es decir, sin interés no hay acción. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 19 de junio de 1989, Rad. 8043. PROCESO PENAL / DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES / INCORA EN LIQUIDACIÓN / DESTINACIÓN PROVISIONAL DE INMUEBLE / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Las demandadas no tuvieron la custodia del bien durante el proceso penal / ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO / CUSTODIA DE INMUEBLE Así las cosas, como la Dirección Nacional de Estupefacientes y el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria no tuvieron la custodia y administración del bien durante el trámite del proceso penal adelantado contra (…) por enriquecimiento ilícito, el daño alegado no es imputable a la entidades demandadas y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia por las razones expuestas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02662-01(39918) Actor: HERMILDA DE LOS DOLORES GAVIRIA BERRÍO Demandado: DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.

PRUEBA TRASLADADA-Tiene valor probatorio si cumple los requisitos del artículo 185 del CPC. DAÑO ANTIJURÍDICO- Concepto. DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configura cuando se ordena allanamiento de un inmueble porque se presume que en el bien se ha cometido una infracción. DAÑO ANTIJIRÍDICO-No se configura por la vinculación a un proceso penal. DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configura cuando la entidad demandada no tuvo la custodia o administración del bien.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Policía allanó una finca que estaba en posesión de la mamá de Pablo Escobar Gaviria al considerar que en el bien había elementos y personas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, posteriormente la Fiscalía abrió investigación por el delito de enriquecimiento ilícito, declaró extinguida la acción penal y precluyó la investigación. Demanda perjuicios por el allanamiento y los daños causados al inmueble.

ANTECEDENTES El 16 de mayo de 2002, Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra la Nación- Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y la Dirección Nacional de Estupefacientes, para que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios sufridos con el allanamiento de la finca que tenía en posesión. Solicitó el pago de $445.000.000 por daño emergente, $69.000.000 por lucro cesante y 100 salarios mínimos legales por perjuicios morales subjetivos.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 23 de mayo de 1990 la Policía allanó la finca “Campo Alegre” que estaba en posesión de Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío, porque allí se encontraban elementos y personas relacionadas con el tráfico de estupefacientes. Adujo que la Fiscalía abrió investigación por el delito de enriquecimiento ilícito, declaró extinguida la acción penal, precluyó la investigación y ordenó la entrega definitiva del bien.

Resaltó que existió un defectuoso funcionamiento de la administración de la justicia por el allanamiento de la finca, la vinculación de la demandante a una investigación penal y porque devolvió el inmueble parcialmente destruido y sin los bienes muebles. El 21 de octubre de 2002 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Dirección Nacional de Estupefacientes formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa porque la demandante no era la propietaria del inmueble y señaló que sobre el bien no se inscribió medida cautelar y no se limitó el derecho de dominio.

Esta entidad denunció el pleito a Horacio Suárez, Luis Otoniel Giraldo y Nelson Alzate, mayordomo y administradores del inmueble. La Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho propuso la excepción de indebida representación por pasiva. La Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que todas las actuaciones habían sido ejecutadas por personas jurídicas diferentes a la entidad.

La Nación-Rama Judicial formuló las excepciones de inexistencia del derecho pretendido y falta de legitimación por pasiva. El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria en liquidación se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva. El 3 de agosto de 2005, el Tribunal negó la denuncia del pleito y admitió el llamamiento en garantía a Horacio Suárez, Luis Otoniel Giraldo y Nelson Alzate.

El 24 de octubre de 2006 ordenó continuar con el trámite del proceso sin los llamados en garantía, porque no se gestionaron las notificaciones. El 8 de octubre de 2007 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto y agregó que nunca tuvo la custodia del bien y que no se acreditaron los perjuicios reclamados.

El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria en liquidación alegó que se presentó el hecho de un tercero porque el inmueble fue destruido en un ataque terrorista y que el predio siempre estuvo bajo la administración de Horacio de Jesús Suárez Giraldo, mayordomo de la finca y dependiente directo de la demandante. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

El 2 de julio de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia negó las pretensiones porque el daño no era imputable a la administración de justicia, pues el inmueble fue destruido por un tercero en un atentado terrorista. Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Justicia y de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

La parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 15 de septiembre de 2010 y admitido el 2 de diciembre de 2010. La recurrente reiteró lo expuesto. El 27 de enero de 2011 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto y el Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1.

La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996[1].

Acción procedente 2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo[2], en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 CCA).

Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda se interpuso en tiempo -16 de mayo de 2002- porque la demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 29 de noviembre de 2001, fecha en que el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria en liquidación entregó el inmueble a la demandante [hecho probado 7.15]. Legitimación en la causa 4. Está acreditado que el 9 de agosto de 1989, Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío celebró contrato promesa de compraventa de la finca “Campo Alegre” con Argemiro Escobar Gaviria, en donde se obligó a comprar el inmueble y el promitente vendedor a hacer entrega real y material del bien a la demandante el día de la firma del contrato [hecho probado 71].

Aunque no se probó la entrega del bien por parte del promitente vendedor, está acreditado que para el 23 de mayo de 1990, época en que la Policía practicó el allanamiento, Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío estaba en posesión de la finca con los testimonios de Luz María Escobar de Arteaga, Ana Lilia Marulanda Valencia y Luz Dary Ochoa Restrepo (f. 212 a 223 c. 1) que dan cuenta que Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío ostentaba la tenencia material de la finca “Campo Alegre” ubicada en el municipio de El Peñol, Antioquia y se comportaba como la dueña del inmueble, dado que vivía en la finca, realizó mejoras, decoró y amobló el bien e invitaba con frecuencia a sus amigas maestras jubiladas.

Estos testimonios merecen credibilidad, pues en razón de su cercanía y amistad visitaron en muchas ocasiones la finca “Campo Alegre” y conocieron de forma directa que la demandante vivía en el inmueble y las obras que realizó en él. Así las cosas, Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, porque para la época del allanamiento estaba en posesión del inmueble.

La Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad que ordenó el allanamiento del inmueble y tramitó la investigación penal. La Dirección Nacional de Estupefacientes y el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria en liquidación están legitimados por pasiva, porque fueron las entidades encargadas de la destinación provisional del predio.

El Ministerio de Justicia no representa a la Nación, en los eventos en los cuales se demanda responsabilidad por la actuación de las autoridades judiciales[3]. II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el allanamiento de un inmueble y la vinculación a un proceso penal configuran un daño antijurídico y si se acreditó el daño al bien allanado.

III. Análisis de la Sala Hechos probados 5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación[4], consideró tenían mérito probatorio. 6. La parte demandante solicitó el traslado del expediente penal de la investigación penal contra Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío por el delito de enriquecimiento ilícito, prueba que se decretó y se allegó en copia auténtica.

Las pruebas practicadas en la investigación penal adelantada contra la demandante serán valoradas como prueba trasladada en los términos del artículo 185 del CPC, porque en la investigación la demandada fue parte y las pruebas allí practicadas le son oponibles, porque se realizaron con su audiencia[5]. 7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 9 de agosto de 1989, Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío celebró con Argemiro Escobar Gaviria contrato promesa de compraventa de la finca “Campo Alegre” ubicada en el municipio de El Peñol, Antioquia, según da cuenta copia auténtica del contrato (f. 94-95 c. 2). 7.2 El 21 de mayo de 1990, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar ordenó el allanamiento y registro de la finca “Campo Alegre” ubicada en la vereda La Cristalina de Guatapé, porque se presumía que en el predio se encontraban personas y elementos relacionados con la comisión de delitos, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 19 c. 1). 7.3 El 23 de mayo de 1990, la Policía allanó el predio “Campo Alegre” en donde se encontraban el mayordomo de la finca Juan de Dios Ceballos Hernández y Horacio de Jesús Suarez Giraldo, quien quedó encargado del inmueble, según da cuenta copia simple del acta de la diligencia de allanamiento y acta de ocupación del inmueble (f. 20-21 c. 1). 7.4 El 29 de mayo de 1990, la Policía puso la finca allanada a disposición de los jueces especializados de Medellín e informó que el inmueble se allanó “debido a que según labores de inteligencia e informaciones anónimas esta finca al parecer es de propiedad de Pablo Escobar Gaviria, adquirida con dineros provenientes del narcotráfico”, según da cuenta copia simple del oficio remisorio expedido por el TE José Patrocinio Sánchez Reyes (f. f. 22 c. 1). 7.5 El 1 de junio de 1990, el Juzgado Tercero Especializado de Medellín abrió investigación previa para establecer la ocurrencia de un hecho delictivo y para identificar los presuntos autores y dejó el inmueble a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 84-85 c. 2). 7.6 El 25 de septiembre de 1990, Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío rindió versión libre ante el Juzgado Tercero Especializado de Medellín, según da cuenta copia auténtica del acta de la diligencia (f. 87-89 c. 2). 7.7.

El 17 de agosto de 1993, la Unidad investigativa de policía judicial de Antioquia, comisionada por la Fiscalía Regional de Medellín, practicó inspección judicial a la finca “Campo Alegre”, diligencia que fue atendida por Eugenio de Jesús Marín Marín, mayordomo y encargado del predio, en donde se observó una “construcción totalmente destruida …, que era de dos plantas por cuanto sus vigas quedaron en pie, indicándonos el administrador que dicha edificación fue objeto de un atentado terrorista a principios de febrero del año en curso…” según da cuenta copia simple del acta de la diligencia (f. 200-204 f. 2). 7.8 El 8 de noviembre de 1993, La Fiscalía Regional Delegada de Medellín abrió investigación penal contra Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío por el delito de enriquecimiento ilícito y ordenó escucharla en indagatoria, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 287-296 c. 2). 7.9 El 19 de octubre de 1994, La Fiscalía Regional Delegada de Medellín decretó pruebas, según da cuenta copia auténtica de la resolución (f. 304- 305 c. 2). 7.10 El 13 de marzo de 1997, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria visitó el predio “Campo Alegre” y la visita fue atendida por Luis Otoniel Giraldo, mayordomo de la finca y Nelson Alzate, en calidad de administrador y responsable del bien, en donde se encontraron las siguientes edificaciones “Una casa para el mayordomo… La casa mayoría no existe por un atentado terrorista y posterior incendio.

No hay registro de que existieran enseres…” y quedó consignado que a la fecha la entidad no había nombrado administrador para el inmueble, según da cuenta copia simple del informe de visita al predio (f. 71-72 c. 1). 7.11 El 9 de marzo de 2000, Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío rindió indagatoria ante la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales Especializados del Circuito de Medellín, según da cuenta copia simple del acta de la diligencia (f. 24-34 c. 2). 7.12 El 31 de marzo de 2000, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales Especializados del Circuito de Medellín se abstuvo de proferir medida de aseguramiento contra Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío, declaró extinguida la acción penal, precluyó la investigación a su favor y ordenó la entrega definitiva del predio “Campo Alegre” a la investigada en calidad de poseedora del inmueble, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 42-51 c. 2). 7.13 El 25 de septiembre de 2000, la Fiscalía Undécima Seccional Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, confirmó la anterior decisión, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 68-72 c. 2). 7.14 El 27 de diciembre de 2000, la Dirección Nacional de Estupefacientes profirió la Resolución nº. 1742, que ordenó la entrega material del bien por parte del Fondo Nacional Agrario, según da cuenta copia simple de la resolución (f. 36-37 c. 1). 7.15 El 29 de noviembre de 2001, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria en liquidación entregó de manera definitiva la finca “Campo Alegre” a Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío y en el acta quedó consignado que se entregaba “a) Una casa pequeña destinada a vivienda de mayordomo …, b) Una loza de cemento que anteriormente sirvió de piso a la casa principal de la finca, destruida totalmente durante un atentado terrorista (fotografía 5), c) Una piscina que no está en funcionamiento (fotografía 6) …” y que el administrador Horacio de Jesús Suarez no estaba en el momento de la entrega porque al parecer tuvo que abandonar el lugar por amenazas, según da cuenta copia simple del acta de entrega (f. 38-42 c. 2).

Daño antijurídico como presupuesto de responsabilidad 8. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico. La noción de antijuridicidad del daño, que no se encuentra en la Constitución ni en la ley, se predica según la jurisprudencia cuando aquel es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo[6]. 9.

El artículo 368 del Decreto 050 de 1987, Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, establecía que cuando hubiera serios motivos para presumir que en un bien inmueble se encontraran instrumentos con los que se hubiera cometido una infracción, el funcionario de instrucción ordenaría, en auto motivado, el correspondiente allanamiento y registro.

La Ley 30 de 1986, Estatuto Nacional de Estupefacientes vigente para la época de los hechos, establecía en el artículo 47 que los bienes muebles e inmuebles utilizados para la comisión de los delitos relacionados con el narcotráfico serían decomisados y puestos a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes y podían destinarse provisionalmente al servicio oficial, darlos en arriendo o en depósito.

Está acreditado que el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar ordenó el allanamiento y registro de la finca “Campo Alegre” ubicada en la vereda La Cristalina de Guatapé, porque se presumía que en el predio se encontraban personas y elementos relacionados con la comisión de delitos [hecho probado 7.2]. También está acreditado que la Policía puso la finca allanada a disposición de los jueces especializados de Medellín e informó que el inmueble se allanó “debido a que según labores de inteligencia e informaciones anónimas esta finca al parecer es de propiedad de Pablo Escobar Gaviria, adquirida con dineros provenientes del narcotráfico” [hecho probado 7.4].

Así las cosas, como la orden de allanamiento y registro de la finca “Campo Alegre” fue emitida por una autoridad competente y se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el daño alegado en la demanda por el allanamiento y registro del inmueble no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una diligencia legal, carga que la poseedora del predio estaba en el deber jurídico de soportar. 10.

La demanda alega que Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío no debió estar vinculada a un proceso penal por el delito de enriquecimiento ilícito que culminó con la extinción de la acción penal y la preclusión de la investigación. Toda persona debe acatar los mandatos de la Constitución y de las leyes, conforme con los arts. 4° inc. 2, 6 inc. 1 y 95 inc. 2 de la C.N. A la Fiscalía General de la Nación le corresponde investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores de la ley penal si existen motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión de un delito, según lo dispuesto en el artículo 250 de la C.N. La Sala tiene determinado que un proceso penal es una carga que todos los ciudadanos deben asumir en cumplimiento del deber que tienen como sujetos procesales de colaborar con la administración de justicia[7].

Como la vinculación de Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío al proceso penal se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el daño alegado en la demanda no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que estaba en el deber jurídico de soportar. 11. La demanda también alega un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia porque el inmueble y los muebles ubicados en la finca “Campo Alegre” fueron devueltos parcialmente destruidos.

La sentencia de primera instancia negó las pretensiones porque el daño no era imputable a la administración, pues el predio fue destruido por un tercero en un atentado terrorista. 12. El daño comprende toda lesión a un interés tutelado por el ordenamiento jurídico y su reparación debe guardar correspondencia directa con la magnitud del perjuicio causado.

La jurisprudencia tiene determinado que para que el hecho u omisión de una persona genere responsabilidad es indispensable que cause un daño, pues sin daño no hay responsabilidad, es decir, sin interés no hay acción[8]. Está acreditado que la Policía practicó allanamiento a la finca “Campo Alegre” y encargó de la administración y cuidado del inmueble a Horacio de Jesús Suárez Giraldo, quien vivía allí para el momento de la diligencia -23 de mayo de 1990- [hecho probado 7.3].

Está demostrado que la Policía Judicial de Antioquia practicó inspección judicial al bien y Eugenio de Jesús Marín Marín atendió la diligencia en calidad de mayordomo y encargado del predio -17 de agosto de 1993- [hecho probado 7.7]. Quedó demostrado que el INCORA visitó la finca y Luis Otoniel Giraldo, mayordomo, y Nelson Alzate, en calidad de administrador y responsable del bien, atendieron la visita y quedó consignado en el acta que a la fecha la entidad no había nombrado administrador para el inmueble -13 de marzo de 1997- [hecho probado 7.10].

También está acreditado que el INCORA entregó de manera definitiva la finca a Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío y que el administrador Horacio de Jesús Suarez no estaba en el momento de la entrega -29 de noviembre de 2001- [hecho probado 7.15]. Las pruebas obrantes en el expediente acreditan que aunque el Juzgado Tercero Especializado de Medellín dejó la finca “Campo Alegre” a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes [hecho probado 7.5], el predio no estuvo bajo la custodia o administración de las entidades demandadas, ni sujeto a una medida cautelar.

En efecto, Hermilda de los Dolores Gaviria Berrío desde el allanamiento hasta la entrega definitiva tuvo la posesión material, uso y goce del bien, a través de sus mayordomos y administradores, dependientes directos suyos, quienes estuvieron encargados del cuidado y administración de la finca [hechos probados 7.3, 7.7, 7.10 y 7.15]. Además, la Fiscalía Regional de Medellín no decretó medidas cautelares sobre el predio, según da cuenta el certificado de tradición y libertad del bien, expedido por la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Marinilla, Antioquia (f. 2 c. 1).

Así las cosas, como la Dirección Nacional de Estupefacientes y el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria no tuvieron la custodia y administración del bien durante el trámite del proceso penal adelantado contra Hermilda de los Dolores Berrío por enriquecimiento ilícito, el daño alegado no es imputable a la entidades demandadas y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia por las razones expuestas. 13.

Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 2 de julio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES OAO ----------------------- [1] El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. [2] Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. [3] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, Rad. 14.676 [fundamento jurídico 4.1]. [4] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1].

El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. [5] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2013, Rad. 20.601 [fundamento jurídico 12.2.22]. [6] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 1991, Rad. 6.454 [fundamento jurídico B]. [7] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 4 de diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 4] y del 26 de abril de 2017, Rad. 41.326 [fundamento jurídico 4.4]. [8] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 1989, Rad. 8.043 [fundamento jurídico 4].