GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA [S]e logró establecer la negligencia de quien funge como director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 o el elemento subjetivo, puesto que se demostró que en él recae la obligación de cumplir la orden de tutela y sin embargo no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por el accionante sobre la constante renuencia a autorizar los exámenes y servicios que requiere de forma pronta para que no se presente interrupción en el tratamiento que recibe, pese a las seis sanciones impuestas con anterioridad, lo que ha logrado que su condición de salud se vea en riesgo de empeorar.
Así las cosas se confirmará la sanción que se le impuso. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00380-07(AC)A Actor: RICHARD PÉREZ DELGADO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de seis salarios mínimos mensuales legales vigentes y de dos días de arresto impuesta al director del Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán, mayor Gabriel Fernando Ledesma Ramírez y al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional por parte del Tribunal Administrativo del Cauca, con la providencia del 6 de noviembre de 2019. 1.
Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 27 de septiembre de 2019, el señor Richard Pérez Delgado manifestó que en atención a la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante la cual se resolvió el incidente de desacato que propuso, se acercó al Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán para solicitar la expedición de la autorización del examen pet/scan, petición que no fue resuelta.
Así las cosas, pretende que se disponga de las acciones necesarias para que la dependencia de sanidad acate la orden de amparo emitida y de esa manera se garantice su derecho fundamental a la salud y pueda acceder a los servicios asistenciales que requiere. 1. Trámite Mediante auto del 7 de octubre de 2019[1], el Tribunal Administrativo del Cauca, por conducto del magistrado ponente doctor David Fernando Ramírez Fajardo requirió al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional para que el término de 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia le ordenara al mayor Gabriel Fernando Ledesma Ramírez, director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, que cumpliera lo dispuesto en la sentencia del 2 de agosto de 2012, especialmente en lo que respecta a la autorización del examen pet/scan.
Además le ordenó al brigadier general que iniciara el correspondiente procedimiento disciplinario en contra del mayor Gabriel Fernando Ledesma Ramírez y le indicó que si vencido el término otorgado no se había hecho efectivo el cumplimiento de la orden judicial, se iniciaría el trámite sancionatorio en contra suya, en su condición de director de Sanidad.
Dicha providencia fue notificada a los correos electrónicos juridicadisan@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co y esm30052018@gmail.com según consta en el comprobante de envío obrante a folio 5 y vuelto del expediente. No obstante, el funcionario requerido guardó silencio. 1. Apertura del incidente En vista de lo anterior, el magistrado sustanciador mediante auto del 18 de octubre de 2019 abrió el incidente de desacato en contra del mayor Gabriel Fernando Ledesma Ramírez, en calidad de director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 y del brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, como director de Sanidad del Ejército Nacional y les corrió traslado del escrito incidental para que en el término de dos días rindieran informe sobre las manifestaciones hechas por el accionante y ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Adicionalmente ofició a la Procuraduría General de la Nación, para que adelantara proceso disciplinario en contra de los referidos funcionarios y remitió copia de toda la actuación. 2.
Informe rendido por el Establecimiento de Sanidad Militar Por medio de memorial del 22 de octubre de 2019, el director del Establecimiento de Sanidad Militar bas29, mayor Gabriel Fernando Ledesma Ramírez rindió el informe solicitado e indicó que en cumplimiento del fallo de tutela proferido y con miras a salvaguardar los derechos jurídicamente protegidos generó autorizaciones para las siguientes consultas y servicios: • Consulta de control o seguimiento por especialista en nefrología prestador Fresenius Medical Care Colombia. • Interconsulta por nutrición y dietética prestador Hospital Susana López de Valencia e. s. e. • Consulta de control o seguimiento por especialista en urología prestador Dispensario Médico de Cali. • Consulta de control o seguimiento por especialista en psiquiatría prestador Clínica de Salud Mental Nueva Esperanza s. a. s. • Consulta de control o seguimiento por especialista en endocrinología prestador Fundación Valle de Lili. • Tomografía por emisión de positrones (pet-tc) prestador Fundación Valle de Lili. • Consulta de control o seguimiento por otras especialidades médicas retinologia prestador Fundación Oftalmológica Vejarano. De acuerdo con ello, manifestó que el dispensario médico que representa ha actuado dentro del marco de la Constitución y la ley acatando la orden, por lo que solicitó la inejecución de la sanción y que se deje sin efectos el incidente de desacato del 7 de octubre de 2019, toda vez que ya se dio respuesta en su totalidad a las pretensiones de la accionante. 2.
Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia del 6 de noviembre de 2019, resolvió sancionar por desacato al director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, mayor Gabriel Fernando Ledesma Ramírez y al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional por desobedecimiento al fallo de tutela del 2 de agosto de 2012 y, en consecuencia, les impuso sanción de multa consistente en el pago de seis salarios mínimos legales mensuales vigentes y dos días de arresto.
Señaló que lo aportado como material probatorio da cuenta de que las actuaciones tendientes a cumplir con lo ordenado en el fallo de amparo, fueron parciales. El paquete de autorizaciones que fue remitido al plenario presenta inconsistencias, pues, por ejemplo, la correspondiente a la especialidad de nefrología va dirigida a Audicom Cali, entidad que no presta dicho servicio e igualmente expidió otra para la misma especialidad en la ips Fresenius Medical Care Colombia con sede en Bogotá, situaciones que podrían generar su rechazo al momento de la prestación del servicio y por consiguiente demoras del mismo.
A juicio del Tribunal, lo anterior se traduce en falta de diligencia administrativa y en un impedimento para acceder de manera efectiva al servicio de salud, lo que de paso contraría la orden emanada, ya que el accionante continúa sin acceder a este. Además concluyó que los funcionarios incidentados no han realizado las acciones pertinentes para garantizarle el tratamiento para el cáncer de tiroides que padece.
Insistió en que no puede pasar por alto la situación que advirtió con respecto a la autorización del servicio de nefrología, pues, esta estaría impidiendo el acceso a la atención que se requiere y teniendo en cuenta la patología que se presenta es necesario evitar dilaciones injustificadas. A ello le sumó la no autorización por parte del dispensario de la consulta con optometría y del examen de uroanálisis.
Así las cosas, encontró probada la conducta negligente de quien funge como director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, la cual ha sido reiterativa, pues, ha cumplido apenas parcialmente lo ordenado por esa Corporación. Con respecto al director de Sanidad del Ejército Nacional adujo que no tuvo un actuar diligente frente a lo ordenado toda vez que se le requirió para que «ordenara a su subalterno hacer efectiva la protección del derecho fundamental tutelado, pero hizo caso omiso a lo solicitado y pese a haberse notificado guardó silencio, no expuso razones exculpatorias a su omisión y a la fecha no ha dado muestra de cumplimiento». 3.
Informe allegado luego de la imposición de la sanción Mediante memorial del 8 de noviembre de 2019, enviado al buzón de notificaciones electrónicas de la Secretaría del Tribunal, el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, director de Sanidad del Ejército Nacional indicó que por medio del Oficio 20193396451683 del 1º de noviembre de 2019 le envió orden de cumplimiento al mayor Gabriel Fernando Ledesma Ramírez en su condición de director del Establecimiento de Sanidad de Popayán, con la finalidad de obtener el acatamiento de la orden de tutela en virtud a la competencia que le asiste para la prestación de los servicios de salud para el amparado.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la dirección que representa cumple funciones administrativas mas no asistenciales de conformidad con lo previsto en el Decreto 1795 de 2000. Así pues, los entes que prestan servicios asistenciales son los Establecimientos de Sanidad Militar y en virtud de ello corresponde al establecimiento de la ciudad de Popayán, en razón a la competencia que ostenta y a la capacidad presupuestal otorgada por su centralizador (Establecimiento de Sanidad Militar de Cali) evidenciada en la oap 001 de enero de 2019, prestar los servicios médicos de salud (citas médicas, autorizaciones, procedimientos e insumos) según corresponda para las patologías padecidas por el señor Pérez Delgado de manera oportuna y eficiente.
De esa forma dejó constancia de que la Dirección de Sanidad ha realizado los trámites administrativos dentro del alcance de su competencia funcional con el fin de dar cumplimiento inmediato y efectivo a lo ordenado por el despacho, atendiendo además a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Solicitó que se declare que se encuentra acatada la orden y que se han garantizado los derechos que en ella se ampararon. 2.
Consideraciones 1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».
Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Cauca. 2. Marco normativo y jurisprudencial 1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.
Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto[2].
El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.
En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento[3].
El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional [4]ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela[5].
Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2.
Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso.
En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera[6]: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva).
A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 3.
El caso concreto El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 2 de agosto de 2012, decidió la acción de tutela que interpuso el señor Richard Pérez Delgado contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad estaba negando la prestación del servicio médico integral que requería. La orden fue del siguiente tenor literal:
PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la SALUD al señor RICHARD PÉREZ DELGADO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.955.874, expedida en Vélez – Santander vulnerado por la Dirección General de Sanidad Militar.
SEGUNDO: SE ORDENA a la Dirección de Sanidad Militar, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autorice al actor los medicamentos Amaryl 2/1000 tabletas, Eutirox tabletas, Caltrate D sin azúcar y Fenofibrato TAB, prescritos por el doctor Hernando Vargas Uricoechea, hasta tanto desvirtué o confirme dicho criterio médico, con base en el concepto emitido por personal idóneo para tal efecto adscrito a dicha Dirección, según lo expuesto.
TERCERO: SE ORDENA a la Dirección General de Sanidad Militar, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia y en lo sucesivo, autorice al señor RICHARD PÉREZ DELGADO, la realización de consulta y valoración con médico especialista en su padecimiento, que amerita especial cuidado.
CUARTO: SE ORDENA a la Dirección General de Sanidad Militar, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, expida la correspondiente autorización para la realización del examen UROTAC prescrito por el profesional de la salud de la Fundación Valle de Lili al señor RICHARD PÉREZ DELGADO. Se observa que la orden del 2 de agosto de 2012, fue dirigida a la Dirección General de Sanidad Militar; sin embargo, dicha institución no es la encargada de materializarla, pues, dentro de esta se tiene establecida y organizada una dirección para el subsistema de salud por cada fuerza armada.
En este caso, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la que debe hacerlo ya que le corresponde garantizar la prestación de servicios integrales de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal del Ejército Nacional y sus beneficiarios, así como fortalecer los servicios básicos en todos los establecimientos de sanidad militar.
Por ello, dicha dirección ha venido supliendo las necesidades médicas del actor, a través del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 de la ciudad de Popayán. El Tribunal Administrativo del Cauca resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, y al director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, mayor Gabriel Fernando Ledesma Ramírez, toda vez que no acreditaron haber adelantado gestiones tendientes a acatar la orden de tutela, persistiendo la vulneración de los derechos fundamentales protegidos al accionante.
Sin embargo, mediante informe allegado al Tribunal luego de haberse emitido la decisión sancionatoria, el director de Sanidad del Ejército Nacional señaló que la dirección que representa ha realizado los trámites administrativos dentro del alcance de su competencia funcional con el ánimo de que se concrete definitivamente el cumplimiento del fallo tantas veces mencionado.
Fue enfático al indicar que la atención médica asistencial de los afiliados al sistema de salud de las Fuerzas Militares es competencia de los Establecimientos de Sanidad Militar, por ello suscribió el Oficio 20193396451683 del 1º de noviembre de 2017[7], dirigido al director del Establecimiento de Sanidad de Popayán, para que este de manera urgente realizara las gestiones pertinentes frente al caso, en aras de dar cumplimiento a la orden judicial; además, le ordenó que de no contar con todas las especialidades que sean requeridas para dar pleno cumplimiento a la sentencia de amparo, contratara con la red externa o remitiera a dicha dirección la correspondiente solicitud de apoyo incluyendo la debida justificación de la situación que se presenta y que le ha impedido cumplir con su obligación de acatamiento.
Asimismo le reiteró el deber que le asiste de informar al Tribunal Administrativo del Cauca y a dicha dirección de manera célere todas las actuaciones realizadas. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que no se le puede reprochar una conducta negligente o dolosa al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño que amerite una sanción, ya que desplegó una serie de actuaciones dentro del ámbito de su competencia, acogiendo la directriz impartida por el Tribunal en la providencia del 7 de octubre de 2019, al exigir el inmediato cumplimiento de la orden de amparo al obligado dentro de la institución a hacerla efectiva, en este caso al Establecimiento de Sanidad Militar 3005 y gestionar las directrices correspondientes al director de dicha dependencia. Es decir, en dicho funcionario no recae la obligación de cumplir la totalidad de la orden judicial, esto es, dar continuidad íntegra a la prestación de los servicios de salud que requiera el señor Richard Pérez Delgado incluyendo la asignación de las citas médicas y los medicamentos; no obstante, le ordenó al encargado de ello su inmediato acatamiento, lo que evidencia que dentro de sus funciones y en cuanto a lo que le corresponde, desplegó una acción adecuada tendiente a exigir el amparo, por lo que no se advierte el elemento subjetivo que determine su responsabilidad.
Aunque según lo dispuesto por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 el juez del desacato podrá sancionar al responsable y a su superior hasta que se consiga el cumplimiento del fallo, no se puede desconocer que el brigadier general tuvo un actual diligente en cuanto a ordenar el inmediato acatamiento de la orden judicial, solo que dicha situación no fue informada por dicho funcionario de forma oportuna.
Los términos señalados por la ley para adelantar los trámites y procesos judiciales son perentorios e improrrogables y la inobservancia de estos acarrea siempre una consecuencia jurídica. Cuando las cargas impuestas se cumplen extemporáneamente, se genera un desgaste para la administración de justicia y para los usuarios de esta, que puede conllevar la vulneración de derechos fundamentales.
En este caso, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no respetó los tiempos que el Tribunal le concedió para ejercer su derecho de defensa y de contradicción o para arrimar al expediente las pruebas que pretendía hacer valer, y lo hizo de manera extemporánea cuando la Sala ya había tomado una determinación sancionatoria en su contra al interpretar su silencio como desidia y negligencia para atender la orden judicial.
Sin embargo, como la Sala advierte que no ha habido responsabilidad subjetiva del funcionario incidentado (brigadier general) no procede la sanción por desacato que se le impuso y deberá revocarla. Lo anterior, sin perjuicio de las determinaciones que pueda tomar la Procuraduría General de la Nación en materia disciplinaria contra dicho funcionario teniendo en cuenta la remisión que le hiciera el Tribunal en el auto de apertura de este trámite incidental, poniéndole en conocimiento las particulares circunstancias que han rodeado el cumplimiento de la orden de amparo que se dictó. Ahora bien, en este caso es claro que el director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, mayor Gabriel Fernando Ledesma Ramírez como funcionario encargado de dar cumplimiento a la sentencia, según la distribución de competencias al interior de la Dirección de Sanidad Militar, no acreditó el cumplimiento total de la decisión judicial, por cuanto no se ha garantizado el acceso total a los servicios de salud necesarios para tratar el cáncer de tiroides que padece el accionante.
Las situaciones advertidas por el Tribunal sobre la expedición de las órdenes de autorización médica, sin verificar que no estaban correctamente diligenciadas, en tanto que se autorizaron ciertos servicios (nefrología), que no son prestados por la ips a la que se direccionaron, entre otros aspectos que conllevan dilaciones injustificadas, indican que las acciones emprendidas no ha sido ni oportunas ni eficaces para garantizar la continuidad del tratamiento del incidentante, lo que redunda en el desmejoramiento de la calidad de vida de este y perpetúa la vulneración de sus derechos fundamentales.
No se puede perder de vista que esta es la séptima oportunidad en la que el señor Pérez Delgado debe acudir ante el juez de tutela para lograr que la entidad incidentada cumpla de manera oportuna con la obligación que se le impuso en la decisión de amparo, lo cual permite discernir que ha sido reiterada la posición de la entidad de renuencia ante los múltiples requerimientos que se le han hecho para lograr el cumplimiento total de la orden de tutela, por ello resulta necesario confirmar la sanción determinada en este nuevo incidente.
Lo anterior en atención a que las multas que se han impuesto ya en cinco oportunidades no han sido ni eficaces ni determinantes para que el paciente reciba la atención que de manera urgente y necesaria requiere su patología. Pese a que en esta oportunidad se logró luego de múltiples requerimientos emitidos en los diferentes incidentes de desacato que se han tramitado, que se emitiera pronunciamiento y se rindiera informe de cumplimiento por parte de la dependencia responsable, este deja ver que en efecto no se ha prestado la atención debida al asunto pues la patología que aqueja al accionante es delicada y requiere atención prioritaria y especializada, lo cual no está sucediendo ni siquiera en respuesta al medio coercitivo de multa que se venía utilizando.
La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario nuevamente se retrajo de su obligación, puesto que aún no se ha acreditado el total acatamiento de la decisión, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción más gravosa y por ello en este caso se mantendrá también la orden de arresto impuesta. 3.
Conclusión La Sala concluye que a pesar de que el Tribunal demostró que al momento en que se inició el trámite incidental había incumplimiento a la orden de tutela del 2 de agosto de 2012, es decir, que se había configurado el elemento objetivo, el director de Sanidad del Ejercito Nacional logró demostrar un actuar diligente al interior de la entidad para lograr el cumplimiento a lo dispuesto en la decisión haciendo uso de sus facultades y dentro de sus competencias, por lo tanto, resulta del caso revocar la sanción a él impuesta.
Pero también se logró establecer la negligencia de quien funge como director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 o el elemento subjetivo, puesto que se demostró que en él recae la obligación de cumplir la orden de tutela y sin embargo no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por el accionante sobre la constante renuencia a autorizar los exámenes y servicios que requiere de forma pronta para que no se presente interrupción en el tratamiento que recibe, pese a las seis sanciones impuestas con anterioridad, lo que ha logrado que su condición de salud se vea en riesgo de empeorar.
Así las cosas se confirmará la sanción que se le impuso. Lo anterior, sin perjuicio de las determinaciones que pueda tomar la Procuraduría General de la Nación en materia disciplinaria contra dichos funcionarios teniendo en cuenta la remisión que le hiciera el Tribunal en el auto de apertura de este trámite incidental, poniéndole en conocimiento las particulares circunstancias que han rodeado el cumplimiento de la orden de amparo que se dictó. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Primero: se modifica el numeral primero de la providencia del 6 de noviembre de 2019, proferida el Tribunal Administrativo del Cauca, en el sentido de precisar que se declara en desacato únicamente al mayor Gabriel Fernando Ledesma Ramírez, director del Establecimiento de Sanidad 3005, por el incumplimiento parcial a la orden judicial contenida en la sentencia del 2 de agosto de 2012, proferida por esa Corporación. Segundo: se modifica el numeral segundo de la providencia del 6 de noviembre de 2019, proferida el Tribunal Administrativo del Cauca, con respecto a sancionar por desacato al director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, mayor Gabriel Fernando Ledesma Ramírez, con multa equivalente a seis salarios mínimos legales mensuales vigentes y dos días de arresto.
Por consiguiente, se revoca la sanción impuesta al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por las razones expuestas en las consideraciones que anteceden. Tercero: se confirma en lo demás el auto consultado. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 4. [2] Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. [3] Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. [4] Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. [5] Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. [6] Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000- 2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01. [7] Folio 40 vuelto y 41.