GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / AUTORIZACIÓN PARA ENTREGA DE MEDICAMENTOS [E]l 14 de agosto de 2019, la entidad accionada allegó a esta corporación copia de la comunicación enviada a la señora [L.E.D.] en la cual le informaban que no obstante el medicamento (…) denominado DEFLAZACORT 6mg – LANTADIN no estaba siendo comercializado por su filial en Colombia, le hacían entregan de tres autorizaciones válidas para reclamar el medicamento Deflazacort 6 mg en tres entregas del 01 de agosto al 30 de agosto, del 01 de septiembre al 30 septiembre, del 01 octubre al 30 de octubre de 2019.

(…) Con fundamento en los medios probatorios obrantes en el expediente, la Sala advierte que si bien evidencia un cumplimiento tardío a la orden del juez de tutela, con ocasión de la apertura del incidente de desacato, no se hace necesaria la sanción impuesta a los funcionarios de la Nueva EPS; por otra parte, se exhorta a la entidad a que siga otorgando las autorizaciones de los medicamentos de manera que no se interrumpa el tratamiento según lo formulado por el médico tratante, so pena que pueda iniciarse un nuevo incidente de desacato.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-00-000-1998-00172-01(AC)A Actor: LAURA ERAZO DOMÍNGUEZ Demandado: NUEVA EPS S.A. CONSULTA Procede la Sala a decidir el grado jurisdiccional de consulta de la providencia del 26 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual dispuso: “PRIMERO.- DECLARAR en desacato a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA en calidad de Gerente Encargada Regional Suroccidente de la Nueva EPS, y al Ingeniero ARBEY ANDRÉS VARELA RAMÍREZ, Gerente Zonal Cauca de la Nueva EPS, respecto de la orden contenida en el fallo del (sic) tutela de 30 de abril de 1998 proferido por este Tribunal.

SEGUNDO. - SANCIONAR a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA en calidad de Gerente Encargada Regional Suroccidente de la Nueva EPS, y al Ingeniero ARBEY ANDRÉS VARELA RAMÍREZ, Gerente Zonal Cauca de la Nueva EPS, con un (1) día de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cada uno. El arresto, deberá ser cumplido en las carceletas del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación con sede en esta ciudad.

El valor de la multa deberá ser consignado, en la cuenta DTN- MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS del Consejo Superior de la Judicatura No. 3- 0070000030-4 del Banco Agrario. TERCERO.- Sin perjuicio de lo anterior, la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA en calidad de Gerente Encargada Regional Suroccidente de la Nueva EPS, al Ingeniero ARBEY ANDRÉS VARELA RAMÍREZ, Gerente Zonal Cauca de la Nueva EPS, deberán dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela en los términos en que fue ordenado por esta Corporación sin demoras ni justificaciones.

CUARTO: Consúltese la anterior medida ante el Honorable Consejo de Estado. Remítase el expediente.

QUINTO: Comuníquese la presente decisión a las partes, por el medio más expedito.” I.

ANTECEDENTES 1. Hechos 1.- La señora Laura Erazo Domínguez promovió acción de tutela contra el entonces Instituto de Seguros Sociales para que se protegieran sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la igualdad que a su parecer estaba siendo vulnerados, en razón a que dicha entidad no le suministraba los medicamentos requeridos para el tratamiento de su enfermedad. 2.- El Tribunal Administrativo del Cauca, en abril 30 de 1998, tuteló los derechos fundamentales invocados y ordenó al Instituto de Seguros Sociales adelantar todos los trámites necesarios para que la accionante fuera remitida al médico oftalmólogo, en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas.

Dispuso además, que a la paciente le fueran suministrados los medicamentos ordenados por el médico especialista tratante y los que se formularen, así como la práctica de los tratamientos, exámenes y demás que se le ordenaran hacia el futuro mientras durara el tratamiento que requería, en forma oportuna y eficaz. 2. Trámite 3.- El 24 de mayo de 2019, la señora Laura Erazo Domínguez interpuso incidente de desacato en razón a que la Nueva EPS no le estaba entregando los medicamentos Deflazacort y Lantadin en cantidad de 90 tabletas cada uno, para un tratamiento de 3 meses tal y como los formuló su médico tratante puesto que por el contrario, la entidad solo le entregaba 30 tabletas de cada uno. Adicionalmente, el 23 de mayo de este año se acercó a reclamar sus medicamentos y le dijeron que estaban descontinuados por lo que debía esperar.

También adujo que debido a su avanzada edad (69 años) y su enfermedad (lupus eritemotoso sistémico) se le dificultaba el desplazamiento toda vez que no tenía estabilidad física. (fls. 1 a 3 del exp.) 4.- El 11 de junio de 2019, el Magistrado Carlos Hernando Jaramillo Delgado del Tribunal Administrativo del Cauca requirió previamente a José Fernando Cardona Uribe como Presidente de la Nueva EPS, a Beatriz Vallecilla como Directora Regional Suroccidente y a Andrés Varela como Director de la Oficina Zonal Popayán para que, en el término de tres (3) días informaran al Despacho sobre el cumplimiento de la decisión (fl. 8 del exp.) 5.- En junio 18 de 2019 se recibió en el correo electrónico de la Secretaria del Tribunal Administrativo del Cauca, respuesta al requerimiento previo donde se informó que (i) el medicamento denominado Deflazacort es el mismo Lantadin, por tanto, (ii) la orden médica corresponde a 180 tabletas de Deflazacort con una administración diaria de dos pastillas, es decir 60 al mes, por tres meses para un total de 180 pastillas;

(iii) por seguridad de la misma paciente no se puede entregar el tratamiento por el total de las 180 tabletas, sino que la autorización debe hacerse mes a mes “a fin de que en farmacia se entregue, sin ser de nuevo consulta (sic) y formulada por la profesional de la salud” (iv) se anexaron las autorizaciones para los medicamentos LATANOPROST 50 MG + TIMOLOL 5 MG y POLIETILENGLICO 400 + PROPILENGLICO (SYSTANE);

(v) a partir del 02 de mayo de 2019 el encargado de cumplir los fallos de tutela es el Ing. Arbey Andrés Varela Ramírez como Gerente Zonal Cauca y su superior jerárquico es la Dra. Silvia Patricia Londoño Gaviria quien funge como Gerente Encargada de la Regional Suroccidente de la Nueva EPS. (fls. 37 a 44 del exp.) 6.- No obstante lo anterior, en junio 27 de 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca abrió incidente de desacato contra los requeridos en razón a que guardaron silencio.

(fl. 34 del exp.) 7.- El 8 de julio de 2019, la apoderada de la Nueva EPS envió al correo electrónico de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca, respuesta a la apertura de incidente de desacato. En primer lugar indicó que en junio 18 allegó respuesta al requerimiento previo, y reiteró lo allí manifestado por la entidad y finalmente, propuso una nulidad por no haberse vinculado a quienes tienen la obligación de cumplir el fallo de tutela, advirtiendo que existía una violación al debido proceso además de la carencia del elemento subjetivo.

(fls. 49- 93 del exp.) 8.- Mediante providencia de julio 9 de 2019 el Tribunal Administrativo del Cauca advirtió que la Nueva EPS solo acreditó la entrega de 60 tabletas el 23 de abril de 2019, por lo que a 23 de mayo la accionante debió haber terminado su medicamento y no existe prueba de la entrega de las otras 60 tabletas. Adicionalmente, vinculó al incidente de desacato a la Dra. Silvia Patricia Londoño Gaviria y al Ing.

Arbey Andrés Varela Ramírez a quienes les concedió el término perentorio de tres (3) días para pronunciarse, así mismo, se abstuvo de continuar trámite contra José Fernando Cardona Uribe y Beatriz Vallecilla. (fls. 94 del exp.) 9.- En julio 16 de 2019, la apodera de la Nueva EPS dio respuesta a la anterior decisión señalando que la usuaria con su escrito pretendía la entrega de las 180 tabletas y no que se le estuviera negando la entrega del medicamento, frente a lo cual no se puede acceder por seguridad de la paciente; además, allegó soportes de las autorizaciones del medicamento Deflazacort para los dos entregas pendientes, esto es: del 25 de julio de 2019 al 23 de agosto de 2019 y del 25 de agosto de 2019 al 23 de septiembre de 2019, con lo cual manifestó estar cumpliendo el fallo de tutela.

(fls. 97 a 106 del exp.) 3. Decisión objeto de consulta 10.- El 26 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró en desacato a la doctora Silvia Patricia Londoño Gaviria y al Ing. Arbey Andrés Varela Ramírez, y en consecuencia, los sancionó con un (1) día de arresto y el pago de una multa equivalente a tres (3) salario mínimo legal mensual vigente.

(fls. 107-110) 11.- El tribunal encontró acreditado el requisito objetivo para imponer la sanción por desacato toda vez que la entidad accionada no acreditó la notificación a la accionante de la autorización de los medicamentos ni la entrega efectiva del medicamento, y por esta razón, concluyó que no se ha dado cumplimiento a la orden de tutela. 12.- También consideró que la Nueva EPS actuó con desidia y negligencia porque la accionante terminó su primer mes de tratamiento el 23 de mayo de 2019, sin que se le autorizaran las 60 pastillas para el siguiente mes, situación que solo corrigió hasta el 25 de julio de 2019, así pues, se interrumpió el tratamiento por una falta de gestión en farmacia imputable a la EPS.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 13.- Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 regulan los mecanismos que el juez de tutela tiene para lograr que se cumpla una orden de tutela. Uno regula el incidente de desacato y el otro, el trámite de cumplimiento. 14.- El artículo 27 del citado prevé que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden dispuesta en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. 15.- Adicionalmente, el artículo 52 ibídem establece que el juez que profirió la sentencia de amparo, de la cual se alega el incumplimiento, será el mismo que dé lugar la sanción mediante trámite incidental y que esta, a su vez, será consultada por el superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse o no la sanción. 16.- Así las cosas, la consulta del incidente de desacato tiene como finalidad analizar la legalidad de la providencia que impuso la sanción, a fin de determinar si esta fue impuesta conforme a derecho. 17.- Una vez presentado el incidente de desacato, el juez de conocimiento deberá en primer lugar individualizar al responsable, determinando nombre y cargo, en segunda medida, verificar si la decisión de amparo fue notificada efectivamente al presunto incumplido y por último, cotejar si el incumplimiento fue total o parcial y la causa del mismo. 18.- Comprobado el incumplimiento y como quiera que este por sí solo no es suficiente para imponer la sanción, se debe analizar el material probatorio obrante en el expediente para determinar si este fue consecuencia de la negligencia de la autoridad a sancionar (responsabilidad subjetiva), esto es, para establecer la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable.

Al respecto, la Corte ha sostenido: “(…) en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela"[1]. 19.- Verificados los presupuestos del numeral anterior y de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el juez procederá a imponer la sanción de arresto hasta por seis meses y multa de hasta veinte SMLMV. 4.

Del grado jurisdiccional de consulta 20.- El grado jurisdiccional de consulta se surte únicamente cuando en primera instancia se declare el desacato y, como consecuencia, se imponga una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. 21.- El juez a quien corresponda la consulta debe analizar si la sanción impuesta es la correcta y para esto corroborará que i) no hubo violación de la Constitución o la ley, ii) el respeto por el debido proceso del incidentante y del incidentado y, iii) lo adecuado de la sanción, a fin de asegurar el cumplimiento de la orden impartida en la acción de tutela, que es el objetivo de la sanción de arresto o multa. 5.

Caso concreto 22.- Examinado el asunto, la Sala advierte que la sentencia consultada debe ser revocada, en primer lugar, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 30 de abril de 1998, dispuso: “1o Acceder a la solicitud de tutela impetrada por la señora LAURA ERAZO DOMINGUEZ, de las condiciones civiles indicadas, quien actúa en su propio nombre, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, protegiendo el derecho a la salud, a la vida e integridad física. 2o Disponer que en un término no mayor de cuarenta y ocho (48) horas EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES adelante los trámites necesarios para que remita a la paciente al médico oftalmólogo, le suministre los medicamentos ordenados por el médico tratante y los que se le formulen, así como la práctica de los tratamientos, exámenes y demás que se le ordenen hacia el futuro mientras dure el tratamiento que requiere, en forma oportuna y eficaz.

(…)” 23.- De lo expuesto se advierte que en el fallo de tutela se le ordenó al entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, que a la accionante le fueran suministrados los medicamentos que formulara el médico tratante, incluso aquellos que requiriera hacia el futuro. 24.- En principio, el tribunal inició el incidente de desacato contra José Fernando Cardona Uribe, Presidente de Nueva EPS, Beatriz Vallecilla, Directora Regional Suroccidente y Andrés Varela, Director Oficina Zonal Popayán. Sin embargo, luego de la información aportada por la apoderada de la Nueva EPS, se vinculó a la Dra. Silvia Patricia Londoño Gaviria como Gerente Encargada Regional Suroccidente y al Ing.

Arbey Andrés Varela Ramírez como Gerente Zonal Cauca, a quienes se les concedió un término de tres (3) días para que se pronunciaran con lo cual se les garantizó el derecho de defensa. 25.- Ahora bien, durante el trámite del incidente de desacato, la Nueva EPS aportó documentos que acreditaban la autorización del medicamento Deflazacort en tres entregas, la primera del 23 de abril al 22 de mayo de 2019, la segunda del 25 de julio al 23 de agosto de 2019 y la tercera del 25 de agosto al 23 de septiembre de 2019. 26.- Por otra parte, el 14 de agosto de 2019, la entidad accionada allegó a esta corporación copia de la comunicación enviada[2] a la señora Laura Erazo Domínguez en la cual le informaban que no obstante el medicamento denominado DEFLAZACORT 6mg – LANTADIN no estaba siendo comercializado por su filial en Colombia, le hacían entregan de tres autorizaciones válidas para reclamar el medicamento Deflazacort 6 mg en tres entregas del 01 de agosto al 30 de agosto, del 01 de septiembre al 30 septiembre, del 01 octubre al 30 de octubre de 2019. 27.- Con fundamento en los medios probatorios obrantes en el expediente, la Sala advierte que si bien evidencia un cumplimiento tardío a la orden del juez de tutela, con ocasión de la apertura del incidente de desacato, no se hace necesaria la sanción impuesta a los funcionarios de la Nueva EPS; por otra parte, se exhorta a la entidad a que siga otorgando las autorizaciones de los medicamentos de manera que no se interrumpa el tratamiento según lo formulado por el médico tratante, so pena que pueda iniciarse un nuevo incidente de desacato. 28.-.

Esta Sala reitera que, a pesar de estar en presencia de un cumplimiento tardío, la Corte Constitucional ha sido enfática en mencionar que el auténtico propósito es lograr el cumplimiento de la orden de tutela y más allá de la imposición de una sanción, se pretende garantizar la eficacia de la acción, a fin de obtener la reivindicación de los derechos quebrantados.[3] Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la providencia consultada, esto es, la proferida el 26 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su lugar se declara que no existió incumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela del 30 de abril de 1998.

SEGUNDO: EXHORTAR a la Dra. Silvia Patricia Londoño Gaviria como Gerente Encargada Regional Suroccidente y al Ing. Arbey Andrés Varela Ramírez como Gerente Zonal Cauca para que dé cabal cumplimiento a la acción de tutela, otorgando las autorizaciones de los medicamentos de manera que no se interrumpa el tratamiento según lo formulado por el médico tratante, so pena que pueda iniciarse un nuevo incidente de desacato.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al despacho de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. [2] Escrito que fue recibido por Alix Maria Galvis, familiar de la accionante, el 02 de agosto de 2019. [3] Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos