EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRAMITE / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO / ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDABLES La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado las diferencias entre los actos administrativos de trámite y los de carácter definitivo, en el sentido de que los primeros «son decisiones instrumentales proferidas con el propósito de permitirle a la Administración avanzar hacia la consecución de sus objetivos a través de la adopción de determinaciones de fondo, de suerte que la existencia de aquéllos no se explica y menos se justifica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes», en tanto que los segundos «ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que con su expedición ésta queda agotada y restará apenas la ejecución de lo decidido». […] De lo anterior se colige que son pasibles de control judicial aquellos actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la Administración y definen la situación del interesado, así como los de trámite que imposibiliten continuar con la actuación, pero se excluyen de dicho control los de simple gestión y ejecución, pues estos últimos, en estricto sentido, cumplen una orden concreta y no crean, modifican ni extinguen circunstancia jurídica alguna.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05482-01(4145-18) Actor: OLIVIA GARZÓN DE TOVAR Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y BOGOTÁ D.C. Referencia: CAMBIO DE RÉGIMEN DE CESANTÍAS - APELACIÓN AUTO QUE DECLARÓ PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandante contra el auto de 17 de julio de 2018 (ff. 96 a 100), proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, en consecuencia, dio por terminado el proceso.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES El 16 de noviembre de 2016, la señora Olivia Garzón de Tovar, a través de apoderado, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación del acto administrativo ficto derivado de la petición de 11 de septiembre de 2013, por medio del cual la secretaría de educación de Bogotá le negó el reconocimiento y pago de sus cesantías con régimen de retroactividad.
A título de restablecimiento del derecho, pidió, conforme a dicho régimen, el reconocimiento y pago de «un (1) mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, equivalente a la suma de ($65.385.570 M/C), de conformidad con la Ley 6 de 1945, artículo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículo 1º y; Decreto 1160 de 1947, artículo 6 y demás normas concordantes».
III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), con auto proferido en audiencia inicial de 17 de julio de 2018 (ff. 96 a 100), declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, al considerar que «si la accionante no se encontraba de acuerdo con la forma de liquidación de sus cesantías debió demandar el acto administrativo No. 0152 de 08 de enero de 2016 y no pretender revivir términos frente a una situación jurídica ya definida, en atención a un derecho de petición elevado con antelación al reconocimiento de su auxilio de cesantías, haciendo uso de la figura del silencio administrativo negativo, que entre otras cosas no está sujeto al término de caducidad».
IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que «si bien debió demandarse el acto administrativo que le reconoció las cesantías definitivas, la razón de primero hacer la petición radicada como se indicó el 11 de septiembre de 2013 ante la secretaría de educación de Bogotá, fue porque […] no se percató del régimen con el que le habían liquidado […], razón por la cual […] decidió solicitar primero en virtud de agotar la vía administrativa […] que se revisara y se cambiara», por lo que su intención no fue la de revivir términos. V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6, inciso final), 243 (numeral 3) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el auto de 17 de julio de 2018, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, en consecuencia, dio por terminado el proceso. 5.2 Problema jurídico.
De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si el acto acusado en este asunto es susceptible o no de control judicial. 5.3 La excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone que en la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, que por remisión expresa del artículo 306 ibidem corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del CGP, esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez.
Asimismo, también podrán resolverse, como lo preceptúa el referido artículo 180, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso.
Nótese cómo ciertos medios exceptivos, no obstante responder a la naturaleza de las excepciones de mérito o de fondo, en cuanto tienen la potencialidad de atacar la pretensión, por decisión del legislador pueden proponerse también como previos, dado su carácter mixto, y decidirse como tal en la audiencia inicial. Ahora bien, el artículo 100 del CGP[1] señala taxativamente las excepciones previas, que como se dijo, son las que pretenden atacar el ejercicio de la acción, al evidenciarse de plano alguna irregularidad en la presentación de la demanda y que podrían dar lugar a la terminación o suspensión del asunto, dentro de las que se encuentra la de «ineptitud de la demanda», consagrada en el numeral 5 del citado precepto.
Así las cosas, le corresponde al juez determinar si las excepciones planteadas o las que puedan declararse oficiosamente tienen como propósito cuestionar la forma de la demanda o el fondo de la litis, con el fin de pronunciarse sobre ellas en la etapa procesal que corresponde, que para el caso que nos ocupa, las previas lo serán en la audiencia inicial contemplada en el artículo 180 del CPACA y las de mérito, en la de juzgamiento de que trata el artículo 182 ibidem. 5.4 Actos administrativos pasibles de control judicial.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado las diferencias entre los actos administrativos de trámite y los de carácter definitivo, en el sentido de que los primeros «son decisiones instrumentales proferidas con el propósito de permitirle a la Administración avanzar hacia la consecución de sus objetivos a través de la adopción de determinaciones de fondo, de suerte que la existencia de aquéllos no se explica y menos se justifica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes», en tanto que los segundos «ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que con su expedición ésta queda agotada y restará apenas la ejecución de lo decidido»[2].
Asimismo, el artículo 43 del CPACA define los actos definitivos como los que «deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o haga imposible continuar la actuación». Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos de trámite que no permiten culminar la actuación pueden ser demandados de manera excepcional, pero los demás no, como es el caso de los de ejecución, en la medida en que son proferidos para cumplir decisiones administrativas o judiciales.
Al respecto dijo[3]: En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.
De lo anterior se colige que son pasibles de control judicial aquellos actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la Administración y definen la situación del interesado, así como los de trámite que imposibiliten continuar con la actuación, pero se excluyen de dicho control los de simple gestión y ejecución, pues estos últimos, en estricto sentido, cumplen una orden concreta y no crean, modifican ni extinguen circunstancia jurídica alguna. 5.4 Caso concreto.
En cuanto a la controversia propuesta, esta Corporación ha precisado que los actos administrativos que atienden solicitudes de cambio en el régimen de cesantías pueden ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso-administrativa siempre que las respectivas peticiones se formulen mientras la relación de trabajo esté vigente, es decir, tales manifestaciones de la Administración no son autónomamente definitorias de situaciones jurídicas en la medida en que se encuentran determinadas por el contexto laboral del interesado.
Como sustento de lo expuesto, téngase en cuenta que las cesantías son una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral. Para la liquidación de las cesantías coexisten dos regímenes, el de las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la Administración hasta el 30 de diciembre de 1996 y se pagan al final de la relación laboral, de conformidad con las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, y el de las anualizadas, creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), pagadas año tras año durante el servicio del trabajador[4].
Ahora bien, las peticiones relacionadas con prestaciones sociales de los beneficiarios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como las de reconocimiento y pago de cesantías, deben ser resueltas por las secretarías de las entidades territoriales certificadas para el servicio educativo, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 692 de 2005[5], mediante acto administrativo en el que, necesariamente, han de ser definidos aspectos como el régimen aplicable para la respectiva liquidación, por lo que las decisiones que la Administración adopte en esos documentos, son susceptibles de control en la medida en que definen situaciones jurídicas de los trabajadores.
No obstante lo anterior, esta Sala ha admitido el enjuiciamiento de los actos con que la Administración atiende las solicitudes de cambio de régimen de cesantías, cuando estas son formuladas durante la relación laboral, puesto que definen los presupuestos jurídicos de las que causen en adelante. Al respecto se dijo[6]: Habrá de precisar la Sala, que dada la circunstancia que el accionante mantiene vigente su vínculo laboral, resulta procedente que el mismo reclame a la administración la aplicación del régimen que aduce le corresponde, como sería en este caso, el retroactivo y no el anualizado, sin que sea necesario que en la petición que dio lugar al acto acusable haya solicitado de manera concreta el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales o definitiva, por cuanto, para el caso específico, lo debatido se encamina a la rectificación del régimen de cesantías que la administración le ha venido aplicando.
Por ello y solo frente al auxilio que aún no disfruta, puede solicitar la modificación del régimen que se le viene aplicando. En ese sentido y debido a que el acto demandado fue producto de una petición de cambio de régimen y no de la solicitud de reliquidación de los valores ya pagados, resulta ser un acto definitivo, pues decide de fondo la situación jurídica del accionante respecto al régimen aplicable a las cesantías que aún no ha solicitado, siendo entonces susceptible de control de legalidad.
Traídas estas consideraciones al caso concreto, la Sala encuentra que las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de que con escrito de 11 de septiembre de 2013, la demandante solicitó del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, secretaría de educación de Bogotá, el reconocimiento de sus cesantías, bajo el régimen de retroactividad, «es decir, un (1) mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional» (f. 9), petición de la cual no obtuvo respuesta, por lo que operó el silencio administrativo.
Por otra parte, pese a que en el plenario no obra prueba que demuestre que la accionante al momento en que formuló la petición que dio origen a este proceso se encontraba vinculada laboralmente con la accionada, en atención al principio constitucional de confianza legítima (artículo 83 de la Constitución Política), la Sala tendrá por cierto el hecho 4 de la demanda (f. 14), según el cual prestó sus servicios «interrumpidamente durante veintitrés 23 años, cuatro (04) meses, veintidós (22) días, lapso comprendido del 06 de junio de 1996 al 30 de octubre de 2016», sin perjuicio de lo que se llegare a demostrar más adelante para su esclarecimiento.
En ese orden de ideas, revisada la actuación administrativa, encuentra la Sala que para la época en que la accionante presentó su petición (11 de septiembre de 2013), se encontraba vinculada laboralmente, circunstancia que la habilitaba para reclamar la aplicación o rectificación del régimen de cesantías que presuntamente le corresponde, esto es, el retroactivo.
Así las cosas, como el acto ficto cuestionado, fue producto de una petición de cambio de régimen de cesantías, resulta ser un acto definitivo, por cuanto definió la situación jurídica de la demandante respecto de sus cesantías, por lo que sí es pasible de control judicial. Esta subsección, al dirimir un caso similar, precisó que «el oficio demandado es un acto administrativo definitivo, en tanto se constituye en una negativa a la petición de cambio de régimen aplicable a las cesantías que la accionante aún no ha peticionado y no una solicitud de reliquidación valores ya pagados, por lo que es susceptible de ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho».
Y puntualizó que «independientemente de los trámites internos, configuró una negativa a la solicitud de la actora, quedándole extinguida la posibilidad de que tal autoridad modifique la forma en que calcula el valor de las cesantías que no ha reclamado y a su vez haciéndole imposible continuar con la actuación en lo que respecta a la variación del régimen»[7].
Por otra parte, no se comparte la tesis del a quo consistente en que el acto cuestionado no es pasible de control judicial porque no fue proferido en el marco de una actuación administrativa tendiente a obtener el retiro de cesantías parciales o definitivas, pues desconoce que, mientras subsista el vínculo laboral, el interesado puede pedir, en cualquier tiempo, la aplicación del régimen que considere para sus cesantías.
Sobre el particular, esta Corporación, en reciente pronunciamiento, afirmó que «los argumentos expuestos por el tribunal en el sentido de considerar que únicamente se puede discutir el cambio de régimen de cesantías a través de la nulidad de la resolución que sobre el reconocimiento parcial haga la administración, no se comparte, pues claramente mientras subsista la vinculación laboral, el interesado podrá pedir en cualquier tiempo la aplicación de un régimen específico para la liquidación de sus cesantías y bajo ese presupuesto la decisión que se profiera, sea que niegue o acceda, es un acto administrativo susceptible de control judicial»[8].
En ese orden de ideas, de conformidad con los antecedentes expuestos, para la Sala, contrario a lo expresado por el a quo, el acto administrativo demandado sí es pasible de control judicial, en la medida en que al no emitirse respuesta por parte de la Administración se le negó a la accionante la petición relativa al cambio de régimen de las cesantías.
En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE: 1.º Revocar el auto de 17 de julio de 2018, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, en consecuencia, dio por terminado el proceso, conforme se indicó en la motivación. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester, para que continúe con el correspondiente trámite.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] «1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5.
Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.
Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada». [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2017, expediente 11001-03-26-000-2015-00142-00(55304), C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (E). [3] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección primera, sentencia de 7 de febrero de 2008, expediente 11001-03-15-000-2007- 01142-01(AC), C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. [4] Al respecto ver: Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de abril de 2018, expediente 08001-23-33-000-2012-00430-01(3821-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [5] «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». Esta disposición fue aplicable hasta 25 de mayo 2019, cuando, en virtud de su publicación en el diario oficial, entró a regir la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022, cuyo artículo 336 derogó expresamente la citada preceptiva, y adoptò en su artículo 57 nuevos parámetros sobre la «eficiencia en la administración de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio». [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 18 de mayo de 2018, expediente 25000-23-42- 000-2017-00765-01(1188-18).
En similar sentido, aunque a partir de una concepción del auxilio de cesantías como prestación unitaria, diferente al periódico que le ha atribuido esta Sala, ver de la subsección A, providencia de 6 de diciembre de 2018, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-42-000-2016-03639-01(4686-17) C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas: «[…] teniendo en cuenta el contexto fáctico descrito, esto es, la vigencia del vínculo laboral de la demandante y que la discusión atañe al régimen aplicable al auxilio de cesantías, es posible concluir que el derecho reclamado se cataloga como una prestación periódica y, por lo tanto: i) la interesada podía provocar el pronunciamiento de la administración con el fin de obtener el cambio del régimen anualizado al retroactivo; ii) las entidades demandadas tenían el deber de emitir una respuesta oportuna, de fondo y congruente con lo solicitado; iii) a esta actuación debía otorgársele el mérito suficiente para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en aras de solicitar la nulidad del acto expreso o presunto que emitiera la autoridad competente y el consecuente restablecimiento del derecho». [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 22 de octubre de 2018, expediente 25000-23- 42-000-2017-05425-01(4692-18), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, auto de 25 de abril de 2019, expediente 25000-23-42- 000-2016-05098-01(4690-17).