EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRETENSIÓN DE REVOCATORIA DIRECTA – No revive el término de la acción [L]a Corporación ha precisado que cuando «el acto administrativo que contiene una decisión particular no fue objeto de recursos en vía gubernativa o no fue demandado en tiempo ante la jurisdicción contencioso administrativa, se entiende que una petición posterior que verse sobre los mismos puntos contenidos en tal acto constituye una pretensión de revocatoria directa, no obstante, ni esta solicitud ni la respuesta que la administración emite tienen la fuerza de revivir los términos para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho».
Por ende, no se le puede dar trámite al proceso que, con el cuestionamiento del último pronunciamiento de la demandada (…) pretende resurgir términos más que fenecidos, pues ello implicaría desconocer la perentoriedad y obligatoriedad de los plazos previstos en la ley procesal y avalar el no ejercicio oportuno de los medios de defensa, por parte de la demandante.
Así las cosas, la decisión del Tribunal que declaró probada la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, dio por terminado el proceso habrá de confirmarse, por cuanto el acto demandado no es susceptible de control judicial. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00392-01(0908-19) Actor: CECILIA GÓMEZ DE MENDOZA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: NIVELACIÓN SALARIAL - APELACIÓN AUTO QUE DECLARÓ PROBADA LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandante (ff. 177 a 196) contra el auto de 9 de noviembre de 2018 (ff. 173 a 176), proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda formulada por el Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Atlántico.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES El 14 de diciembre de 2016 (ff. 1 a 8), la señora Cecilia Gómez de Mendoza, a través de apoderado, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación del oficio 1495 de 20 de junio de 2016, proferido por la secretaría de educación del Atlántico, que le negó la reliquidación del retroactivo de la homologación y nivelación salarial (f. 6, 69).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió la aludida reliquidación con la incorporación de «diferencias retroactivas de las prestaciones sociales, factores salariales, liquidación de cesantías e intereses sobre cesantías, así como los intereses moratorios y la indexación de cada uno de estos valores».
III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, con auto de 9 de noviembre de 2018 (ff. 173 a 176), declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, al considerar que la actora debió controvertir los actos administrativos que le reconocieron el retroactivo de la homologación y nivelación salarial, por cuanto «contienen las liquidaciones ante las cuales surge la inconformidad que hoy se plantea ante esta jurisdicción y no provocar mediante petición un nuevo pronunciamiento sobre derechos laborales que […] ya fueron definidos».
IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de actos que no conoce completamente y que con ello trasgrede sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Aseveró que hubo «un pago parcial de retroactivos, por cuanto no se han liquidado las diferencias […] de todos los factores salariales, ni los siguientes conceptos: sobresueldo del 20%, intereses por cesantías, vacaciones, subsidio de alimentación, prima de antigüedad, sobresueldo del 20%, indemnización de vacaciones».
Arguyó que si bien la demandada dio a conocer los actos administrativos que le reconocieron la nivelación y homologación salarial, «induce en error al despacho al ocultar las liquidaciones contentivas de cada concepto, período y valor reconocido en las citadas resoluciones». En otras palabras, no presenta «la verdadera liquidación que se aplicó» en las Resoluciones 1074 y 3414 de 2011 y 464 de 2014.
Asimismo, insistió en que del contenido de las aludidas resoluciones no se desprende que se hubiera liquidado «la totalidad de las prestaciones sociales y de los factores salariales constitutivos de salario, correspondientes para las vigencias 1997 a 2009. Esto debe compararse con el estudio técnico que supuestamente liquida cada concepto y cada periodo pagado».
V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6, inciso 4.º), 243 (numeral 3) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el auto de 9 de noviembre de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, formulada por el Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Atlántico. 5.2 Problema jurídico.
De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber declarado probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. 5.3 La excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone que en la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, que por remisión expresa del artículo 306 ibidem corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del CGP, esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez.
Asimismo, también podrán resolverse, como lo preceptúa el referido artículo 180, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso.
Nótese cómo ciertos medios exceptivos, no obstante responder a la naturaleza de las excepciones de mérito o de fondo, en cuanto tienen la potencialidad de atacar la pretensión, por decisión del legislador pueden proponerse también como previos, dado su carácter mixto, y decidirse como tal en la audiencia inicial. Ahora bien, el artículo 100 del CGP[1] señala taxativamente las excepciones previas, que como se dijo, son las que pretenden atacar el ejercicio de la acción, al evidenciarse de plano alguna irregularidad en la presentación de la demanda y que podrían dar lugar a la terminación o suspensión del asunto, dentro de las que se encuentra la de «ineptitud de la demanda», consagrada en el numeral 5 del citado precepto.
Así las cosas, le corresponde al juez determinar si las excepciones planteadas o las que puedan declararse oficiosamente tienen como propósito cuestionar la forma de la demanda o el fondo de la litis, con el fin de pronunciarse sobre ellas en la etapa procesal que corresponde, que para el caso que nos ocupa, las previas lo serán en la audiencia inicial contemplada en el artículo 180 del CPACA y las de mérito, en la de juzgamiento de que trata el artículo 182 ibídem. 5.4 Caso concreto.
La accionante pretende la reliquidación del retroactivo de la homologación y nivelación salarial reconocida a través de las Resoluciones 1074 y 3414 de 2011 y 464 de 2014, con la inclusión de diferencias «retroactivas» de prestaciones, salarios, cesantías, intereses a las cesantías, así como de la sanción moratoria, intereses e indexación. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Atlántico refutan que no le adeudan a la demandante ninguna diferencia retroactiva, pues debió demandar, en oportunidad, las aludidas resoluciones y no provocar un nuevo pronunciamiento de la Administración para revivir términos (ff. 94, 95 y 137).
En el asunto sub judice, tanto el Ministerio de Educación Nacional como el departamento del Atlántico adelantaron una serie de procedimientos para i) materializar la aludida homologación y nivelación salarial con miras a que las plantas de personal administrativo se ajustaran a la clasificación, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos del nivel territorial; y ii) atender las reclamaciones y requerimientos de los interesados.
Para abordar el caso concreto, la Sala considera pertinente hacer el siguiente recuento fáctico: i) La Resolución 1074 de 3 de marzo de 2011, de la secretaría de educación del Atlántico, reconoció a la actora «valores retroactivos dentro del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo» (f. 16). ii) Por Resolución 34513 de 21 de octubre de 2011 se adicionó el artículo 2.º del anterior acto administrativo, para discriminar e identificar las retenciones efectuadas en cada vigencia (f. 16 a 20). iii) Mediante Resolución 464 de 22 de enero de 2014, se reconoció a la accionante la suma de $37.232.363 «por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios, hasta junio de 2009» (ff. 22 a 29).
Este acto puso fin a la actuación administrativa y atendió diferencias salariales que surgieron entre lo que recibió la demandante y lo que devengaban los funcionarios del nivel central de la gobernación del Atlántico, durante el período comprendido entre 1997 y 2009, así: Que con la presente Resolución se pone fin a la última fase del proceso administrativo de homologación de cargos y salarios, por lo que corresponde notificar personalmente al beneficiario y/o interesado, representante o apoderado (art. 44 CCA) y solo es susceptible del recurso de reposición, por expedirse en ejercicio de facultades expresamente conferidas (D. 208/09), en los términos de los artículo 49 y 50 del CCA. […] Que las cifras que vienen señaladas a su favor, resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario durante el periodo fiscal que viene señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.
Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso de que se presenten y las no salariales aplicables a cada caso […] iv) El 12 de mayo de 2016, la actora pidió de la secretaría de educación del Atlántico «las diferencias retroactivas por reliquidación de la nivelación salarial, para los períodos comprendidos entre 1997 [y el] 2009» (ff. 11 y 12). v) La aludida secretaría, con oficio 1495 de 20 de junio de 2016, negó la anterior solicitud, porque siguió «todos los lineamientos legales y las directrices indicadas en la [g]uía de homologación expedida por el Ministerio de Educación Nacional, en virtud de la cual se expidieron los actos administrativos a aquellos funcionarios a quienes el estudio aprobado por el MEN arrojó valores a favor de los mismos» (ff. 13 a 15).
Así las cosas, se tiene que la accionante pretende, a través de la petición que formuló el 12 de mayo de 2016, la reliquidación del retroactivo de la homologación y nivelación salarial con la inclusión de unas diferencias que no fueron controvertidas con la interposición de recursos que procedían contra las Resoluciones 1074 y 3414 de 2011 y 464 de 2014.
En este punto, resulta pertinente aclarar que la Resolución 464 de 2014 reconoció a la demandante diferencias salariales y prestacionales que surgieron en relación con los funcionarios del nivel central del departamento del Atlántico, en el período comprendido entre 1997 y 2009, la cual además puso fin al procedimiento administrativo. De igual modo, esta subsección, en reciente pronunciamiento[2], precisó que los actos que reconocen el retroactivo de la homologación y nivelación salarial, como las Resoluciones 1074 y 3414 de 2011 y 464 de 2014, no tienen carácter periódico y, por ende, son susceptibles de caducidad, en los siguientes términos: Lo anterior permite inferir a la Sala que el asunto versa sobre la legalidad del acto administrativo que reconoció los valores por concepto de retroactivo del procedimiento de homologación de cargos y nivelación salarial, contenido en la Resolución 134 de 22 de enero 2014, que a lo sumo constituye el acto que contiene la manifestación de la voluntad de la Administración, en atención a que es el que define la situación jurídica del actor, dado que le reconoce y paga los mencionados valores retroactivos, de los que pretende en sede judicial su reliquidación. Para tales efectos, en el ejercicio del control judicial, sería susceptible de caducidad, puesto que el retroactivo reconocido al actor como consecuencia del procedimiento de homologación salarial del personal administrativo, no tiene carácter periódico, pues no se trata de emolumentos que habitualmente reciba el beneficiario.
Ahora bien, la demandante pese a que no recurrió el retroactivo reconocido a través de las Resoluciones 1074 y 3414 de 2011 y 464 de 2014, solicitó de la Administración, el 12 de mayo de 2016, su reliquidación con la inclusión de unas diferencias, negada con el oficio 1495 de 2016. Para la Sala la intención de la accionante, al formular la aludida petición y provocar un pronunciamiento de la Administración, era la de revivir los términos que habían vencido para controvertir, en sede administrativa o judicial, las Resoluciones 1074 y 3414 de 2011 y 464 de 2014.
Sobre el particular, la Corporación ha precisado que cuando «el acto administrativo que contiene una decisión particular no fue objeto de recursos en vía gubernativa o no fue demandado en tiempo ante la jurisdicción contencioso administrativa, se entiende que una petición posterior que verse sobre los mismos puntos contenidos en tal acto constituye una pretensión de revocatoria directa, no obstante, ni esta solicitud ni la respuesta que la administración emite tienen la fuerza de revivir los términos para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho»[3].
Por ende, no se le puede dar trámite al proceso que, con el cuestionamiento del último pronunciamiento de la demandada (oficio 1495 de 2016), pretende resurgir términos más que fenecidos, pues ello implicaría desconocer la perentoriedad y obligatoriedad de los plazos previstos en la ley procesal y avalar el no ejercicio oportuno de los medios de defensa, por parte de la demandante.
Así las cosas, la decisión del Tribunal que declaró probada la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, dio por terminado el proceso habrá de confirmarse, por cuanto el acto demandado no es susceptible de control judicial. En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE: 1.º Confirmar el auto proferido el 9 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, conforme a la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] «1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5.
Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.
Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada». [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 29 de agosto de 2019, expediente 08001-23-33- 000-2017-01113-01 (2737-2018), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [3] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 24 de julio de 2008, expediente 25000232500020010853401(0841-05), C. P. Jesús María Lemos Bustamante.