AUDIENCIA INICIAL / EXCEPCIONES PREVIAS / LITISCONSORCIO / LITISCONSORCIO NECESARIO [E]n la audiencia inicial corresponde al juez decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas (…) esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez.

En cuanto a la excepción previa bajo estudio, resulta necesario recordar que (…) son tres los tipos de litisconsorcio: el facultativo, el cuasinecesario y el necesario. Respecto de este último, dicho estatuto dispone: (…) Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio […] Son entonces dos los criterios que determinan si es necesaria la concurrencia de determinadas personas para integrar alguno de los extremos subjetivos de la demanda.

En primer lugar, que la decisión del litigio haya de ser uniforme respecto de las relaciones o actos jurídicos sobre los cuales se trate el caso, bien sea por su naturaleza o bien por disposición legal y, en segundo, que no pueda resolverse el fondo de la controversia a falta de alguno de los sujetos que intervinieron en tales relaciones o actos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00276-01(6376-18) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Demandado: JAIRO RAÚL ALDANA BARACALDO Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN - APELACIÓN DE AUTO QUE DECLARA NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO NECESARIO Y CADUCIDAD I. ASUNTO POR RESOLVER Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandado contra el auto de 19 de octubre de 2018 (ff. 162 a 164), proferido en audiencia inicial, con que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F) declaró no probadas las excepciones de integración de litisconsorcio necesario de la parte pasiva y caducidad.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES 2.1 La demanda. El 2 de febrero de 2018, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a través de apoderada, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación de las Resoluciones: (i) ISS 47983 de 15 de diciembre de 2011, con la que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció una «pensión de jubilación financiada con bono pensional tipo B» a favor del accionado; y (ii) GNR 299205 de 27 de agosto de 2014, mediante la cual Colpensiones dispuso la inclusión en nómina de la mencionada prestación, en cumplimiento de un fallo de tutela.

A título de restablecimiento del derecho, pide condenar al demandado a restituir lo pagado en virtud de los actos acusados, desde su registro en nómina, así como ordenar a la EPS «SALUD COMPENSAR» que reintegre «los valores girados por concepto de salud» del accionado. 2.2 Excepciones propuestas por el demandado (ff. 67 y 71): 2.2.1 Litisconsorcio necesario.

Sostuvo que la Contraloría General de la República debe ser integrada como litisconsorte necesario de la parte pasiva, por cuanto aceptó su renuncia sin haber verificado que hubiera sido incluido en nómina de pensionados, en contravía de lo dispuesto en el Decreto 2245 de 31 de octubre de 2012, pese a que la dejación del cargo estaba motivada en el «interés de disfrutar [la] pensión de jubilación que le había reconocido Colpensiones», de tal manera que si llega a concluirse que no tiene derecho a la prestación, debe ordenarse a la entidad de control que lo reincorpore al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación o a uno de igual o superior jerarquía y le pague lo dejado de recibir desde cuando terminó la relación laboral hasta cuando se haga efectivo su reintegro. 2.2.2 Caducidad.

Afirmó que el medio de control ha debido ser promovido dentro del término previsto por el numeral 2 (letra d) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), es decir, 4 meses posteriores a la notificación de la Resolución 252505 de 11 de julio de 2014, mediante la cual la demandante confirmó la revocación del reconocimiento pensional efectuado en la Resolución ISS 47983 de 15 de diciembre de 2011, período que trascurrió a partir del 22 de julio de 2014, pero la actora acudió a la jurisdicción más de tres años después, el 2 de febrero de 2018.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), con auto de 19 de octubre de 2018 proferido en audiencia inicial (ff. 162 a 164), declaró no probada la excepción previa de conformación de litisconsorcio necesario de la parte pasiva, en términos similares a los esgrimidos para descartar la convocatoria de la Contraloría General de la República como llamada en garantía, es decir, al estimar que su vinculación comporta una controversia en torno a la negativa de reintegro del accionado al servicio, aspecto que difiere del objeto del asunto sub examine, y que, por lo tanto, debe ser abordado en una acción independiente.

En cuanto a la caducidad, reafirma las consideraciones del auto admisorio en el sentido de establecer que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo, según lo prescrito por el numeral 1 (letra c) del artículo 164 del CPACA, debido a que se controvierten actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas. IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el demandado interpuso recurso de apelación en términos similares a los de su contestación, es decir, que corresponderá a la Contraloría General de la República la eventual devolución de mesadas pensionales por él devengadas, comoquiera que aceptó su renuncia sin haber verificado la inclusión en nómina de pensionados (ff. 165[1]).

En cuanto a la caducidad, reitera que el control de los actos acusados está sometido al término de 4 meses a que refiere la letra d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. Al traslado previsto por el artículo 244 (numeral 1) del CPACA, la demandante sostiene que la apelación debe ser declarada «desierta» en la medida en que no fue sustentada, comoquiera que los argumentos que sirven de fundamento al recurso son reiteración de planteamientos ya decididos, puesto que, por una parte, la vinculación de la Contraloría había sido descartada por el a quo al atender la solicitud de su llamamiento en garantía, bajo el entendido que la relación del demandado y dicha entidad se concretaba en un acto administrativo que debía ser cuestionado en otro proceso, y por otra, que el planteamiento de caducidad había sido descartado al admitir la demanda.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6, inciso final) y 244 (numeral 3) del CPACA, corresponde al despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto dictado en audiencia inicial de 19 de octubre de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F) declaró no probadas las excepciones de litisconsorcio necesario de la parte pasiva y caducidad. 5.2 Problemas jurídicos.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, son dos los problemas jurídicos por resolver: (i) determinar si en el sub lite resulta indispensable integrar al contradictorio a la Contraloría General de la República, en calidad de litisconsorte por pasiva, por corresponderle asumir un eventual reintegro de las mesadas pensionales, en caso de anulación de los actos acusados, así como la reincorporación del accionado al cargo que ocupada en dicha entidad; y (ii) si el medio de control es susceptible de caducidad en atención a la situación jurídica definida por los actos demandados. 5.3 La excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario.

El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 dispone que en la audiencia inicial corresponde al juez decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, que por remisión expresa del 306 de dicho estatuto corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez.

En cuanto a la excepción previa bajo estudio, resulta necesario recordar que según el Código General del Proceso (CGP), son tres los tipos de litisconsorcio: el facultativo, el cuasinecesario y el necesario. Respecto de este último, dicho estatuto dispone: Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio.

La sección cuarta de esta Corporación[2] distinguió entre las modalidades de litisconsorcio consagradas en el CGP: La noción procesal de parte no se identifica con el número de sujetos que intervienen en la actuación judicial sino por cada centro de imputación jurídica que surge de la relación procesal, los cuales son integrados por uno o más sujetos de derecho.

Así pues, cada centro de imputación principal del proceso (parte demandante y parte demandada) es uno solo, con independencia del número de sujetos que integran cada una de ellas. Ahora bien, cuando una parte es integrada por varios sujetos de derecho se presenta el litisconsorcio, el cual puede ser necesario, facultativo o cuasinecesario; definidos en los artículos 60 a 62 del CGP.

El primero se presenta cuando la relación sustancial entre varios sujetos de derecho hace obligatoria su presencia en el proceso, so pena de la nulidad de la sentencia. Por el contrario, el litisconsorcio facultativo opera cuando la relación sustancial entre cada sujeto con la contraparte es independiente o escindible, de manera tal que es viable adelantar una actuación judicial distinta por cada uno de ellos; sin embargo, por razones de economía procesal acuden voluntariamente a uno solo.

Finalmente, el denominado litisconsorcio cuasinecesario se presenta cuando las particularidades de la relación sustancial entre los sujetos hacen que no sea obligatoria la presencia de todos, pese a lo cual a cada uno de ellos les es oponible la sentencia que resuelva el asunto. En lo que dice relación con el litisconsorcio necesario, la subsección B de esta sección discurrió de la siguiente manera[3]: En primer lugar, debe decirse que existen dos clases de litisconsorcio: (i) el necesario y;

(ii) el facultativo. El primero se da cuando existe pluralidad de sujetos que actúan en calidad de demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una relación jurídico sustancial, lo que implica que, por mandato legal, sea indispensable y obligatoria, la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos.

En otras palabras, el litisconsorcio necesario se configura cuando el proceso versa sobre relaciones jurídicas que no es posible resolver sin la comparecencia de las personas que puedan afectarse o beneficiarse con la decisión o que hubieren intervenido en la formación de dichos actos. No conformar esta clase de litisconsorcio, impide que el proceso se desarrolle y en consecuencia es factible emitir una sentencia inhibitoria, puesto que cualquier decisión que se tome puede perjudicar o beneficiar a todos los sujetos sin la presencia de los mismos.

El criterio de uniformidad de la decisión, como rasgo definitorio de la necesidad de integrar un litisconsorcio, fue descrito por la sección tercera de esta Colegiatura en sentencia de 6 de junio de 2012[4]. Téngase en cuenta que el estudio planteado por esa sección sirve como insumo para la interpretación de esta institución procesal debido a la útil descripción que ofrece, no obstante haber analizado tal figura bajo el mandato del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil (CPC), en el cual no se hizo explícito el requerimiento de resolución uniforme del proceso, como sí se previó en el citado artículo 61 del CGP.

Esto se dijo en la aludida providencia: La característica esencial del litisconsorcio necesario es que la sentencia tiene que ser única y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que integran la relación jurídico-procesal, unidad que impide adoptar decisiones que no incidan en todos los integrantes, en tanto que en el litisconsorcio facultativo como la pluralidad de partes corresponde también a una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible que las causas reunidas se separen en cierto momento y cada uno vuelva a ser objeto de un proceso separado.

De acuerdo con lo anterior, el elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate.

(…) el litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso. En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un número plural de sujetos.

Son entonces dos los criterios que determinan si es necesaria la concurrencia de determinadas personas para integrar alguno de los extremos subjetivos de la demanda. En primer lugar, que la decisión del litigio haya de ser uniforme respecto de las relaciones o actos jurídicos sobre los cuales se trate el caso, bien sea por su naturaleza o bien por disposición legal y, en segundo, que no pueda resolverse el fondo de la controversia a falta de alguno de los sujetos que intervinieron en tales relaciones o actos. 5.4 Caso concreto.

En los términos de las consideraciones expuestas, para efectos de establecer si es necesaria la vinculación de la Contraloría General de la República como litisconsorte del señor Jairo Raúl Aldana Baracaldo en la parte demandada, resulta indispensable consultar (i) el tipo de relaciones o actos sobre los cuales versa el proceso y los sujetos que intervinieron en unas u otros;

(ii) si sobre ellos, por su naturaleza o disposición legal, debe tomarse una decisión uniforme; y (iii) si es imposible decidir la controversia de fondo por la ausencia de aquellas personas en el proceso. Al respecto, se advierte que en la demanda se depreca el control sobre las Resoluciones ISS 47983 de 15 de diciembre de 2011, con la que el extinguido ISS reconoció al accionado la pensión de jubilación a partir de diciembre de 2011 y dejó en suspenso su pago hasta cuando acreditara el retiro del sistema general de pensiones (ff. 74 y 75); así como GNR 299205 de 27 de agosto de 2014, con que Colpensiones dispuso la inclusión del demandado en nómina de pensionados a partir de 5 de noviembre de 2013, fecha de su desvinculación del servicio, en acatamiento a un fallo de tutela proferido por la sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá[5] (ff. 89 a 91).

Se trata de actos administrativos de carácter particular, mediante los cuales se reconoció e hizo efectivo el derecho pensional del accionado, determinación en cuya elaboración no participó la Contraloría General de la República y en la cual no se le atribuye obligación o derecho alguno. Ahora bien, la vinculación del órgano de control se formula bajo la idea de que le corresponde el pago de una eventual condena y el reintegro laboral del demandado, debido a que aceptó su renuncia sin verificar que hubiera sido incluido en nómina de pensionados, pese a saber que el retiro del trabajador tenía como propósito acceder al pago pensional, omisión con la que habría desconocido los mandatos del Decreto 2245 de 31 de octubre de 2012[6].

En tal sentido, el despacho encuentra que, mediante Resolución 2684 de 9 de octubre de 2013, la entidad convocada aceptó la renuncia del accionado al cargo de profesional universitario, grado 02, de la «dirección de cuentas y estadísticas fiscales de la contraloría delegada para economía y finanzas públicas», a partir de 5 de noviembre de 2013, sin esgrimir consideración alguna en torno al ingreso a nómina pensional de su servidor (ff. 48 y 49).

Sin embargo, la relación jurídica que plantean los actos demandados, es decir, la existente entre una entidad de administración pensional y el acreedor al que le reconoce una prestación, difiere de aquella que se genera entre el empleador y un trabajador cuando acepta su renuncia. En cuanto a la uniformidad de la decisión como criterio definitivo del litisconsorcio necesario, se revela sin mayor elucubración que los efectos de la eventual anulación del acto censurado no se extenderían a la Contraloría General de la República y que las relaciones que plantea el derecho pensional son escindibles.

Lo primero, en consonancia con lo dicho sobre la no participación del ente fiscal en la conformación de los actos censurados y la ausencia de obligaciones a su cargo en dichos documentos, mientras que lo segundo se explica en atención a que la eventual responsabilidad de la convocada por omitir la revisión del estatus pensional del accionado cuando aceptó su renuncia, comporta un análisis ajeno al que atañe al sub lite, cuya fuente no radica en los actos administrativos demandados.

Los razonamientos expuestos conducen a afirmar que el debate propuesto en la demanda puede ser resuelto sin la comparecencia de la Contraloría General del República, por lo que no asiste la razón al recurrente al formular la descrita excepción. Por otra parte, comoquiera que el propósito de la demanda es la anulación de actos administrativos mediante los cuales se reconoció al demandado la pensión de jubilación, para este Despacho el medio de control puede ser promovido en cualquier tiempo, de conformidad con la letra c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, en la medida en que recae sobre actos que reconocen prestaciones periódicas.

Es por ello que a partir de las consideraciones esgrimidas, el despacho confirmará lo decidido frente a las excepciones de integración de litisconsorcio necesario de la parte pasiva y caducidad. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1.º Confirmar el auto proferido en audiencia inicial de 19 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), dentro del asunto de la referencia, en cuanto declaró no probadas las excepciones de integración de litisconsorcio necesario por pasiva y caducidad, conforme a la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester, para que continúe con el trámite correspondiente.

Notifíquese y cúmplase, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Consultar el archivo de video «18-0276-00 (i)», en el que se registra la intervención del recurrente, del minuto 5:45 al 9:05 de la respectiva diligencia. [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta, sentencia de 22 de agosto de 2016, expediente: 25000-23-37-000-2014- 00598-01(22300), C. P. Jorge Octavio Ramírez. [3] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 28 de octubre de 2016, expediente: 25000-23-25-000-2007-01381-02(0005-11), C. P. Cesar Palomino Cortés. [4] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección C, auto de 6 de junio de 2012, expediente: 15001-23-31- 000-2007-00133-02(43049), C. P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. [5] Providencia de 26 de junio de 2014, dentro de la acción de tutela «2014- 00500-01» (ff. 107 a 116). [6] Cuyo objeto, según su artículo 1.°, es «establecer las medidas que garanticen que no se presente solución de continuidad entre el momento del retiro del servicio del trabajador del sector público o privado y su inclusión en nómina de pensionados y sus disposiciones aplican a los empleadores de los sectores público y privado y a las administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».