AUDIENCIA INICIAL / EXCEPCIONES PREVIAS / EXCEPCIONES MIXTAS [E]n la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas (…) esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez.
Asimismo, también podrán resolverse, como (…) las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00680-01(4401-18) Actor: ÁLVARO BARRAGÁN RAMÍREZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: RECONOCIMIENTO DE PRIMAS DE ALTA GESTIÓN Y TÉCNICA AUTOMÁTICA COMO FACTORES SALARIALES - APELACIÓN AUTO QUE DECLARÓ NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE COMPETENCIA E INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - INEPTA DEMANDA I. ASUNTO POR RESOLVER Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandada contra el auto de 18 de julio de 2018 (ff. 114 a 117), proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que declaró no probadas las excepciones de «falta de competencia [e] indebida escogencia de la acción», «falta de legitimación en la causa por pasiva», «indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad» e «inepta demanda».
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1 La demanda. El 20 de febrero de 2017, el actor, a través de apoderado, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación «del inciso primero del artículo 5 y el inciso tercero del artículo 6 de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015 y 241 de 2016 en l[os] que el Gobierno [n]acional dispone que la prima de alta gestión y la prima técnica automática no constituyen factor salarial».
Asimismo, solicita la nulidad del oficio 2016IE0047339 de 26 de agosto de 2016, por el cual la accionada le niega el reconocimiento de dichos emolumentos como factores salariales para todos los efectos legales. 2.2 Excepciones propuestas por la demandada (ff. 74 a 82): 2.2.1 Falta de competencia. Advierte que el estudio de legalidad de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015 y 241 de 2016 corresponde al Consejo de Estado, mas no a los tribunales, en razón a lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 149 del CPACA y el Acuerdo 55 de 2003. 2.2.2 Falta de legitimación en la causa por pasiva.
Señala que la competencia para expedir los decretos cuya nulidad depreca el actor corresponde al Gobierno nacional, y en esa medida es el llamado a comparecer como demandado en este asunto. 2.2.3 Indebida escogencia del medio de control. Sostiene que el medio de control idóneo correspondía al de nulidad simple, pues se trata de un estudio de legalidad de actos generales como lo son los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015 y 241 de 2016. 2.2.4 Indebido agotamiento de la conciliación. Arguye que el demandante en el escrito de solicitud de conciliación extrajudicial no cumplió los requisitos para ser admitida ante la Procuraduría General de la Nación, toda vez que no expuso ningún cargo de nulidad contra el acto acusado. 2.2.5 Inepta demanda.
Precisa que el actor en el escrito introductorio no indica en qué consiste la infracción del ordenamiento jurídico. III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), con auto de 18 de julio de 2018 (ff. 114 a 117), proferido en audiencia inicial, declaró no probadas las excepciones de «falta de competencia [e] indebida escogencia de la acción», «falta de legitimación en la causa por pasiva», «indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad» e «inepta demanda».
Respecto de las dos primeras, esto es, «falta de competencia [e] indebida escogencia de la acción», que por su estrecha relación las resolvió de manera conjunta, consideró que sí es competente para conocer de este medio de control, conforme a la cláusula contenida en el inciso primero del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que lo faculta para imprimir el trámite que corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, si se tiene en cuenta que de la lectura de la demanda se infiere que está dirigida a la inaplicación mas no a la nulidad «de las expresiones “la prima de alta gestión […] no constituye factor salarial para ningún efecto legal” y “la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal” contenidas» en los actos generales acusados.
Por otra parte, en lo que dice relación con el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentó que la accionada «funge como empleador del demandante, expidió el acto acusado» y ha reconocido los emolumentos deprecados «conforme lo establecen los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015 y 241 de 2016». De igual forma, frente al «indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad», dijo que tal requisito se agotó en debida forma, de acuerdo con los antecedentes que obran en el plenario.
Y en cuanto a la «inepta demanda», aduce que el actor sustentó debidamente el concepto de violación. IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la demandada interpuso recurso de apelación, para lo cual reitera los argumentos en que funda las excepciones de «falta de competencia [e] indebida escogencia de la acción», «falta de legitimación en la causa por pasiva», «indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad» e «inepta demanda».
V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6, inciso final) y 244 (numeral 3) del CPACA, corresponde al despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra el auto de 18 de julio de 2018, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que declaró no probadas las excepciones de «falta de competencia [e] indebida escogencia de la acción», «falta de legitimación en la causa por pasiva», «indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad» e «inepta demanda». 5.2 Problema jurídico.
De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber declarado no probadas las excepciones de «falta de competencia [e] indebida escogencia de la acción», «falta de legitimación en la causa por pasiva», «indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad» e «inepta demanda». 5.3 Las excepciones en audiencia inicial.
El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone que en la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, que por remisión expresa del artículo 306 ibidem corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez.
Asimismo, también podrán resolverse, como lo preceptúa el referido artículo 180, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso. 5.4.
Caso concreto. Como primera medida, el despacho precisa que una de las cláusulas procesales que invisten al juez administrativo de atributos para superar los defectos formales de las demandas, que garantiza el derecho de acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial, está contenida en el inciso primero del artículo 171 del CPACA, según la cual «[e]l juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada».
Es decir, cuando se promueva el control de las actuaciones u omisiones de la Administración a través medios incorrectos, es imperativo para la autoridad judicial imprimirle el procedimiento acertado. Desde esa perspectiva, corresponde analizar las excepciones de «falta de competencia [e] indebida escogencia de la acción», «falta de legitimación en la causa por pasiva», «indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad» e «inepta demanda», que el a quo declaró no probadas en la audiencia inicial.
Así las cosas, frente a las denominadas «falta de competencia [e] indebida escogencia de la acción», que por su estrecha relación también se abordarán de manera conjunta, se comparte la decisión adoptada en primera instancia, en la medida en que si bien se solicitó la nulidad de actos administrativos de contenido general y abstracto, no quiere decir per se que la competencia de este asunto radique en el Consejo de Estado, pues del contenido y análisis de la demanda claramente se infiere que lo pretendido por el actor, en virtud de la norma superior prevista en el artículo 4.º de la Carta Política[1], es la inaplicación «del inciso primero del artículo 5 y el inciso tercero del artículo 6 de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015 y 241 de 2016», para dar paso a las súplicas de nulidad y restablecimiento del derecho, que conciernen al acto particular y concreto (oficio 2016IE0047339 de 26 de agosto de 2016), por el cual se le negó el reconocimiento de la «la prima de alta gestión y la prima técnica automática» como factores salariales en la liquidación de sus prestaciones sociales.
Por su parte, en lo que respecta al medio exceptivo de «falta de legitimación en la causa por pasiva», tampoco le asiste razón al recurrente, toda vez que conforme a lo considerado en el párrafo que antecede el acto administrativo de contenido particular y concreto censurado fue expedido por el órgano de control accionado, el cual da cuenta del asunto litigioso de índole laboral suscitado entre los sujetos procesales de este medio de control, pues, prima facie, por la relación legal y reglamentaria existente entre ellos, el actor se encuentra legalmente facultado para exigir de la administración de justicia el correspondiente control de legalidad, conforme a la preceptiva del artículo 138 del CPACA.
Por otra parte, en lo concerniente al «indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad», basta advertir que con los anexos de la demanda se acompañó la constancia de 26 de enero de 2017, expedida por el procurador décimo judicial II administrativo, en la que se certifica que el 2 de diciembre de 2016 el accionante presentó solicitud de conciliación extrajudicial, cuyas pretensiones coinciden con las de esta demanda (ff. 32 y 33).
Por último, frente al medio exceptivo de «inepta demanda», sustentado en la ausencia del concepto de violación de las normas quebrantadas, se tiene que el artículo 162 (numeral 4) del CPACA exige como uno de los requisitos del escrito introductorio que se deben enunciar «los fundamentos de derecho de las pretensiones» y, además, «[c]uando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y el concepto de su violación».
Esta disposición se fundamenta en la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, que debe ser desvirtuada por quien pretende su anulación, y constituye la columna vertebral de los cargos, argumentos y pruebas que permiten su examen de legalidad, lo que obliga a indicar en forma concreta cuáles son las normas jurídicas que se estiman violadas y cuál es el concepto de dicha violación. No obstante, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han flexibilizado esa exigencia en aras de garantizar el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, pues esas falencias no pueden denegar un cargo de cara a la vulneración de preceptos legales y constitucionales.
Así, la Corte Constitucional[2], al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 137 (numeral 4) del Código Contencioso Administrativo, cuyo contenido fue consagrado en el 162 (numeral 4) del CPACA, precisó que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá protegerlo aun cuando no se hubiere cumplido dicha carga procesal, en pro de amparar la defensa del orden constitucional y, en consecuencia, debe proceder a la declaratoria de nulidad de los actos por razones no formuladas en la demanda, con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
Esto discurrió: […] debe advertir la Corte que en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio. En tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad.
De igual modo, esta Colegiatura[3], en sentencia de unificación, señaló: Ahora bien, el juez de lo contencioso administrativo tiene competencia para examinar todas las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437. Si bien, prima facie, el juicio de legalidad se guía por las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto, que en virtud de la primacía del derecho sustancial, el juez puede y debe examinar aquellas causales conexas con derechos fundamentales, con el fin de optimizar la tutela judicial efectiva, de máxima importancia al tratarse del ejercicio de la función pública disciplinaria que puede afectar de manera especialmente grave el derecho fundamental al trabajo, el debido proceso, etc.
Afirma Rafael Ostau De Lafont Pianeta lo siguiente: “[…] La concepción del Estado Social de Derecho entonces, trasciende sin abandonar el control de legalidad para inducir al juez en general y particularmente al juez contencioso como un juez garante de la tutela efectiva de los derechos ciudadanos. Le impone al juez no solamente entonces ocuparse de si el acto, la actuación, o la gestión de la administración debe verificarse en cuanto a su contexto de adecuación al ordenamiento jurídico.
Sino que además de ello debe preocuparle al juez el que sus decisiones propendan por proteger y garantizar la protección de los derechos de los administrados. […]”[4] En el presente caso, el demandante al exponer el concepto de violación invocó como normas violadas los artículos 6, 13, 53, 121, 122 y 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política, las Leyes 489 de 1998 y 4ª de 1992 (artículos 1, letra a; 2, letras a, j y k; 4; y 10), así como los Decretos 1042 de 1972 (artículo 42), 720 de 1978 (artículo 40) y los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, con el argumento de que las causales de nulidad del acto acusado están sustentadas en la falta de competencia y en la «violación directa de la ley o el quebrantamiento de las normas en que debió fundarse», de cuyo análisis, para el despacho resultan claros y diáfanos. De conformidad con lo anterior, se evidencia que el demandante expuso de manera comprensible los motivos de inconformidad respecto de los cuales se deberá encaminar el asunto litigioso y la decisión correspondiente al culminar el trámite procesal, sin que ello sea óbice para que, conforme a lo visto, el juzgador aborde el problema jurídico de fondo en atención a las normas violadas y al concepto de violación, que este despacho encuentra coherentes con las pretensiones.
En ese contexto, se considera adecuada la decisión impugnada, habida cuenta que el escrito introductorio contiene todos los presupuestos legales para continuar con este trámite, esto es, la competencia, el medio de control idóneo, la legitimación en la causa por pasiva, el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, y los elementos suficientes para comprender los fundamentos y alcance del control de legalidad e inaplicación por inconstitucionalidad que el accionante propone sobre el acto acusado y el restablecimiento del derecho pretendido, por lo que no pueden oponerse reparos de orden formal que restrinjan de manera excesiva su derecho sustancial de acceso a la justicia, motivo por el cual será confirmada.
En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1.º Confirmar el auto de 18 de julio de 2018, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que declaró no probadas las excepciones de «falta de competencia [e] indebida escogencia de la acción», «falta de legitimación en la causa por pasiva», «indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad» e «inepta demanda», conforme a la motivación. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester, para que continúe con el correspondiente trámite.
Notifíquese y cúmplase, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] «Artículo 4º. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». [2] Sentencia C-197 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell. [3] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 9 de agosto de 2016, expediente 110010325000201100316 00, M.P. William Hernández Gómez (e). [4] Sentencia Corte Constitucional C-500 de 2014.