GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN PROFERIDA EN FALLO DE TUTELA En el trámite de la consulta del auto que sancionó al demandado, el Brigadier (…) en calidad de Director Sanidad del Ejército no se pronunció, de esta manera, concluye la Sala que no se demostró el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela, pues no se acreditó que se hubieran puesto a disposición del actor todos los medios logísticos para que se realicen los trámites pertinentes para la programación y ejecución de la Junta Médico Laboral.
(…) Por ello, se observa que desde el punto de vista objetivo no se ha dado cumplimiento completa al fallo de tutela y desde el aspecto subjetivo ha habido omisión y ausencia de debida diligencia por parte del funcionario para dar cumplimiento a la providencia. Las anteriores razones son suficientes para concluir que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca es procedente y se encuentra ajustada a derecho.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00263-02(AC)A Actor: VENICIA SALAZAR GIRONZA COMO AGENTE OFICIOSA DE RODINSON GAVIRIA SALAZAR Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTRO Decide la Sala la consulta del auto del 11 de octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que le impuso sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, con multa de a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y un (1) día de arresto.
ANTECEDENTES 1. Hechos La señora Venicia Salazar Gironza, en calidad de agente oficiosa del joven Rodinson Gaviria Salazar, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa –Ejército Nacional – Dirección de Sanidad y Establecimiento de Sanidad Militar 3005, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y de petición. El Tribunal Administrativo del Cauca, en fallo de 4 de julio de 2017, resolvió: “PRIMERO: NO TUTELAR el derecho de petición respecto de la solicitud de fecha 27 de junio de 2016, en lo que concierne al reconocimiento de una ayuda económica para los traslados del señor RODINSON GAVIRIA SALAZAR.
SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, el mínimo vital y la dignidad humana del sr. RODINSON GAVIRIA SALAZAR vulnerados por la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: ORDENAR a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, gestione y autorice la práctica de un nuevo examen médico al señor RODINSON GAVIRIA SALAZAR que determine si actual estado de salud física y mental, así como las afecciones que padece. Igualmente, deberá programar fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la notificación del fallo.
Esto con el fin de recalificar, si es el caso, la pérdida de capacidad laboral.
CUARTO: INSTAR a la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL que si llegare a comprobarse un incremento en la merma de la capacidad laboral, con base en el nuevo pronunciamiento de la Junta Médico Laboral, deberá proceder a reajustar la indemnización que le fue reconocida al señor RODINSON GAVIRIA SALAZAR, o de ser la pérdida de capacidad laboral del 50 % o superior se deberá reconocer la pensión de invalidez, según lo determine el resultado obtenido en el nuevo examen.
En caso de que la práctica de Junta Médica se programe en una ciudad diferente a la ciudad de Popayán, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá suministrar, previamente, los viáticos de transporte y alojamiento para el sr. RODINSON GAVIRIA SALAZAR y para un acompañante, pues se advierte en la historia clínica que requiere “cuidador permanente”.
(…)” 2. Incidente y trámite Mediante escrito radicado el 2 de septiembre de 2019, La señora Venicia Salazar Gironza en calidad de agente oficioso de Rodinson Gaviria Salazar, promovió incidente de desacato en el que manifestó que las instituciones demandadas no habían dado cumplimiento a la orden trascrita, toda vez que a la fecha en que promovió el incidente ya había completado la práctica de exámenes y conceptos solicitados pero no le ha sido programada la Junta Médico Laboral.
El Tribunal Administrativo del Cauca, en auto del 9 de septiembre de 2019, de forma previa a la apertura del incidente, ofició al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño para que en el término de tres (3) días informara qué gestiones ha hecho para el cumplimento del fallo de tutela impartido por el Tribunal[1]. La providencia fue notificada al demandado el 9 de septiembre de 2019 mediante oficio TCA–ORAL–C-753 enviado a los correos electrónicos: disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co.[2] El Director de Sanidad del Ejército Nacional no se pronunció en el término concedido en el auto que requirió información sobre el cumplimiento del fallo, razón por la que mediante auto del 23 de septiembre de 2019 el Tribunal Administrativo del Cauca abrió el tramite incidental y advirtió al demandado que de no acreditarse el cumplimiento del fallo de tutela se procedería a dar aplicación al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991[3].
Dicha providencia fue notificada al demandado el 25 de septiembre de 2019, mediante oficio TCA–ORAL–C-798 a los correos electrónicos: disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co.[4] Pese a que el demandado fue vinculado y notificado en debida forma no se pronunció dentro del trámite incidental. 3. Auto consultado En auto de 11 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca impuso sanción de multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y un (1) día de arresto al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incurrir en desacato de la sentencia de tutela del 4 de julio de 2017.
A juicio del tribunal, la sanción es procedente porque pese a que el demandando fue notificado en debida forma, guardó silencio, de tal manera que se entiende que no desplegó ninguna actuación para el cumplimiento del fallo de tutela pues no fueron aportadas pruebas que demostraran que se han cumplido los trámites necesarios para la programación y ejecución de la Junta Médico Laboral de conformidad a lo ordenado en el fallo de tutela.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.
La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica.
Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1.
El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2. La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta.
El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. La señora Venicia Salazar Gironza en calidad de agente oficiosa del señor Rodinson Gaviria Salazar, promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad por el incumplimiento de la orden del fallo del 4 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca.
En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia que se considera desactada concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la dignidad humana del señor Rodinson Gaviria Salazar. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, realizara el examen de retiro al joven Gaviria Salazar, que permitiera determinar su actual estado de salud física y mental, así como las afecciones que padeciera y que dentro del plazo máximo de un (1) mes convocara a la Junta Médico Laboral para que realizara una nueva valoración al actor, con el fin de calificar la pérdida de capacidad laboral, si fuera el caso aplicara las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado en cuanto a indemnizaciones o pensión de invalidez.
El Tribunal encontró que la institución demandada no intervino en el trámite del incidente de desacato, por lo que no acreditó el cumplimiento de las órdenes de la sentencia de tutela y, en consecuencia, impuso la sanción referida. Por lo anterior, se estudiará si el funcionario sancionado fue renuente al cumplimiento de la orden que se le impuso.
En el trámite de la consulta del auto que sancionó al demandado, el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director Sanidad del Ejército no se pronunció, de esta manera, concluye la Sala que no se demostró el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela, pues no se acreditó que se hubieran puesto a disposición del actor todos los medios logísticos para que se realicen los trámites pertinentes para la programación y ejecución de la Junta Médico Laboral.
De manera oficiosa, al evidenciar que el sancionado no intervino en el trámite incidental, el despacho del ponente estableció conversación telefónica con la actora con la finalidad de corroborar si persistía el incumplimiento de la entidad demandada. La actora informó que, a la fecha, no le ha sido programada la Junta Médico Laboral al señor Rodinson Gaviria Salazar.
Por ello, se observa que desde el punto de vista objetivo no se ha dado cumplimiento completa al fallo de tutela y desde el aspecto subjetivo ha habido omisión y ausencia de debida diligencia por parte del funcionario para dar cumplimiento a la providencia. Las anteriores razones son suficientes para concluir que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca es procedente y se encuentra ajustada a derecho.
No obstante, se modificará el numeral segundo del auto objeto de consulta, en el sentido de establecer que la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, corresponde únicamente a multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Así mismo, se instará al Director General de Sanidad del Ejército Nacional para que dé cumplimiento completo a lo ordenado en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca.
En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE 1. Modificar el numeral segundo del auto consultado, el cual quedará así: “Sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de este proveído, que deberán ser depositados a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la cuenta número 30820000640-8 del Banco Agrario, Convenio 13474 – Rama Judicial – Multas y Rendimientos, Cuenta Única Nacional, por desacato a la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca el día 4 de julio de 2017, sin perjuicio del cabal cumplimiento de la misma.” 2.
Confirmar en lo restante el auto de 11 de octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca. 3. Por Secretaría General, instar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que dé cumplimiento al fallo del 4 de julio de 2017, y una vez haya cumplido, informe de la gestión al Tribunal Administrativo del Cauca. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folio 20 del expediente. [2] Folios 21 y 22 del expediente. [3] Folio 23 del expediente. [4] Folios 25 y 26 del expediente.