TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / RÉGIMEN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / PRIMA DE RIESGO NO CONSTITUYE UN FACTOR SALARIAL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN ESPECIAL DEL INPEC Para Sala, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, hizo un análisis razonable, pues, en últimas, aplicó la norma que regula el asunto (Decreto 1045 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. En efecto, es el propio artículo 45 del Decreto 1045 de 1985 el que enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación. Como el tribunal no encontró probado que los factores cuya inclusión pidió el demandante se encuentren previstos en el citado artículo 45 del Decreto 1045 de 1985, hizo bien en denegar la nulidad de los actos demandados.

Por otro lado, respecto del presunto desconocimiento del precedente judicial, conviene decir que las sentencias citadas por el actor hacen referencia a la inclusión de la prima de riesgo en el IBL de las pensiones del personal del DAS. (…) Conviene señalar que, de hecho, el análisis del tribunal acoge la posición actual de la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación que, en un proceso de revisión, concluyó que la prima de riesgo no tiene carácter salarial computable para la pensión de servidores del INPEC.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04283-00(AC) Actor: JOSÉ EDGAR GUACANEME Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor José Edgar Guacaneme contra la sentencia del 11 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que revocó la sentencia del 22 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que se promovió contra la UGPP.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor José Edgar Guacaneme, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso, de protección a la tercera edad, así como el principio de la realidad sobre las formas, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En concreto, formuló las siguientes pretensiones[1]: 2.

Dejar sin efectos la sentencia del 11 de abril de 2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, dictada en el proceso 2017-466. 3. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, proferir nuevo fallo en los términos del precedente jurisprudencial aquí mencionado, dentro del proceso 11001-33-35-030-2017- 00466-01, en el que es demandante el señor JOSÉ EDGAR GUACANEME. 2.

Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor José Edgar Guacaneme laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), en los cargos de dragoneante y distinguido, desde el 16 de febrero de 1971 al 31 de diciembre de 2016. 2.2. Mediante Resolución No. 16594 del 11 de marzo de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal (hoy UGPP) reconoció la pensión de vejez a favor del señor Guacaneme, efectiva a partir del 1º de enero de 1992.

Mediante Resolución No. 10403 del 31 de octubre de 1994, se reliquidó la pensión. 2.3. El 12 de mayo de 2016, el actor solicitó a la UGPP que reliquidara la pensión de vejez, para que se incluyeran todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios. Esa petición fue denegada mediante Resolución No. RDP 034084 del 14 de septiembre de 2016.

El demandante apeló y, por Resolución No. RDP 05478 del 14 de febrero de 2017, la UGPP mantuvo la decisión. 2.4. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Guacaneme pidió la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 034084 de 2016 y RDP 05478 de 2017, y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la UGPP la reliquidación de la pensión de vejez con el 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de prestación de servicios. 2.5.

La demanda correspondió al Juzgado 30 Administrativo de Bogotá, que, mediante sentencia del 22 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y ordenó a la UGPP que reliquidara la pensión de vejez del demandante con el 75 % del salario que devengó en el último año de servicio —incluso, la prima de riesgo—, y que pagara las diferencias de las mesadas, a partir del 12 de mayo de 2013 por prescripción trienal. 2.6.

Inconformes con la decisión, el demandante[2] y la UGPP interpusieron recurso de apelación y, por sentencia del 11 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. A juicio de la autoridad judicial, la pensión de vejez del actor se liquidó correctamente, pues el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no incluye la prima de riesgo como factor salarial para el ingreso base de liquidación pensional y, por ende, no podía incluirse, criterio que, según dijo, es el que acoge los lineamientos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado[3]. 3.

Argumentos de la acción de tutela 1. El señor José Edgar Guacaneme alegó que la sentencia del 11 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por las siguientes razones: 3.1.1. Que se aplicó indebidamente la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, pues esa decisión fijó reglas para el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, mas no para el régimen especial del INPEC, régimen que está regulado por la Ley 32 de 1986, que, a su vez, remite a la Ley 4 de 1992 y a los Decretos 1045 de 1978 y 1848 de 1989.

Que, conforme con esas normas, la pensión de vejez se liquida con la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios. Que en el último año de servicios percibió la prima de riesgo y, por ende, debe incluirse en la liquidación pensional. 3.1.2. Que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado[4] que, en casos similares, ha reconocido que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de liquidar las pensiones del personal del INPEC.

Además, resaltó que si bien algunas de esas sentencias se referían a la prima de riesgo percibida por el personal del DAS, lo cierto era que se aplicaban a los miembros del INPEC, por cuanto, al igual que los miembros del DAS, son beneficiarios de un régimen especial de pensiones por realizar actividades de alto riesgo. 4. Trámite procesal 4.1.

Mediante auto del 1º de octubre de 2019[5], el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Como tercero con interés, vinculó al director de la UGPP. 4.2. En cumplimiento de la anterior decisión, la Secretaría General de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes[6]. 5.

Intervenciones 5.1. La subdirectora de defensa judicial pensional de la UGPP solicitó que se declarara la improcedencia del amparo pedido, porque, a su juicio: i) la decisión cuestionada no incurrió en defecto sustantivo. Que, por el contrario, se ajustó a las normas y al precedente judicial que regula el tema; ii) lo pretendido por el actor era convertir la tutela en una tercera instancia del proceso ordinario, y iii) la tutela no es el mecanismo idóneo para el reconocimiento de prestaciones económicas, máxime cuando ya existe pronunciamiento por parte del juez competente en la causa, que hace tránsito a cosa juzgada. 5.1.1.

Que, además, no se probó la configuración de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la solicitud de amparo y que, en todo caso, debía respetarse la autonomía de los jueces naturales en la causa 5.1.2. Por último, dijo que la tutela no era el mecanismo instituido para debatir providencias judiciales y que, en todo caso, para que una decisión judicial se cuestione mediante la acción de tutela es necesario que se configure un defecto sustantivo, situación que no ocurre en el sub lite. 5.2.

A pesar de haber sido notificados, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción de tutela presentada por el señor José Edgar Guacaneme, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, luego, formulará el problema jurídico correspondiente. 1.

De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[7], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, esta debe tener un efecto decisivo o determinante;

(v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. 1.3.Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, cuando se trata de acción de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[9]. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. La Sala estima que la demanda de tutela cumple los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En consecuencia, se resolverá el asunto de fondo. 2.2. En los términos de la demanda, corresponde a la Sala determinar si la providencia del 11 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en defecto sustantivo[10] y en desconocimiento del precedente judicial[11] al no aplicar las normas que cobijan el régimen especial del INPEC, que, según dice, han dispuesto que la prima de riesgo debe incluirse en el IBL pensional y, además, por aplicación indebida de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.3.

Para solucionar el problema jurídico planteado, la Sala hará referencia, en primer lugar, al régimen pensional especial del INPEC y, seguidamente, efectuará el análisis correspondiente. 3. Régimen pensional especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC 3.1. La Ley 32 del 3 de febrero de 1986[12] prevé el régimen pensional aplicable para los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.

El artículo 96 de esa ley establece los requisitos exigidos para el cumplimiento del estatus pensional: edad y tiempo de servicio, así:

ARTICULO 96. -Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. 3.2. El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 señaló que en los asuntos no previstos debía remitirse a las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, que, para ese momento, se trataba de la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, el artículo 1° de esa ley excluyó del ámbito de aplicación a los regímenes especiales, entre los que se encuentra el de los funcionarios del INPEC. En lo pertinente, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 dice: «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones». 3.3.

En razón de lo anterior, para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación pensional, se acude a lo preceptuado en el Decreto 1045 de 1978, que, en su artículo 45 enlistó los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional, así: Artículo 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:   a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica.  c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados;  h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente 4.

Caso concreto 4.1. En el asunto bajo estudio, no existe discusión en cuanto a que el señor José Edgar Guacaneme es beneficiario del régimen especial del INPEC, pues laboró en dicha entidad, por más de 20 años y para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, ya se encontraba pensionado, como se reconoció en la sentencia objeto de tutela[13]. 4.2.

Ahora bien, la inconformidad del actor radica en que la sentencia cuestionada negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, decisión que, a su juicio, no era aplicable a su caso pues se refirió al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, mas no al régimen de los empleados del INPEC, régimen, que, según dice, establece que la pensión debe liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el último año de servicio.

Que, además, desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha establecido que la prima de riesgo constituye un factor salarial para efectos de calcular el ingreso base de liquidación pensional de los funcionarios del INPEC. 4.3. Sin embargo, de la revisión de la providencia del 11 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, no se observa que, para resolver el caso del actor, la autoridad judicial demandada hubiese aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo sugiere el demandante.

Lo que sí advierte la Sala es que el tribunal explicó que al actor, por ser beneficiario del régimen especial de la Ley 32 de 1985, no le era aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En los siguientes términos lo señaló: Caso concreto. En primer lugar, es de advertir que lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición, no resulta aplicable al presente caso, por cuanto el demandante es beneficiario del régimen especial establecido en la Ley 32 de 1985, al que no hace referencia la sentencia en mención, y en virtud a lo establecido por el parágrafo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la constitución Política. 4.4.

Basta lo anterior para concluir que el tribunal no aplicó el régimen de transición en materia pensional de la Ley 100 de 1993, como lo adujo el demandante. 4.5. Ahora, es cierto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se refirió a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia que no sería aplicable a los miembros del INPEC, porque unificó el IBL en regímenes de transición pensional, mas no del régimen especial aplicable a los funcionarios del INPEC.

No obstante, al resolver el caso concreto, el tribunal se limitó a aplicar la Ley 32 de 1986, que en lo referente a los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional remite al Decreto 1045 de 1985, cuando concluyó que[14]: Para lo que concierne a la solución del problema jurídico planteado, se concluye que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003, se les aplica el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986.

Debe entonces determinarse en qué consiste el régimen pensional aplicable al demandante. En efecto, el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986 disponía los requisitos necesarios para reconocer la pensión de jubilación a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del INPEC. (…) Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, la Subsección A de la Sección Segunda de la sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló: En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, en un primer momento se acudió a los lineamientos de la Ley 32 de 1986, la que sin embargo, no enunciaba qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, acudiendo al régimen prestacional de los funcionarios públicos, Ley 33 de 1985, tampoco se encontró armonización sobre el tema teniendo en cuenta que el artículo 1º ibídem, excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC.

Por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, se acudió a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978 ( ) En consecuencia, con fundamento en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el derecho a la pensión con 20 años de servicios, sin tener en cuenta la edad, no señaló los factores que la componen, por lo que resulta procedente acudir a otras disposiciones, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 4.6.

Siendo así, para Sala, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, hizo un análisis razonable, pues, en últimas, aplicó la norma que regula el asunto (Decreto 1045 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. En efecto, es el propio artículo 45 del Decreto 1045 de 1985 el que enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación. Como el tribunal no encontró probado que los factores cuya inclusión pidió el demandante se encuentren previstos en el citado artículo 45 del Decreto 1045 de 1985, hizo bien en denegar la nulidad de los actos demandados. 4.7.

Por otro lado, respecto del presunto desconocimiento del precedente judicial, conviene decir que las sentencias citadas por el actor hacen referencia a la inclusión de la prima de riesgo en el IBL de las pensiones del personal del DAS. Si bien los supuestos fácticos son similares a los del caso objeto de estudio, lo cierto es que el régimen jurídico aplicable al régimen especial del DAS —Decreto-Ley 1933 de 1989, Decreto-Ley 3135 de 1968 y el Decreto Reglamentario 1848 de 1969— difiere del fijado para el INPEC y, por lo tanto, esas decisiones no constituyen precedente para el presente caso. 4.8.

Conviene señalar que, de hecho, el análisis del tribunal acoge la posición actual de la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación[15], que, en un proceso de revisión, concluyó que la prima de riesgo no tiene carácter salarial computable para la pensión de servidores del INPEC. Así lo estableció: 4.6.1. De acuerdo con el recuento normativo realizado en las consideraciones generales y las conclusiones arrojadas del estudio de las mismas, al encontrar la Sala que el señor José Ariosto Hende Rincón estuvo vinculado desde el 13 de septiembre de 1982 hasta el 30 de diciembre de 2008[16], para efecto del reconocimiento pensional debe acudirse al régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, esto es, las normas consagradas en la Ley 32 de 1986 en concordancia con lo preceptuado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, que estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia[17], se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986. 1.

Ahora bien, tratando que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 114[18] de la Ley 32 de 1986 y 184[19] del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Sin embargo, la norma vigente para los empleados del orden nacional a que aluden los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985, canon que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa consagrada en el artículo 1° inciso 2º y por tanto, en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978.

Bajo estos supuestos, para determinar qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor Hende Rincón debe acudirse a lo contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que a su tenor señala: (…) 2. Como se observa, de los factores de salario enlistados en la norma precitada, no se encuentra la prima de riesgo como prestación computable para liquidar la pensión. Así las cosas, el señor José Hende Rincón no tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con inclusión de la aludida prestación en consideración a que, tal reconocimiento desborda la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base, de suerte que, al no aparecer enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el mismo se encuentra excluido de la base para la liquidación de la pensión, aunado al hecho que la pluricitada prestación no tiene el carácter de factor salarial por mandato de lo estatuido en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994.

(Destaca la Sala) 4.9. Se resuelve, entonces, el problema jurídico planteado: la providencia del 11 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial al concluir que la prima de riesgo no constituye un factor salarial para el IBL de la pensión del actor. 4.10.

En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda de tutela presentada por el señor José Edgar Guacaneme. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Denegar las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor José Edgar Guacaneme, por las razones expuestas. 2.

Notificar a las partes por el medio más expedito. 3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 14 del expediente de tutela. [2] Estuvo en desacuerdo con la prescripción trienal. [3] El tribunal se refirió a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Expediente Nº 52001-23-33-000-202-00143-01. M.P. César Palomino Cortés. [4] Consejo de Estado, Sala Plena. Sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, radicado Nº 2008-00150-01 (0070-11). M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de diciembre de 2017. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 7 de mayo de 2015.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Primera, Subsección B. Sentencia del 2 de marzo de 2016. M.P. María Claudia Rojas Lasso. Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 5 de febrero de2019, radicado Nº 11001-03-15-000-2018-03538-00. [5] Folio 34 del expediente de tutela. [6] Folios 33 y 34 del expediente de tutela. [7] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [8] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [9] SU-573 de 2017. [10] El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea.

Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. [11] Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. [12] Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia. [13] Ver folio 25 del expediente de tutela. [14] Folios 21 a 23 del expediente de tutela. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 25 de abril de 2019, proceso Nº 11001-03-25-000-2016-00759-00 (3482-16).

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [16] Ver certificado de tiempo de servicio que reposa a folio 384 del cuaderno de antecedentes administrativo del expediente de origen. [17] 21 de febrero de 1994 [18] Artículo 114.Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.  [19]

ARTÍCULO 184. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.