11001-03-15-000-2019-03296-00 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES QUE NEGARON LA NOTIFICACIÓN DE LA CRC COMO PARTE DEMANDADA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN [C]onsidera la Sala que se presentó una vulneración a los derechos fundamentales de defensa y contradicción de la Nación, derivada de la falta de notificación al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, del proceso contencioso no. 25000-23-37-000-2017-00675-00, que actualmente cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, para que en representación de aquélla se pronuncie con todas las garantías procesales en favor de la legalidad de los actos administrativos controvertidos.

Así las cosas y en aras de garantizar los derechos de defensa y contradicción de la Nación, la autoridad judicial accionada deberá permitir la participación de la CRC en el proceso. Para tal efecto, sin perjuicio de las medidas que dentro de su autonomía funcional pueda adoptar el tribunal demandado, se ordenará a la autoridad judicial accionada que, en un término máximo de veinte (20) días hábiles, resuelva la solicitud de nulidad propuesta por el apoderado judicial de la CRC el 26 de abril de 2019.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03296-00(AC) Actor: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN A 1.

Procede la Sala a proferir fallo de primera instancia dentro de la acción de tutela, presentada por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en contra de las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 25000-23-37-000-2017- 00675-00.

I. SINTESIS DEL CASO 2. La Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC o Comisión), solicitó que se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, dejar sin efectos todo lo actuado, desde el auto admisorio de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 25000-23-37-000-2017-00675-00 y, en su lugar, emitir una nueva decisión en la que integre en debida forma el contradictorio, con la inclusión de dicha entidad, con el fin de que esta pueda oponerse a la demanda, por tratarse de la persona jurídica que profirió los actos administrativos cuya nulidad se demandó. II.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo 3. Mediante escrito radicado el 17 de julio de 2019[1], la CRC formuló acción de tutela, con el fin de que le sean amparados los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa, presuntamente conculcados por la autoridad judicial accionada. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Solicito que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y el derecho de defensa que ostenta la Nación – Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC.

SEGUNDA: Como consecuencia de la primera petición, solicito que se deje sin efectos las siguientes actuaciones realizadas por la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca –magistrada ponente GLORIA ISABEL CÁCERES MA(R)TÍNEZ (sic) en el proceso con radicado 25000233700020170067500: • El auto admisorio de la demanda proferido el 3 de agosto de 2017. • El auto que resuelve las excepciones previas, proferido en la audiencia inicial del 7 de febrero de 2019. • El auto (que) resuelve las solicitudes de nulidad proferido el 2 de mayo de 2019.

TERCERA: Como de las anteriores peticiones, solicito que se retrotraiga la actuación judicial teniendo como parte legitimada para actuar por pasiva a la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) y, en ese sentido, se vincule a dicha Comisión al proceso, y se corra traslado de la demanda a la CRC para que tenga la oportunidad de contestarla.

Hechos y fundamentos de la vulneración 4. La CRC profirió la Resolución n.º 085 de 20 de marzo de 2015, en la cual realizó la liquidación oficial de revisión a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. por el año gravable 2012. 5. Posteriormente, la entidad expidió la Resolución 215 de 15 de julio de 2016, por medio de la cual resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la primera. 6.

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. instauró demanda contra los actos administrativos señalados. El conocimiento de ese asunto correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, donde le fue asignado el radicado no. 25000-23-37-000-2017-00675-00. 7. Con auto de 3 de agosto de 2017, se admitió la demanda y se ordenó notificar al representante legal de la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Unidad Administrativa Especial Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC. 8.

A pesar de lo anterior, la CRC no fue notificada en debida forma de la demanda en ese proceso, a pesar de estar vinculada, como lo dispuso expresamente el auto admisorio. 9. En la audiencia inicial celebrada el 7 de febrero de 2019, la apoderada del MINTIC propuso la excepción previa de falta de legitimación en la causa, ante la falta de vinculación de la CRC al proceso, por ser la entidad que profirió los actos administrativos demandados.

En esa etapa procesal, la autoridad accionada negó la vinculación de la entidad, previa consideración que no tenía capacidad para representar a la Nación. 10. El 12 de febrero de 2019, el MINTIC presentó una solicitud de nulidad de todo lo actuado en el proceso, con miras a que se vinculara a la CRC. A su vez, el 26 de abril de 2019, la Comisión presentó al tribunal una solicitud de vinculación. 11.

En auto de 2 de mayo de la misma anualidad, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, rechazó la solicitud del MINTIC por considerarla extemporánea, además, se abstuvo de pronunciarse sobre los argumentos de la CRC porque aquella no tenía capacidad para acudir a ese proceso. 12. La CRC sostuvo que la decisión del tribunal de no vincularla al referido proceso constituyó un defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 159 del C.P.A.C.A. que, en su criterio, estableció que las entidades públicas o privadas que ejerzan funciones públicas cuyos actos se controviertan, deben ser vinculadas a los procesos judiciales en que estos se cuestionen. 13.

Agregó que la autoridad judicial accionada también incurrió en un defecto procedimental ante la falta de notificación a la CRC de la demanda, con lo que le impidió acudir a la administración de justicia para defender la legalidad de los actos administrativos acusados. 14. Por último, alegó que las actuaciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, implicaron un defecto por violación directa de la Constitución, ocasionada por la falta de la vinculación de la CRC a un proceso en el que se discutió la legalidad de actos administrativos proferidos por esa entidad, no por el MINTIC, lo que, a su juicio, se tradujo en la imposibilidad de ejercer una adecuada defensa de los intereses de la Nación. II.

TRÁMITE PROCESAL 15. El 18 de julio de 2019, esta Corporación avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar a los Magistrados que conforman la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, como autoridades accionadas y a la Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., como terceros interesados en el resultado del proceso, por lo que les remitió copia de la tutela e instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Intervenciones ➢ Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A 16.

Luego de explicar detalladamente los antecedentes administrativos y judiciales que dieron lugar a la solicitud de tutela, la autoridad judicial señaló que con auto de 20 de septiembre de 2018 tuvo por contestada la demanda dentro del proceso 25000-23-37-000-2017-00675-00, por parte de la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – UAE Comisión de Regulación de Comunicaciones, en virtud del escrito presentado por ese ente ministerial, al ser la autoridad demandada. 17.

Afirmó que en ese auto se fijó fecha para celebrar audiencia inicial, la cual se llevó a cabo el 7 de febrero de 2019, donde se tuvo como apoderada de la parte demandada a la abogada que representó los intereses del ministerio. 18. En la audiencia, el tribunal negó la excepción relativa a la falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el MINTIC.

Para sustentar esa decisión, tuvo como referente el caso de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de orden tributario, en el que esta Corporación -con providencia de 26 de julio de 2017-, señaló que, dada la carencia de personería jurídica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, su comparecencia al proceso debía efectuarse a través de la Nación, para ese caso, del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 19.

Analizó la naturaleza jurídica de la CRC y, al advertir que fue concebida como una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica, adscrita al MINTIC, hizo extensivo el criterio plasmado en el precedente referido de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por ser un asunto similar al que fue objeto de estudio. Destacó que, al no tener capacidad procesal para representar a la Nación en los procesos contenciosos administrativos, la comparecencia de la CRC debía efectuarse a través del ministerio al que se encontraba adscrita. 20.

Reconoció que el 12 de febrero de 2019, la parte demandada promovió incidente de nulidad y reiteró las razones por las cuales consideró que debía declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 21. En similar sentido, el 26 de abril de 2019, el tribunal recibió un memorial por parte de un abogado que invocó representar los intereses de la CRC, donde solicitó que se declare la nulidad del proceso, en aplicación de lo dispuesto en los numerales 4º y 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, por no ser vinculada en debida forma, lo que, según su parecer, implicó una trasgresión a los derechos fundamentales de defensa y contradicción. 22.

Mediante auto de 2 de mayo de 2019, el tribunal rechazó por extemporánea la solicitud de nulidad formulada por el MINTIC, de acuerdo con lo reglado en los artículos 208 y 210 del C.P.A.C.A., además, por cuanto no se expuso de manera clara e individualizada la causal que sustentaba el incidente de nulidad. 23. El tribunal se abstuvo de emitir cualquier pronunciamiento frente a la solicitud elevada por la CRC, ante la falta de capacidad procesal de esa entidad para concurrir al proceso. 24.

Destacó que, al haberse declarado no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ni la parte demandante ni el MINTIC interpusieron recurso alguno contra de esa decisión, pese a que era procedente el recurso de apelación conforme al artículo 180 del C.P.A.C.A. 25. La providencia adoptada en audiencia de 7 de febrero de 2019 cobró firmeza en la misma fecha, sin que hubiere sido controvertida por las partes, así, la acción de tutela no puede emplearse para revivir términos judiciales o sustituir los recursos ordinarios de defensa. ➢ Ministerio de Tecnologías de Información y las Comunicaciones - MINTIC 26.

Solicitó se la tenga como coadyuvante del presente trámite de tutela. 27. El MINTIC no era el sujeto llamado para responder por la declaratoria de nulidad del acto proferido por la CRC, ente idóneo para afrontar la posible declaratoria de ilegalidad, lo que configuró abiertamente una indebida designación de la parte demandada en el proceso ordinario. 28.

Destacó que la CRC es una unidad administrativa especial con independencia y autonomía administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Si bien es cierto el ministro de ese sector es quien preside la CRC, también lo es que esta y aquél ejercen funciones distintas, por lo que es ilógico que se considerara que esa cartera debía responder por las decisiones de otra entidad que cuenta con autonomía en el ejercicio de sus funciones.

III. CONSIDERACIONES Competencia 29. La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección A, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1[3] del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[4] y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Cuestiones preliminares ➢ De la coadyuvancia en la acción de tutela. 30.

La reglamentación procesal de la acción de tutela prevé, en el artículo 13 del decreto 2591 de 1991[5], las figuras de la coadyuvancia y de la agencia oficiosa como dos instituciones procesales distintas. Respecto de la primera de estas, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el coadyuvante: “es un tercero que tiene con una de las partes una relación sustancial que, indirectamente, puede verse afectada si la parte a la que coadyuva obtiene un fallo desfavorable.”[6] En este orden de ideas, la misma jurisprudencia indica que: [E]l coadyuvante, entonces, ejercita, dentro del proceso, las facultades que le son permitidas y, en todo caso, no puede afectar a la parte, pues de la esencia de la coadyuvancia es la intervención antes de la sentencia de única o de segunda instancia, para prestar ayuda, mas no para hacer valer pretensiones propias[7]. 31.

Frente a este planteamiento, es claro entonces que la coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir las reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que este pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante, pues de suceder esto se estaría realmente ante una nueva tutela, lo que desvirtuaría entonces la naturaleza jurídica de la coadyuvancia. 32.

Así, en el presente caso, se dispondrá la aceptación de la coadyuvancia presentada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia, esto es, como tercero con interés en el resultado del proceso. Bajo esa calidad, se entenderá que su participación en el trámite de esta tutela se limitará a apoyar y compartir las reclamaciones que hace la parte accionante, Comisión de Regulación de Comunicaciones, razón por la cual, el pronunciamiento que se emita por parte de esta Sala, se atendrá a los fundamentos contenidos en la demanda de tutela, y no respecto de aquellos que difieran o no hagan parte en esta. ➢ De las providencias judiciales cuestionadas y la titularidad de los derechos fundamentales en discusión 33.

Una vez definido lo anterior, la Sala considera pertinente reiterar que la acción de tutela se dirigió contra: i) el auto admisorio de la demanda, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, al interior del proceso no. 25000-23-37-000-2017-00675-00 el día 3 de agosto de 2017; ii) el auto proferido en audiencia inicial de 7 de febrero de 2019, que resolvió de manera negativa la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por el MINTIC y; iii) el auto de 2 de mayo de 2019, por medio del cual el tribunal accionado resolvió de manera negativa el escrito de nulidad formulado por la CRC, sin ser reconocida como parte pasiva dentro de ese asunto. 34.

Del escrito de tutela se observa que la Comisión alegó que se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa. Sin embargo, para la Sala es necesario precisar que, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009[8], -modificado recientemente por la Ley 1978 de 2019[9]-, la CRC carece de personería jurídica. 35.

A pesar de lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el proceso contencioso administrativo no. 25000-23-37-000-2017-00675-00 fue demandada la persona jurídica que corresponde a la Nación[10], por lo que debía entenderse que los derechos cuya protección se reclamaron estaban en cabeza de esta. 36. Implica lo expuesto que, cuando la CRC acude a un proceso judicial en asuntos donde estén en discusión aspectos relacionados con las funciones que legalmente le han sido asignadas, como el presente, debe entenderse que su participación se hace en representación de la Nación. Problema jurídico 37.

Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A vulneró los derechos fundamentales de la Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Comisión de Regulación de Comunicaciones, con ocasión de las providencias proferidas al interior del proceso no. 25000-23-37-000-2017-00675-00, a partir del auto admisorio de la demanda, en el que obró como demandante Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y como parte demandada la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 38.

Mediante la presente acción de tutela, la CRC pretende que se adelanten las gestiones pertinentes para que se le tenga como parte dentro del referido proceso de nulidad y restablecimiento, porque en caso de emitirse un fallo que acceda a las pretensiones de la demandada, vería afectados sus intereses. Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales 39.

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 40.

Desde el año 2012[11], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 41.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 42. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 43.

En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto. 44. Sin lugar a mayores elucubraciones, esta Sala constata que el presente caso sí cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional: 45.

La cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, porque trata la garantía de los derechos al interior de un proceso contencioso, por la presunta indebida conformación del contradictorio, que trae como consecuencia que la parte demandada presuntamente no pueda ejercer en debida forma su derecho a la defensa. 46. La tutela de la Comisión de Regulación de Comunicaciones supera el requisito general de subsidiariedad, por cuanto, con el escrito de tutela se acreditó el trámite que adelantó la entidad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, para lograr ser notificada del proceso contencioso.

En concreto, el incidente de nulidad que propuso el día 26 de abril de 2019, donde invocó las causales previstas en los numerales 4º y 8º del artículo 133 del Código General del Proceso[13], y que no fue materia de pronunciamiento por la referida autoridad judicial. 47. Para esta Sala, ese era el único mecanismo idóneo que la actora tenía a disposición para reclamar la indebida representación de la Nación y lograr la notificación que aquí reclama, con el ánimo de evitar que el proceso continuara su curso normal, en suma, la parte accionante acudió a la acción de tutela después de agotar los medios de defensa que tenía a su alcance. 48.

Aunque en su informe el tribunal señaló que dicho extremo procesal no presentó recursos contra la decisión que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pese a que era procedente en los términos del artículo 180 del C.P.A.C.A (ver párr. 24), lo cierto es que la CRC no podía agotar dicho recurso, pues dicha autoridad judicial, a pesar de haberla vinculado al proceso, se abstuvo de notificarla y le prohibió actuar, de ahí que no podía recurrir las decisiones ni elevar solicitudes, en tanto le fue negada la legitimación para ser parte de la controversia. 49.

Se cumplió con el requisito de la inmediatez, porque la acción de tutela fue radicada en esta Corporación previo a que se cumpliera el término de seis meses, luego de que fuera notificado el auto de 2 de mayo de 2019, en el que el tribunal omitió, de manera deliberada, hacer algún pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad propuesta por la CRC; por último, la presente controversia no trata acerca de una irregularidad procesal que tenga efectos determinantes en la sentencia que se impugna y de donde derive la afectación a los derechos fundamentales de la parte actora y, finalmente, no se ataca una sentencia de tutela.

Caso concreto 50. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe referirse, en principio, a la naturaleza jurídica de las Comisiones de Regulación, para lo cual se remite a las siguientes consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en sentencia C-263 de 2013: El artículo 69 de la Ley 142 de 1994 dispuso la creación de las Comisiones de Regulación, como unidades administrativas especiales, con independencia técnica, administrativa y patrimonial, adscritas al respectivo Ministerio del Ramo que regulan.

Los entes creados fueron los siguientes: (i) Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico; (ii) Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía; y (iii) Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones.

De esta manera, las Comisiones de Regulación, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, tienen asignadas funciones administrativas y respecto de ellas el Presidente de la República es suprema autoridad administrativa. (…) - Las Comisiones de Regulación están facultadas para expedir actos administrativos, los cuales podrán ser revocados o reformados por el Presidente de la República; contra dichos actos proceden los recursos previstos en la ley previstos para los actos administrativos; sin importar que dichos actos sean de carácter general o particular, deben supeditarse a todas las formalidades previstas para tal efecto en el Código Contencioso Administrativo; sobre estos actos puede ejercerse los pertinentes controles de carácter administrativo y judicial; y estos actos o decisiones están en un todo sujetos a la ley, a los reglamentos que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área.

(…) - Las Comisiones de Regulación se encuentran adscritas a un Ministerio y por tanto están subordinadas a las orientaciones y políticas del correspondiente Ministro, quien funge como jefe de la administración de sus respectivas dependencias. Ello sin olvidar que es el Presidente de la República la suprema autoridad administrativa. 6.3.- La jurisprudencia ha precisado que las Comisiones de Regulación deben ejercer sus funciones dentro del marco fijado en la Constitución, la Ley y el reglamento, lo cual no excluye la posibilidad de dictar actos administrativos para asegurar una prestación eficiente de los servicios.

(Destaca la Sala) 51. Como viene de leerse, la jurisprudencia constitucional reconoce la facultad que asiste a las Comisiones de Regulación -como unidades administrativas especiales del nivel central, sin personería jurídica- para expedir actos administrativos y que contra dichos actos procede el control legal -administrativo y judicial-, con el fin de asegurar la prestación efectiva de los servicios públicos. 52.

En punto a la posibilidad de comparecencia de las Comisiones de Regulación en los procesos judiciales, la Sección Tercera de esta Corporación ha resuelto lo siguiente: De conformidad con lo prescrito por el artículo 149 de, C. C. A. en la forma en que fue modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, “En los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el ministro, director de departamento administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho (…)”.

Del contenido del texto normativo anteriormente transcrito y teniendo en cuenta que las Comisiones de Regulación como unidades administrativas especiales pertenecen al nivel central; que no tienen personería jurídica; que sus funciones son de carácter administrativo orientadas a desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo y concretamente a regular los servicios públicos domiciliarios; su comparecencia en el proceso no puede hacerse de manera autónoma como si se tratara de un ente con personería jurídica, sino que deberán comparecer en representación de la Nación[14] (Resalta la Sala) 53.

Descendiendo al caso concreto y efectuado el análisis crítico de los medios de prueba allegados al expediente, la Sala denota que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de las Tecnologías y las Comisiones y la Comisión de Regulación de Comunicaciones, con el que pretendía que se declarara la nulidad de la Resolución no. 85 de 20 de marzo de 2015, “Por la cual se profiere una liquidación Oficial de Revisión a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. (…) por la contribución a la CRC del año gravable 2012”, así como la nulidad de la Resolución no. 215 de 15 de julio de 2016, en la que se resolvió un recurso de reconsideración contra la primera, actos administrativos que fueron proferidos por la comisión y suscritos por el Director Ejecutivo de dicha entidad pública, respectivamente[15]. 54.

Mediante auto de 3 de agosto de 2017[16], el tribunal accionado ordenó que se notificara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la “NACIÓN – MINISTERIO DE LAS DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES (CRC)”. 55. Significa lo anterior que, en estricto sentido, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí dispuso la vinculación formal de la Comisión al proceso ordinario, a pesar de lo anterior, como coinciden en afirmar las partes y lo acreditan las pruebas obrantes en el expediente, no se le notificó la demanda, actuación que se surtió por estado pero solo para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones[17]. 56.

Por su parte, el tribunal accionado sostuvo que en el auto de 20 de septiembre de 2018 tuvo por contestada la demanda, en virtud del escrito de oposición radicado por el MINTIC y afirmó que la falta de notificación a la CRC, obedeció a que la demanda se dirigió contra el mencionado ministerio y no contra la Nación, “de manera independiente al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y éstas aparte de la Unidad Administrativa Especial Comisión de Regulación de Comunicaciones”. 57.

Ahora que, para el caso de autos, la Sala considera evidente que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones es el encargado de la orientación del ejercicio de las funciones que legalmente se le han asignado a la CRC; sin embargo, la relación existente entre las entidades antes señaladas, en virtud de la adscripción de la segunda a la primera, es respecto al ejercicio de la funciones administrativas que ejercen, más no respecto a la capacidad para acudir a un proceso judicial en representación de la Nación. 58.

Debe recordarse que, conforme al parágrafo del artículo 61 de la Ley 489 de 1998, en donde se definen las funciones a cargo de los ministros, -entre las cuales se encuentra dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo-, se señala que “la representación de la Nación en todo tipo de procesos judiciales se sujetará a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo[18] y a las disposiciones especiales relacionadas”. 59.

Conforme a la normatividad aplicable al caso particular y concreto, para efectos de definir la capacidad y representación de la parte demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, debió remitirse al Título V del C.P.A.C.A., que desarrolla lo atinente a la demanda en el proceso contencioso administrativo, y en particular al contenido del artículo 159, que dispone: Artículo 159.

Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.

La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

(…) 60. La Sala destaca que las entidades públicas y los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso contencioso administrativo, pueden obrar como demandados y ser representados, para efectos judiciales, por una serie de funcionarios; entre ellos, el funcionario de mayor jerarquía de la entidad que expidió el acto o produjo el hecho, de donde se infiere que, aparte de los servidores públicos expresamente enlistados en ese artículo, pueden existir otros que, válidamente, pueden acudir a un proceso judicial en representación de la respectiva entidad pública, particularmente cuando dicha entidad produjo, de manera directa, los actos administrativos que dieron lugar a la controversia judicial. 61.

Se reitera que los actos demandados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fueron proferidos por la CRC y suscritos por su Director Ejecutivo, por lo que, el funcionario de mayor jerarquía de esa entidad pública debe acudir al referido proceso. 62. En un asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que la CRC demandaba su vinculación a un proceso contencioso administrativo, en el que se buscó la declaratoria de nulidad de actos administrativos proferidos por esa autoridad, y a pesar de ello se dispuso únicamente la vinculación del MINTIC como parte demandada, esta Corporación resolvió [19]: Ahora bien, de conformidad con la norma antes señalada en estricto sentido debe afirmarse que en los procesos en que la Nación es parte, debe vincularse a la persona de mayor jerarquía de la entidad que emitió el acto o que produjo el hecho que genera la controversia, sin embargo, en ocasiones en los procesos donde es parte la Nación, se hace referencia a la necesidad de vincular a la entidad que emitió el acto o produjo el hecho controvertido, como ocurre en el presente caso con la CRC, que reclama no haber sido vinculada al referido proceso contencioso invocando en su favor el artículo 149 del C.C.A., aunque se reitera en estricto sentido de conformidad con dicho artículo, a quien debe vincularse es al funcionario de mayor jerarquía de dicha entidad, para que represente a la Nación. Por lo tanto teniendo en cuenta las consideraciones hasta aquí realizadas, un asunto es que la CRC esté adscrita el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y por lo tanto que deba atender las directrices establecidas por aquél por presidir el sector administrativo al que pertenecen, y otro muy distinto, es la capacidad que tiene la Comisión, en término más precisos, la persona de mayor jerarquía de ésta, para acudir a un proceso judicial en representación de la Nación, cuando lo que se pretende es que se declare la nulidad de unos actos administrativos emitidos por la CRC.

Confundir los asuntos antes descritos equivaldría a predicar que las personas de mayor jerarquía de las entidades sin personería jurídica adscritas o vinculadas a un Ministerio o Departamento Administrativo, no pueden comparecer en representación de la Nación a los procesos judiciales en que se controvierten los actos que emitieron las entidades que dirigen, porque supuestamente sólo pueden acudir al proceso correspondiente el Ministro o Director del Ministerio o Departamento Administrativo al que están adscritas aquéllas, conclusión que por supuesto es contraria a la intención prevista en el artículo 149 del C.C.A., que por ejemplo, prevé que un Superintendente, es decir el funcionario de mayor jerarquía de una Superintendencia, esto es, una entidad que debe estar adscrita a un Ministerio o Departamento Administrativo (parágrafo del artículo 50 de la Ley 489 de 1998), sí puede representar a la Nación en un proceso judicial. 63.

Implica todo lo anterior que, al no surtir la notificación de la CRC al proceso no. 25000-23-37-000-2017-00675-00, el tribunal incurrió en un defecto sustantivo, por omisión de lo dispuesto en el artículo 159 del C.P.A.C.A, respecto a las solicitudes que se le realizaron, por parte del MINTIC y la entidad actora, en el sentido de notificar a la CRC, de forma precisa al funcionario de mayor jerarquía de esta, con el fin de que pueda controvertir la legalidad de los actos administrativos de la Comisión. 64.

Le asiste la razón a la parte accionante cuando afirmó que ese defecto puso en riesgo el derecho a la defensa de la Nación, en tanto el servidor público de mayor jerarquía de la CRC, es el que, en primer orden, está llamado a adelantar las actuaciones pertinentes para promover una debida defensa, fundamentalmente porque está al frente de la entidad que emitió los actos controvertidos, es decir, de la entidad que tiene conocimiento detallado de las razones de hecho y de derecho por las cuales se profirieron los mismos. 65.

En las providencias judiciales cuestionadas, así como en la contestación a la acción de tutela, el tribunal afirmó que la decisión de negar la vinculación de la CRC –a pesar de que la Comisión sí se vinculó al proceso a partir del auto admisorio de 3 de agosto de 2017-, estuvo soportada en una providencia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, auto de 26 de julio de 2017, dentro del medio de control no. 25000-23-27-000-2012-00324-02, donde se definió que las Comisiones de Regulación carecían de personería jurídica[20]. 66.

Sin embargo, de la revisión de esa providencia, esta Sala observa que, en ese caso se desató la controversia expuesta en un recurso de apelación interpuesto por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico contra el auto que negó la solicitud de vinculación de la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en atención a que la CRA ya había sido reconocida como parte pasiva del proceso ordinario.

En la parte resolutiva de esa providencia se dispuso que, dada la falta de personería jurídica de esa comisión, se debía ordenar la vinculación del referido ministerio, con el ánimo de “evitar una sentencia inhibitoria”; sin embargo, en ninguna parte se ordenó la desvinculación de la CRA. 67. Lo anterior, permite avizorar que los supuestos entre aquel caso y el que correspondió resolver al tribunal accionado son disímiles. 68.

Con la presente tutela, el Director Ejecutivo de la CRC actuó de forma preventiva al solicitar su notificación en el proceso contencioso, como lo intentó a través del incidente de nulidad que propuso en el curso del proceso ordinario, en aras de que se permitiera su intervención en representación de la Nación, teniendo en cuenta que si el fallo eventualmente accediera a las pretensiones de la demanda, aquel no podría impugnar, pero podría verse involucrado en el cumplimiento de la decisión judicial. 69.

Sin embargo, la autoridad judicial accionada no le permitió actuar dentro del proceso, a tal punto que ni siquiera le notificó el auto admisorio de la demanda, a pesar de que la intervención de esa autoridad era fundamental, pues en dicha controversia se demandó a la Nación por los actos emitidos por la CRC, de ahí que al no haberla notificado y haber impedido su participación se le vulneró su derecho a la defensa y contradicción. 70.

En este caso, resulta claro que desde el auto admisorio se vinculó a la comisión y se dispuso que se le debía notificar dicha providencia; sin embargo, ello no ocurrió, pues tan solo se notificó al Ministerio de las Comunicaciones, no así al Director Ejecutivo de la CRC, en su calidad de funcionario de mayor jerarquía, en los términos del artículo 159 ejusdem. 71.

De conformidad con el numeral 8º del artículo 133 del CGP, la falta de notificación del auto admisorio constituye una causal de nulidad del proceso y justamente con base en dicha causal la CRC deprecó la nulidad de todo lo actuado; sin embargo, el tribunal, sin razón alguna, decidió no tenerla como parte y se abstuvo de resolver dicha solicitud, actuación que a todas luces resultó vulneradora de los derechos fundamentales de la parte actora.

Conclusión y las órdenes a proferir 72. Por las consideraciones realizadas, considera la Sala que se presentó una vulneración a los derechos fundamentales de defensa y contradicción de la Nación, derivada de la falta de notificación al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, del proceso contencioso no. 25000- 23-37-000-2017-00675-00, que actualmente cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, para que en representación de aquélla se pronuncie con todas las garantías procesales en favor de la legalidad de los actos administrativos controvertidos. 73.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos a la defensa y contradicción de la Nación, representada por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 25000-23-37-000-2017-00675-00, presentado por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., en el término de 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, adelante las gestiones que estime pertinentes para vincular al Director Ejecutivo de la CRC en representación de la Nación, garantizándole que el mismo pueda ejercer de conformidad con el ordenamiento jurídico la adecuada defensa de ésta.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz.

CUARTO: ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Folio 79 [2] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [3] Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. [4] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. [5] Artículo 13: La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.

Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”.

(Resalta la Sala) [6] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-304 de 1996. [7] Ibídem [8] “ARTÍCULO 19. CREACIÓN, NATURALEZA Y OBJETO DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), de que trata la Ley 142 de 1994, se denominará Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

La Comisión de Regulación de Comunicaciones es el órgano encargado de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad. Para estos efectos la Comisión de Regulación de Comunicaciones adoptará una regulación que incentive la construcción de un mercado competitivo que desarrolle los principios orientadores de la presente ley.” (Resalta la Sala). [9] Publicada en Diario Oficial No. 51.025 de 25 de julio 2019, “Por la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones.” [10] Ley 153 de 1887, “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”, Reglamentada parcialmente por el Decreto 1083 de 2015.

“Artículo 80: La Nación, los Departamentos, los Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las corporaciones creadas o reconocidas por la ley, son personas jurídicas”. [11] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [12] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [13] Artículo 133. Causales de nulidad.

El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. [14] CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Rad: 11001-03-26-000-2000-01922-01(19224), C.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia de 9 de septiembre de 2009. [15] Folios 33 a 45 [16] Folios 51 reverso y 52 [17] Folio 58 [18] N de la S: Hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. [19] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 28 de mayo de 2012. C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. [20] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Demandante: EAAB, Demandado: Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA.