11001-03-15-000-2019-01653-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA PROFERIDO EN ACCIÓN POPULAR / ÁREAS DE CESIÓN OBLIGATORIA A CARGO DE URBANIZACIONES / ACUERDO MUNICIPAL / DEFECTO SUSTANTIVO - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [P]ara la Sala en este caso no se encuentra demostrado el defecto sustantivo alegado, pues la decisión de la autoridad judicial accionada en la que se ordenó que el cálculo del porcentaje se efectuara sobre la totalidad de los terrenos que a la fecha posean los particulares en el barrio Ciudad Jardín no se contradice con [el artículo 56 del Acuerdo 12 de 1964], pues en primer lugar la orden es que el cálculo se haga “sobre la extensión bruta de lotificación” y, en segundo término, lo cierto es que se respetaron los porcentajes –entre el 8 y el 11%- previstos en el Acuerdo 12 de 1968.

En punto al defecto fáctico, se tiene que el tutelante adujo que en la providencia objeto de estudio no se valoró el Oficio del 29 de diciembre de 1997, en el que se indicó que el área total del lote era de 106.000 mt2 ni el estudio de la ONG World Wildlife Fund, en el que se concluyó que la extensión del humedal era de 0.9 hectáreas. Ahora bien, respecto de la primera prueba, (…) la Sala de entrada advierte que sí fue objeto de análisis por parte de la autoridad judicial accionada, pues no solo fue mencionado en el acápite correspondiente al “recuento fáctico y probatorio obrante en el expediente”, en el que se transcribió textualmente parte de su contenido, sino que también fue una de las pruebas que se valoró para concluir que los particulares no acataron la obligación referente a la cesión. Específicamente frente al área total del lote que disponía dicho oficio -1.600 m2- no es cierto que no se haya valorado esa documental, pues lo que se concluyó en la sentencia objeto de tutela es que en la medida que el mismo no contenía un estudio de planos de la zona ni reflejaba las conclusiones de un análisis técnico o de la situación a la fecha del predio y/o las compraventas que se hicieron, entre otros aspectos, no podía servir para tener por acreditada el área total, como pretende el actor.

(…) En cuanto a la segunda de las pruebas que presuntamente no fue valorada, esto es, el estudio de la ONG World Wildlife Fund, en el que se concluyó que la extensión del humedal era de 0.9 hectáreas, se observa que al igual que en el caso anterior dicha probanza sí fue objeto de análisis por el juez popular. (…) Al respecto, es preciso poner de relieve que en la sentencia incluso se reconoció que efectivamente ese fue el área que tuvo en su momento el humedal Ciudad Jardín u Olímpica, pero se concluyó, con base en las pruebas restantes que ducha área disminuyó y en la actualidad es menor, de conformidad con el concepto técnico del 21 de diciembre de 2009, realizado por la Corporación Autónoma Regional del Cauca.

(…) Comoquiera que no se encontraron demostrados los defectos específicos de tutela contra providencia judicial alegados ni se acreditó la vulneración a los derechos fundamentales invocados por el accionante, se confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo pretendido. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01653-01(AC) Actor: DARÍO ENRIQUE TORRES CASTILLO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Darío Enrique Torres Castillo, en contra de la sentencia de primera instancia del 11 de julio de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la acción de tutela.

SÍNTESIS DEL CASO 1. El actor, en su calidad de presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Ciudad Jardín de Popayán, presentó dos acciones populares contra el municipio de Popayán, la Corporación Autonomía Regional del Cauca y la familia propietaria de los predios en el que se fundó el barrio. En dichas acciones, que posteriormente fueron acumuladas, solicitó la protección de los derechos colectivos de la comunidad, pues la familia propietaria de los lotes incumplió su obligación de ceder a favor del municipio un porcentaje de terreno destinado a parques y edificaciones comunales, en los términos previstos en el Acuerdo 12 de 1964. 2.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca amparó los derechos colectivos y dictó una serie de órdenes que fueron modificadas por la Sección Primera del Consejo de Estado. A juicio del actor, esta última decisión incurrió en defecto sustantivo y fáctico, por cuanto no tuvo en cuenta el área real de los lotes ni de la cesión. I.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo 3. El señor Darío Enrique Torres Castillo presentó acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES a la igualdad, al debido proceso.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y por las razones expuestas se deben REVOCAR los numerales SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO del fallo de segunda instancia del 12 de julio de 2018, y en su lugar mantener las decisiones contenidas en los numerales CUARTO, QUINTO, SEXTO y DÉCUMO del fallo de primera instancia del 9 de abril de 2015.

Hechos y fundamentos de la vulneración Como hechos relevantes, se narraron los que a continuación se resumen: 4. Manifestó que el barrio Ciudad Jardín de la ciudad de Popayán fue construido sobre unos lotes de propiedad privada que con el tiempo han sido objeto de negocios jurídicos con terceros y de diferentes urbanizaciones. Entre esos lotes se encuentra ubicado el Humedal Ciudad Jardín -también llamado Olímpica-. 5.

Mediante Acuerdo 12 de 1964, el Concejo Municipal de Popayán aprobó el Plan Regulador de Popayán y dictó el Código de Urbanismo. En el artículo 56 de ese acto general se dispuso que las urbanizaciones debían ceder entre un ocho y once por ciento (8% - 11%) de la extensión bruta de lotificación con destino a parques y edificaciones comunales. 6.

La Corporación Autónoma Regional del Cauca y la ONG World Wildlife Fund publicaron una investigación[1], en la que se consolidó un inventario de los humedales de la zona. En dicho estudio se señaló que el Humedal Ciudad Jardín tenía una superficie de 9.000 m2. 7. El actor afirmó que ese es el único estudio con inventario oficial existente sobre los humedales de la meseta de Popayán. 8.

Posteriormente, la Corporación Autónoma Regional del Cauca expidió las Resoluciones 063 y 113 de 2010, así como la 1742 2011, respectivamente, mediante las cuales declaró el área efectiva del humedal, determinó su área de protección y el área de producción, sin atender las directrices del estudio de la WWF, a tal punto que redujo la superficie del humedal de 9.000 m2 a 4.000 m2. 9.

El actor, en su calidad de presidente de la Junta de Acción Comunal de Ciudad Jardín, presentó dos acciones populares con objetos similares que posteriormente fueron acumuladas. Los demandados fueron la CRC, el Municipio de Popayán y la familia propietaria de los predios en el que se desarrolló el barrio. 10. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 9 de abril de 2015, amparó los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia de equilibrio ecológico, y al goce del espacio público y la utilización de los bienes de uso público. 11.

Además, ordenó al alcalde que iniciara la gestión de acciones administrativas, sancionatorias, policivas y demás pertinentes contra los propietarios de los terrenos, dirigidas a que la familia propietaria de los lotes cediera gratuitamente 12.720 m2 al municipio de Popayán. 12. Asimismo, dispuso la suspensión de los efectos de la Resolución 063 de 2010 y sus modificatorias, hasta tanto se expidiera otro acto administrativo en el que se acogiera la investigación realizada por la Corporación Autónoma Regional del Cauca y la WWF, según la cual el área del humedal era de por lo menos 0.9 hectáreas 13.

Apelada esa decisión, mediante sentencia de 12 de julio de 2018, el Consejo de Estado, Sección Primera la modificó en punto a las órdenes, pues dispuso que el municipio debía realizar un estudio de los planos de urbanización del barrio Ciudad Jardín y de los lotes que aún son de propiedad de los urbanizadores para establecer cuál debe ser el área total de la cesión. 14.

Sin embargo, señaló que en todo caso dicha área no podía ser inferior a 9.000 m2, toda vez que ese fue el espacio que los particulares se comprometieron a destinar para zonas verdes y dentro del cual estaría resguardado el humedal y su área de protección. De igual forma, revocó la suspensión la Resolución 063 de 2010, en la que se había establecido que el área total del humedal correspondía a 4.064.21 m2. 15.

A juicio del actor, la providencia de la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo y fáctico. 16. En cuanto al defecto sustantivo, señaló que de conformidad con el Acuerdo 12 de 1964 los porcentajes de la cesión debían computarse sobre la extensión bruta de la lotificación, es decir que el área cedida debía ser del 8% al 11% de 106.000 m2, pues esa extensión es la que corresponde a la extensión bruta de lotificación, y no con base en los predios que actualmente poseen los urbanizadores, como se indicó en la providencia objeto de tutela, que asciende aproximadamente a 40.000 m2. 17.

Frente al defecto fáctico, por un lado, señaló que no se valoró adecuadamente el oficio del 29 de diciembre de 1997, expedido por la Contraloría Municipal de Popayán, en el que se indicó que el área total del lote era de 106.000 m2, así como los porcentajes de la cesión. 18. A su juicio, esa fue el área que debía considerarse, pues dicho oficio fue expedido por la Contraloría, autoridad competente para vigilar los bienes públicos y, además, el documento nunca fue tachado de falso. 19.

De otro lado, se opuso a que se haya disminuido el área del humedal con base en un estudio el estudio realizado diez días antes por la Corporación Autónoma Regional del Cauca. 20. Agregó que el fin de ese estudio era avalar un proyecto de construcción liderado por la familia de urbanizadores, a tal punto que fue el sustento de la Resolución 063 de 2010, en la que se redujo ostensiblemente el área del humedal. 21.

Así las cosas, precisó que la autoridad judicial accionada desconoció la investigación técnica elaborada por la ONG World Wildlife Fund, en la que se indicó que el área del humedal era de 9.000 m2. II. TRÁMITE PROCESAL 22. Mediante auto de 29 de abril de 2019, la Sección Cuarta admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado, en calidad de demandados, y vinculó al Tribunal Administrativo del Cauca, al Municipio de Popayán, a la Corporación Autónoma Regional del Cauca, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán y a las personas naturales demandadas en las acciones populares, como terceros con interés, por lo que se les remitió copia y se les instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Intervenciones ➢ Sección Primera del Consejo de Estado 23.

La autoridad señaló que la sentencia enjuiciada fue producto de un análisis probatorio, legal y jurisprudencial concienzudo y profundo, en el que se estudiaron cada uno de los argumentos invocados por las partes, sin que se advierta la existencia de defecto alguno o mucho menos vulneración de los derechos fundamentales del actor. 24. Señaló que no es cierto que se haya incurrido en un defecto sustantivo, pues lo que se hizo en el fallo de segunda instancia fue aplicar al pie de la letra lo establecido en la norma, en tanto se mantuvo la orden de ceder el porcentaje del de terreno allí ordenado, previa precisión que debía hacerse un estudio actualizado de los planos de urbanización y de los lotes, teniendo en cuenta que la lotificación y construcción en el barrio empezó en los años 60, de ahí que en la actualidad muchos de los terrenos que componían el lote de mayor extensión ya se encuentran urbanizados. 25.

En punto al supuesto defecto fáctico por omisión en la valoración del oficio del 29 de diciembre de 1997, sostuvo que dicho cargo desconoce de bulto la sentencia y el análisis probatorio de la misma, pues dicho documento fue expresamente relacionado en el acápite correspondiente al recuento probatorio y posteriormente analizado en las consideraciones. 26.

Finalmente, indicó que la razón por la que se trajo a colación la Resolución 063 de 2010, expedida por la CRC, fue porque el a quo había ordenado la suspensión provisional de ese acto y la CRC apeló dicha decisión, de modo que debía haber un pronunciamiento sobre el particular. ➢ Corporación Autónoma Regional del Cauca 27. La autoridad rindió informe en el que señaló que la accionada no incurrió en defecto alguno, razón por la que solicitó se desestimen los argumentos y peticiones de la tutela. ➢ Municipio de Popayán 28.

Manifestó que como la controversia se contrae a debatir la providencia judicial expedida por la Sección Primera del Consejo de Estado, lo solicitado no es del resorte de su competencia, razón por la cual indicó que carece de legitimación en la causa por pasiva. ➢ Personas naturales demandadas en las acciones populares y urbanizadoras del barrio Ciudad Jardín. 29.

A través de apoderado, los propietarios primigenios señalaron que en este caso no se cumplieron los presupuestos de procedencia de tutela contra providencias judiciales, pues el asunto no reviste relevancia constitucional, ya que la inconformidad del actor sobre el área a ceder fue resuelta ante el juez natural. Además, tampoco se acreditó el requisito de inmediatez, toda vez que la providencia fue notificada el 9 de agosto de 2018 y la acción se presentó 7 meses y 15 días después. 30.

Preciso que aunque la investigación de la WWF señaló que el humedal tenía un área de 9.000 m2, única prueba que tuvo en cuenta el tribunal, lo cierto es que se logró demostrar en el curso de la segunda instancia que dicho estudio no estuvo basado en informes realizados directamente por la entidad, lo que demuestra que la investigación fue superficial y no puede atribuírsele a la misma carácter de acto administrativo. 31.

Si bien el objeto de la acción popular no es realizar un análisis de legalidad de actos administrativos, en el proceso se decidió que los actos censurados eran legales. 32. El ente territorial ya elaboró el estudio sobre los lotes que todavía pertenecen a la familia urbanizadora y encontró que estos tienen una extensión de 25.941 m2, de modo que el área a ceder sobre esa extensión resulta ser muy inferior a los 9.000 m2; sin embargo, como en la providencia se decidió que en ningún caso el área a ceder podía ser menos de 9.000 m2, el municipio dispuso que la cesión debía ser de esa área. 33.

En suma, pidió que se niegue la acción de tutela presentada por el actor. ➢ Instituto Geográfico Agustín Codazzi 34. Señaló que se encuentra a la espera de las decisiones que se profieran en la acción de tutela de la referencia para realizar las gestiones de actualización e inscripción en el catastro. Providencia impugnada 35. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia del 11 de julio de 2019, negó el amparo pretendido. 36.

Como sustento de la decisión, señaló que en este caso no se configuró el defecto sustantivo alegado por el actor, por cuanto si bien el artículo 56 del Acuerdo 12 de 1964 dispone que el porcentaje de los terrenos a ceder debe calcularse sobre la totalidad del terreno, lo cierto es que lo decidido por la autoridad judicial accionada no se contradice con dicha norma, pues lo que se ordenó fue que el cálculo del porcentaje se efectuara sobre la totalidad de los terrenos que actualmente sean de propiedad de los urbanizadores y no con la extensión que tenían en los años 60. 37.

En ese sentido, indicó que dicho razonamiento respetó los porcentajes señalados en el Acuerdo -que oscilan entre el 8% al 11%- y además previó que el cálculo partiría del área total en cuestión, solamente que dicha cantidad debía cuantificarse sobre el área actual, con el fin de respetar los derechos de terceros de buena fe. 38. Frente al supuesto defecto fáctico alegado por el actor, referido con la falta de valoración del Oficio del 29 de diciembre de 1997, expedido por la Contraloría Municipal de Popayán, señaló que tampoco es cierto que dicha prueba no haya sido valorada, pues por el contrario la autoridad judicial accionada la tuvo en cuenta para concluir que los urbanizadores no cumplieron con su obligación sobre la cesión. 39.

Además, afirmó que el área de terreno era de 106.000 m2, indicada en ese documento, no es un metraje que podía considerarse, pues en el mismo oficio se destacó que las áreas allí mencionadas eran aproximadas, sumado a que tal documento no contó con una experticia que respaldara la información en él contenida, de ahí que resultaba necesaria la realización de un estudio técnico que determinara la extensión total de las propiedades de los urbanizadores, como en efecto se ordenó. 40.

En lo relativo al presunto desconocimiento del estudio liderado por la ONG WWF, en el que se había concluido que la superficie era de 9.000 mt2, lejos de los 4.000 m2 que se tuvieron como probados en la sentencia atacada, señaló que dicha investigación sí se tuvo en cuenta, asunto diferente es que en el concepto técnico del 21 de diciembre de 2009, realizado por la CRC con posteridad a la investigación liderada por la ONG, se concluyó que el área del humedal se redujo, debido a intervenciones antrópicas en el ecosistema. 41.

Es decir que la accionada reconoció que en el pasado el humedal tuvo una extensión de 9.000 mt2, con base en dicho estudio, pero dicha área se redujo con posterioridad, como lo demostró el informe técnico de la CRC. Impugnación 42. La parte actora impugnó la decisión y reiteró que se interpretó la norma que establece la cesión obligatoria y gratuita de una manera que no corresponde a su sentido literal y que favorece a los infractores urbanizadores que por más de 50 años se han lucrado con la venta de los terrenos destinados para el espacio público. 43.

Insistió en que la interpretación llevada a cabo en la sentencia materia de tutela resultó contraria a la ley, pues allí se indicó que los porcentajes de terrenos para zonas verdes debían tomarse de los lotes que hoy tienen los urbanizadores en el barrio Ciudad Jardín, a pesar de que la norma establece que el porcentaje a ceder es del 8 al 11%, los cuales deberán computarse sobre la “extensión bruta de lotificación”. 44.

Aclaró que la comunidad no pretende desconocer los derechos de terceros compradores de buena fe, sino que se compense lo adeudado y se entreguen los 29.000 m2 que todavía quedan en el sector para el esparcimiento de toda la comunidad caucana. 45. Reiteró que no se tuvo en cuenta el estudio de la ONG WWF, en el cual se dispuso que el área del humedal era de 9.000 mt2 y, por el contrario, se le dio credibilidad al estudio de la Corporación Autónoma Regional de Cauca, el cual fue realizado en un mes, de manera clandestina y de espaldas a la comunidad, con el único fin de favorecer a los urbanizadores. 46.

De igual modo, señaló que la Resolución 63 de 2010, en la que se redujo drásticamente el humedal a más de la mitad es ilegal, pues se expidió desconociendo los derechos de la comunidad y a la medida y necesidades de los infractores urbanizadores. 47. Finalmente, indicó que el estudio que debió valorarse fue el realizado por la Contraloría Municipal, que es la entidad encargada de vigilar e inventariar los recursos públicos y en la medida que dicha prueba no fue tachada de falso. 48.

El recurso de impugnación fue concedido mediante auto del 25 de julio de 2019 (fl.180, c. ppal.) III. CONSIDERACIONES Competencia 49. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, así como lo dispuesto en el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Problema jurídico 50.

De conformidad con los argumentos de la impugnación, la Sala deberá determinar si se revoca o confirma la providencia del 11 de julio de 2019, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, para lo cual se deberá establecer si la sentencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo o fáctico, como lo alega la parte actora. De la acción de tutela contra providencias judiciales 51.

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 52.

Desde el año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[3], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 53.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 54. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 55.

En el caso concreto, se cumplieron los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela, tal como lo declaró el a quo, pues: (i) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencias atacada[4]; (ii) no se trata de una irregularidad procesal;

(iii) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (iv) no se atacó una sentencia de tutela, y v) el asunto reviste relevancia constitucional, si se tiene en cuenta que se pretende atacar una providencia judicial en la que la discusión giró en torno a la protección de los derechos colectivos de la comunidad del barrio Ciudad Jardín de Popayán, en relación con los supuestos incumplimientos por parte de los urbanizadores de la zona, en la cual se encuentra el Humedal Ciudad Jardín -también llamado Olímpica-, debate que a todas luces comporta una genuina relevancia constitucional.

Caso concreto 56. La parte accionante pretende que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia del 12 de julio de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por cuanto, a su juicio, incurrió en defecto sustantivo y fáctico, en síntesis, por cuanto no aplicó el contenido literal de la norma que estableció la cesión en favor del municipio y a cargo de las urbanizaciones de un porcentaje de terreno y no valoró unas pruebas que demostraban que el área del humedal era mayor a la que se tuvo por cierta en la sentencia. 57.

En la sentencia impugnada, el a quo constitucional consideró que no se demostraron los dos defectos alegados por el accionante, pues la interpretación que se le dio a la norma resultaba acorde a lo previsto en el Acuerdo 12 de 1964 y en la medida que sí se valoraron las pruebas que el actor echó de menos. 58. Pues bien, en su impugnación el señor Torres Castillo reprodujo los argumentos del escrito inicial e insistió en que en este caso la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos invocados de tutela contra providencia judicial, de modo que privó a la comunidad del barrio Ciudad Jardín de gozar de una mayor extensión de terrenos que estaban destinados al esparcimiento y recreación de los vecinos del barrio, en lo que denominó un claro favorecimiento a los urbanizadores que desde hace más de 50 años se han lucrado con la venta del espacio público. 59.

Pues bien, al respecto se tiene que el primer defecto que le endilgó a la providencia objeto de tutela el actor es de carácter sustantivo, bajo la idea que la Sección Primera del Consejo de Estado desconoció el sentido real del artículo 56 del Acuerdo 12 de 1964, en cuanto prevé que los porcentajes de la cesión se computarán sobre la extensión bruta de la lotificación. 60.

Para resolver dicho cargo, es preciso recordar que el precepto objeto de debate dispone lo siguiente: Artículo 56: Cesión de zonas de uso público: a) En las urbanizaciones se cederá del ocho al once por ciento (8 – 11%) para parques y edificaciones comunales. (…) c) Los porcentajes se computarán sobre la extensión bruta de la lotificación”: 70.

En esos términos, se tiene que el Concejo Municipal de Popayán estableció a cargo de las urbanizaciones la obligación de ceder con destino al espacio público un área de entre 8 y 11%, para parques y edificaciones comunales. 71. En el mismo artículo se dispuso expresamente que para efectos de calcular dichos porcentajes se tendría en cuenta la “extensión bruta de lotificación”, como en efecto lo señala el accionante. 72.

Sin embargo, para la Sala en este caso no se encuentra demostrado el defecto sustantivo alegado, pues la decisión de la autoridad judicial accionada en la que se ordenó que el cálculo del porcentaje se efectuara sobre la totalidad de los terrenos que a la fecha posean los particulares en el barrio Ciudad Jardín no se contradice con la disposición transcrita, pues en primer lugar la orden es que el cálculo se haga “sobre la extensión bruta de lotificación” y, en segundo término, lo cierto es que se respetaron los porcentajes –entre el 8 y el 11%- previstos en el Acuerdo 12 de 1968. 73.

Lo que se ordenó, luego de un ejercicio hermenéutico que resulta razonable, lógico y respetuoso de los derechos de los terceros compradores de buena fe, fue que la cesión se hiciera sobre los terrenos que actualmente poseen los urbanizadores, lo cual resulta lógico si se tiene en cuenta que, como lo indicó la misma providencia, el lote de mayor extensión que se urbanizó en los años 60 ya había sido objeto de construcciones. 74.

Sobre este punto, en la providencia se expresó: Es pertinente advertir que el porcentaje a ceder, que según lo previsto en el artículo 56 del Acuerdo 12 de 1964 es del 8 al 11% de la extensión bruta de lotificación, debe determinarse con fundamento en los predios que aún posean los referidos particulares en dicho barrio, no con el lote de mayor extensión que fue objeto de urbanización en los años 60, pues evidentemente la mayoría de esas áreas ya se encuentran construidas.

Igualmente, cabe resaltar que de las pruebas obrantes en el expediente se puede inferir que los referidos señores sí cuentan con un importante número de predios en la zona, no solo porque los certificados de tradición y libertad allegados al proceso así lo indican, sino también por la propuesta que estos le presentaron a la CRC para urbanizar las áreas aledañas al humedal Ciudad Jardín en la que expresamente manifestaron que sus lotes tenían una extensión total aproximada de 29.000 m2, que fue la misma informada por la Contraloría Municipal; sin embargo, para no incurrir en imprecisiones se ordenará el estudio referido (Destaca la Sala). 75.

En los términos expuestos, lejos de advertir la configuración de un defecto sustantivo, la Sala aprecia que lo que hizo la autoridad judicial accionada fue aplicar la norma presuntamente desconocida y reconocer que el porcentaje a ceder debía ser calculado “sobre la extensión bruta de lotificación”, como allí se ordena. 76. En ese sentido, la orden dirigida a que el área se determinara con fundamento en los predios que todavía poseen los particulares no conlleva un desconocimiento del artículo 56 del acuerdo ejusdem, sino, por el contrario, la aplicación de esa norma, interpretación que resultó razonable si se tiene en cuenta que el lote de mayor extensión que fue objeto de urbanización en los años 60, como se explicó, ya había sido objeto de construcciones adquiridas por terceros de buena fe.

Esa interpretación se refuerza si se tiene en cuenta que, como en la misma providencia quedó establecido, actualmente no se tiene certeza de la extensión de los predios, motivo por el cual se ordenó la realización de un nuevo estudio que establezca el área real a la fecha, como se explicará en el análisis del defecto fáctico. 77. Así las cosas, no se encuentra demostrado el defecto sustantivo invocado. 78.

Ahora bien, respecto de la primera prueba, esto es, el Oficio del 29 de diciembre de 1997, la Sala de entrada advierte que sí fue objeto de análisis por parte de la autoridad judicial accionada, pues no solo fue mencionado en el acápite correspondiente al “recuento fáctico y probatorio obrante en el expediente”, en el que se transcribió textualmente parte de su contenido[5], sino que también fue una de las pruebas que se valoró para concluir que los particulares no acataron la obligación referente a la cesión. 80.

Específicamente frente al área total del lote que disponía dicho oficio -1.600 m2- no es cierto que no se haya valorado esa documental, pues lo que se concluyó en la sentencia objeto de tutela es que en la medida que el mismo no contenía un estudio de planos de la zona ni reflejaba las conclusiones de un análisis técnico o de la situación a la fecha del predio y/o las compraventas que se hicieron, entre otros aspectos, no podía servir para tener por acreditada el área total, como pretende el actor. 81.

En ese punto la providencia cuestionada señaló[6]: Finalmente, en lo atinente a la presunta incompetencia de la Contraloría Municipal de Popayán para determinar las áreas objeto de cesión, la Sala encuentra que este argumento sí es de recibo, pues el documento de dicho ente territorial con el cual se fundamentó el a quo para establecer cuánto era el área que debían ceder los actuales dueños de los predios objeto de controversia para cumplir lo establecido en el artículo 56 del Acuerdo 12 de 1966, no contiene un estudio de los planos de la zona, no refleja las conclusiones de un análisis técnico pormenorizado de los predios y tampoco analiza la situación actual del predio de mayor extensión, su nivel de urbanización, las compraventas que ya se hicieron, etc.

En efecto, si bien el oficio de 29 de diciembre de 1997, expedido por la Inspectora de Obras Civiles de la Contraloría Municipal de Popayán de la época, sirvió como una de las tantas pruebas que demostraban que los urbanizadores del barrio Ciudad Jardín no cedieron las zonas correspondientes para parques y edificaciones comunales, no es acertado señalar que ese mismo documento es idóneo para corroborar la dimensión de las áreas pendientes por entregar, pues no contiene los soportes técnicos que deberían fundamentar un estudio de esta índole.

No obstante, la falta de idoneidad del documento referido para determinar el espacio a ceder de ninguna manera implica que la obligación no pueda ser exigible actualmente, pues evidentemente son temas absolutamente distintos. Cabe resaltar que la orden que se dé sobre este particular debe armonizarse con las tendientes a proteger el humedal Ciudad Jardín, tema que se desarrollará posteriormente, toda vez que los predios que aún poseen los particulares demandados en la presente acción popular y con los cuales se podrían cumplir las cesiones obligatorias referidas, coinciden en su ubicación con el sitio en el que se encuentra el ecosistema en mención. 82.

En consecuencia, para la Sala resulta evidente que dicha prueba sí fue valorada y producto de dicho estudio se concluyó que no tenía la entidad suficiente para, con base en ella, tener por demostrada el área total, precisamente porque no se afincó en los planos o estudios técnicos que permitieran tener certeza sobre lo que a ese respecto allí se estableció. 83.

Además, como bien lo acotó el a quo constitucional, tal decisión resulta razonable si se considera que en el Oficio del 29 de diciembre de 1997, la Contraloría Municipal de Popayán dejó expresamente consignado que las áreas allí señaladas eran “aproximadas”. 84. Precisamente en virtud de lo anterior fue que el juez popular de segunda instancia ordenó al municipio de Popayán que, con el apoyo de su Oficina de Planeación Municipal y de ser necesario, del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, realizara un estudio de los planos de urbanización del barrio Ciudad Jardín y de los lotes que aún poseen los particulares demandados en esa ocasión, con el objeto de que se determine cuál debe ser el área total a ceder para parques y edificaciones comunales. 85.

En esa razón, no se encuentra demostrado el defecto fáctico alegado por el actor, pues lejos de dejar de valorar el Oficio del 29 de diciembre de 1997, expedido por la Contraloría Municipal de Popayán, la autoridad judicial accionada lo relacionó, analizó y tuvo en cuenta para adoptar su decisión. 86. En cuanto a la segunda de las pruebas que presuntamente no fue valorada, esto es, el estudio de la ONG World Wildlife Fund, en el que se concluyó que la extensión del humedal era de 0.9 hectáreas, se observa que al igual que en el caso anterior dicha probanza sí fue objeto de análisis por el juez popular, como pasará a exponerse. 87.

En primer lugar, se tiene que la inconformidad del actor radica en que no se tuvo por cierta el área de la superficie descrita en dicho estudio de 0.9 hectáreas o 9.000 mt2 prevista en esa investigación adelantada por la organización no gubernamental mencionada. 88. Al respecto, es preciso poner de relieve que en la sentencia incluso se reconoció que efectivamente ese fue el área que tuvo en su momento el humedal Ciudad Jardín u Olímpica, pero se concluyó, con base en las pruebas restantes que ducha área disminuyó y en la actualidad es menor, de conformidad con el concepto técnico del 21 de diciembre de 2009, realizado por la Corporación Autónoma Regional del Cauca. 89.

En ese sentido, la providencia señaló lo siguiente: En este punto la Sala comparte la argumentación expuesta por el impugnante, toda vez que del material probatorio obrante en el proceso no es posible concluir que las Resoluciones 063 y 113 de 2010 y 1472 de 2011, carezcan de sustentó técnico o que se hayan expedido sin los suficientes elementos de juicio.

En efecto, si bien antes de la expedición de las Resoluciones referidas la CRC había elaborado unos documentos técnicos que señalaban que el humedal Ciudad Jardín tenía un área total de 0.9 hectáreas, es decir, 9.000 metros cuadrados, lo cierto es que en el Concepto Técnico de 21 de diciembre de 2009, suscrito por un grupo de funcionarios de dicha Corporación, se concluyó que el referido ecosistema había sufrido cambios drásticos que redujeron su área inicial, por lo que era necesaria una nueva determinación de su tamaño, teniendo en cuenta estas nuevas realidades.

Cabe resaltar que en el expediente no hay prueba alguna que permita señalar que las afirmaciones expuestas por la propia CRC en dicho concepto técnico sean falsas y lo que se advierte es una simple inconformidad del actor frente al mismo, lo cual evidentemente no es suficiente para ordenar la suspensión de los efectos de los actos administrativos que posteriormente se expidieron con fundamento en el referido documento.

Sobre el particular, es importante señalar que los ecosistemas no son inmutables o inmodificables y la intervención antrópica puede generar cambios sustanciales en los mismos, por lo tanto para desvirtuar las afirmaciones de la CRC en el concepto técnico referido, no basta con la simple desconfianza o el desacuerdo, sino que se necesitaría una prueba técnica que concluya que en la actualidad el humedal tiene más área de la allí definida y en el expediente no obra un documento así. Aunado a lo anterior, al revisar la Resolución 063 de 2010, se advierte que la CRC hizo una delimitación específica y pormenorizada de la franja de protección y del área efectiva del humedal Ciudad Jardín, señalando cuáles eran las manzanas del barrio ciudad Jardín en las que dicho ecosistema estaba asentado y cuál era su tamaño en metros cuadrados dentro de cada una de las manzanas.

Igualmente, estableció cuál era el área de producción o urbanizable del referido ecosistema. (…) Para la Sala, el hecho de que en los estudios iniciales del año 2006 y 2009 se hubiese señalado de forma abstracta y genérica que el humedal tenía una dimensión aproximada de 0.9 hectáreas, no le impedía a la CRC, como autoridad ambiental competente para el efecto, llevar a cabo otros estudios complementarios y concretos en los que se delimitaran los linderos del ecosistema, como en efecto se hizo en el presente caso.

(…) No obstante lo anterior, la Sala debe advertirle a la CRC y así quedará consignado en la parte resolutiva de la presente providencia, que como las referidas resoluciones fueron expedidas en virtud del estudio y trámite de una propuesta de los dueños de los predios en los que se encuentra el humedal Ciudad Jardín para desarrollar un proyecto urbanístico y ambiental en la zona, procurando la conservación del referido ecosistema y su coexistencia con la comunidad, de materializarse el mismo se deberán respetar irrestrictamente los 9.000 m2 cuadrados de zona verde que estos propusieron, pues así quedó consignado en el mencionado documento. 90.

De conformidad con los apartes transcritos, no queda duda que dicha prueba sí fue valorada, a tal punto que la accionada justificó las razones por las cuales consideró que el área allí consignada no correspondía a la extensión que actualmente tiene el humedal. 91. Además, el escenario idóneo para oponerse a las conclusiones del estudio de la CRC, que pretende ventilar en sede de tutela el accionante, era precisamente la acción popular, de ahí que el juez constitucional no pueda entrar a debatir las consideraciones que tuvo en cuenta el juez popular para considerar esa prueba, que dicho sea de paso sí contó con el soporte técnico requerido para indicar que en la medida que los ecosistemas no son inmutables o inmodificables y la intervención antrópica puede generar cambios sustanciales en los mismos, el área del humedal Ciudad Jardín disminuyó, como en efecto allí se concluyó. 92.

En todo caso, como se aprecia de la cita de la providencia, la autoridad judicial accionada concluyó que deberían respetarse los 9.000 mt2 de zona verde que se propuso en el proyecto urbanístico. 93. Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora en cuanto afirmó que el estudio de la ONF WWF no se valoró, pues por el contrario, ese medio de convicción fue valorado y en la providencia se expusieron las razones por las cuales la extensión del humedal que allí se consignó no correspondía a la actual, de ahí que no se tiene por demostrado el defecto fáctico alegado por el tutelante. 94.

En lo restante, no sobra advertirle al accionante que la acción de tutela no es el escenario idóneo para demostrar la supuesta afectación de los derechos colectivos de la comunidad o mucho menos para controvertir la legalidad de la Resolución 63 de 2010, pues si consideraba que dicho acto administrativo fue expedido con desviación de poder, falsa motivación o contraviniendo postulados constitucionales y legales debió atacarlo a través de los medios de control ordinarios, en tanto el juez de tutela no puede desplazar al juez natural de la causa en el análisis de los asuntos que normativamente le han sido asignados. 95.

Por consiguiente, se confirmará el fallo de tutela impugnado que negó la acción de tutela. Conclusión 96. Comoquiera que no se encontraron demostrados los defectos específicos de tutela contra providencia judicial alegados ni se acreditó la vulneración a los derechos fundamentales invocados por el accionante, se confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo pretendido. 98.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, mediante la cual se negó el amparo solicitado por el señor Darío Enrique Torres Castillo, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Titulada “Caracterización Ambiental Preliminar de la Meseta de Popayán y Puracé en el Departamento del Cauca”. [2] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4] Aunque en principio existían dudas sobre la fecha de presentación de tutela, puesto que el sello de recibido de Secretaría da cuenta que se radicó el 22 de abril de 2019 (fl. 13, c. 1), pero el accionante afirmó que la había enviado previamente al correo institucional del Secretario General de la Corporación, debido al cierre de la vía Panamericana, según constancia que obra a folios 129, c. 1, se aprecia que efectivamente el Dr. Juan Enrique Bedoya, Secretario de la Corporación, certificó que el 18 de marzo de 2019 fue recepcionado en su correo institucional el escrito de tutela, por lo que, al igual que el a quo, se tendrá por cierta dicha fecha. [5] Fl. 107 de la sentencia [6] Fl. 129 – 130 de la sentencia