17001-23-33-000-2018-00611-02 — Consejo de Estado

17001-23-33-000-2018-00611-02Consejo de Estado · SECCION PRIMERAAuto2019-12-18

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Andrés Felipe Henao Herrera, Marlen Escudero Torres, Lina Clemencia Duque Sánchez Y Catalina Gómez Duque Actuando, Respectivamente, En Condición De Procuradores Judiciales I Para Asuntos Administrativos Del Municipio De Manizales Núms. 70, 179, 180 Y 181·Demandado: Carlos Humberto Velásquez Patiño

De qué trata

Síntesis: La parte demandada manifestó en el recurso de apelación que la declaración de los señores [...] concejales del Municipio de Manizales, es pertinente, conducente y necesaria porque sirven para demostrar que la materia regulada en el proyecto de Acuerdo núm. 111 de 2018 sí se refería a un asunto de interés general, impersonal y abstracto; así como para constatar algunos aspectos de sus intervenciones en las sesiones en las que se discutió el citado proyecto de acuerdo y que quedaron plasmadas en las actas de discusión del Concejo del Municipio de Manizales; agrega, adicionalmente, que el señor Manuel Orlando Correa Bedoya puede declarar sobre el trámite de “hundimiento” y archivo del proyecto de acuerdo. [...] Este Despacho considera que los testimonios cuyo decreto reclamó la parte demandada, en primera instancia, no son útiles para demostrar la naturaleza general, impersonal y abstracta o particular y concreta de un acto administrativo, toda vez que dicha naturaleza es intrínseca del acto; por ello, de acuerdo a los efectos que este irradie, corresponderá al juez de esta Jurisdicción determinar si su contenido es general, impersonal o abstracto o particular y concreto y, además, determinar cuáles son las consecuencias de esta situación en el caso sub examine y en relación a la configuración del conflicto de intereses, como causal de pérdida de investidura. Asimismo, los testimonios no son útiles porque cualquier intervención que hayan realizado los concejales que se pide llamar a declarar, en relación con la aprobación del proyecto de acuerdo citado, o de su “hundimiento” y archivo, se encuentra demostrado a través de la prueba documental consistente en las actas de discusión del proyecto supra.DICTAMEN PERICIAL - No procede su decreto al ser inconducente porque versa sobre puntos de derechoVistos los artículos: i) 218 de la Ley 1437, sobre prueba pericial; y ii) 164, 165, 167, 168, y, en especial, 226 y 227 del Código General del Proceso, sobre procedencia de la prueba pericial y dictamen aportado por una de las partes: la prueba pericial procede para verificar hechos que requieran “[…] especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos […]” y “[…] [n]o serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera […]”. Este Despacho considera, en relación con al dictamen pericial indicado supra, que se trata de una solicitud inconducente porque el dictamen pericial solicitado como prueba no se encuentra permitido por la normativa procesal en la medida en que versa sobre puntos de derecho. Sin perjuicio de lo anterior, corresponderá a esta Corporación determinar si, conforme con la normativa y los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, así como de los hechos probados en el caso sub examine, el demandado tiene o no la condición de accionista de las sociedades COBARES S.A.S. y Alimentos y Bebidas ALYCA S.A.S. y si el demandado incurrió o no en conflicto de intereses, como causal de pérdida de investidura. Sobre el particular, es importante resaltar que en el expediente obra prueba documental suficiente para determinar si en el año 2018 el demandado tenía o no esa condición.PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Vacío normativo respecto del trámite y decisión de las excepciones previas. Ley 1881 de 2018 / TRÁMITE Y DECISIÓN DE EXCEPCIONES EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Incompatibilidad con las normas de la Ley 1437 de 2011 y del Código General del Proceso / AUDIENCIA PÚBLICA EN PROCESO ESPECIAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Es diferente a la audiencia inicial celebrada en un proceso ordinario / DECISIÓN DE EXCEPCIONES EN EL PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Deben resolverse en la sentencia / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE NULIDAD - Cualquier otra irregularidad no prevista expresamente como tal, debe ser alegada mediante los recursos previstos / SANEAMIENTO DE LA NULIDAD - Cuando no se impugnan oportunamente por los mecanismos ordinarios / DECISIÓN DE EXCEPCIONES EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Se niega la solicitud de ser resueltas en auto y no en la sentenciaLa parte demandada solicitó que se resuelva de manera independiente, por medio de auto, el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia, únicamente en lo que se refiere a la parte en donde se declararon no probadas las excepciones que presentó en la contestación de la demanda. [...] Esta Sala Unitaria, para efectos de determinar si la solicitud de la parte demandada es procedente, observa que la Ley 1881, sobre el procedimiento de pérdida de investidura, no reglamenta ningún aspecto relacionado con el trámite de excepciones previas. En ese orden de ideas, visto el artículo 21 de la Ley ejusdem, “[…] [p]ara la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]”. Este Despacho considera que la solicitud presentada por la parte demandada es improcedente: en primer orden, porque si consideraba que la decisión de las excepciones se debía adoptar mediante auto, previo a la sentencia, debió ejercer los recursos que contra esa decisión procedían, lo que no sucedió a pesar que la providencia se notificó mediante estado que se fijó el 1.º de febrero de 2019, dejando que cobrara ejecutoria. En segundo orden, porque el hecho de haberse resuelto las excepciones en la sentencia no constituye nulidad y si se estimaba que la situación anotada constituía una irregularidad del proceso, la misma quedó saneada por no haberse impugnado oportunamente, a través de los mecanismos establecidos en la ley. [...] [A]tendiendo a que: i) el apoderado de la parte demandada no interpuso recurso contra el auto de 31 de enero de 2019, proferido por el Magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Caldas, respecto del aparte en el que dispuso que las excepciones se resolverían en la sentencia; ii) de conformidad con el parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso cualquier irregularidad del proceso, diferente a las previstas como causales de nulidad, se tendrán por saneadas si no se impugnan oportunamente; iii) la Ley 1881 no estableció para los procesos de pérdida de investidura una audiencia inicial en la que deban resolverse las excepciones previas o mixtas que se presenten; iv) no existe restricción constitucional o legal que impida, en los procesos de pérdida de investidura, que las excepciones se resuelvan en la sentencia; v) el artículo 187 de la Ley 1437 establece que “[…] en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada […]”; y vi) en el caso sub examine se garantizó a la parte demandante el derecho a controvertir las excepciones propuestas y a la parte demandada la posibilidad de controvertir la sentencia proferida, en primera instancia, en la que se decidió sobre las excepciones que formuló en la contestación de la demanda: este Despacho no accederá a la solicitud presentada por la parte demandada, mediante escrito radicado el 23 de abril de 2019.DECRETO DE PRUEBA - Requisitos: pertinencia, conducencia, utilidad y licitud[C]onforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para verificar: i) la pertinencia de una prueba se debe revisar que guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar; ii) la conducencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho, para lo cual: a) el medio probatorio respectivo debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar; iii) la utilidad de una prueba se debe revisar que no sea manifiestamente superflua; es decir, que no tenga razón de ser porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba; y iv) la licitud de la prueba se debe revisar que no haya sido obtenida con violación de derechos fundamentales.NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, Secciones Primera, Segunda, Cuarta y Quinta, de 1 de marzo de 2016, Radicación 25000 - 23-24-000-2002-90003-03, C.P. Guillermo Vargas Ayala, 23 de julio de 2009, Radicación 25000-23-25-000-2007-00460-02, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, 7 de febrero de 2013, Radicación 25000-23-27-000-2010-000162-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 3 de marzo de 2016, Radicación 11001-03-25-000-2015 00018-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

AUTO QUE NIEGA LA PRÁCTICA DE UNA PRUEBA – Es susceptible del recurso de reposición en procesos de doble instancia / RECURSO DE SÚPLICA – Se declara improcedente y se adecua al de reposición / RECURSO DE REPOSICIÓN – No procede su remisión al juez de primera instancia porque este perdió competencia al proferir sentencia / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Para resolver sobre las pruebas que fueron negadas en la primera instancia en garantía del acceso a la administración de justicia / RECHAZO IN LIMINE DE LA PRUEBA – Procede respecto de las ilícitas, notoriamente impertinentes, inconducentes y manifiestamente superfluas o inútiles / PRUEBA TESTIMONIAL – No procede su decreto porque no es útil para demostrar la naturaleza general, impersonal y abstracta de un acto administrativo La parte demandada manifestó en el recurso de apelación que la declaración de los señores [ ] concejales del Municipio de Manizales, es pertinente, conducente y necesaria porque sirven para demostrar que la materia regulada en el proyecto de Acuerdo núm. 111 de 2018 sí se refería a un asunto de interés general, impersonal y abstracto; así como para constatar algunos aspectos de sus intervenciones en las sesiones en las que se discutió el citado proyecto de acuerdo y que quedaron plasmadas en las actas de discusión del Concejo del Municipio de Manizales; agrega, adicionalmente, que el señor Manuel Orlando Correa Bedoya puede declarar sobre el trámite de “hundimiento” y archivo del proyecto de acuerdo. [ ] Este Despacho considera que los testimonios cuyo decreto reclamó la parte demandada, en primera instancia, no son útiles para demostrar la naturaleza general, impersonal y abstracta o particular y concreta de un acto administrativo, toda vez que dicha naturaleza es intrínseca del acto; por ello, de acuerdo a los efectos que este irradie, corresponderá al juez de esta Jurisdicción determinar si su contenido es general, impersonal o abstracto o particular y concreto y, además, determinar cuáles son las consecuencias de esta situación en el caso sub examine y en relación a la configuración del conflicto de intereses, como causal de pérdida de investidura.

Asimismo, los testimonios no son útiles porque cualquier intervención que hayan realizado los concejales que se pide llamar a declarar, en relación con la aprobación del proyecto de acuerdo citado, o de su “hundimiento” y archivo, se encuentra demostrado a través de la prueba documental consistente en las actas de discusión del proyecto supra.

DICTAMEN PERICIAL – No procede su decreto al ser inconducente porque versa sobre puntos de derecho Vistos los artículos: i) 218 de la Ley 1437, sobre prueba pericial; y ii) 164, 165, 167, 168, y, en especial, 226 y 227 del Código General del Proceso, sobre procedencia de la prueba pericial y dictamen aportado por una de las partes: la prueba pericial procede para verificar hechos que requieran “[…] especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos […]” y “[…] [n]o serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera […]”.

Este Despacho considera, en relación con al dictamen pericial indicado supra, que se trata de una solicitud inconducente porque el dictamen pericial solicitado como prueba no se encuentra permitido por la normativa procesal en la medida en que versa sobre puntos de derecho. Sin perjuicio de lo anterior, corresponderá a esta Corporación determinar si, conforme con la normativa y los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, así como de los hechos probados en el caso sub examine, el demandado tiene o no la condición de accionista de las sociedades COBARES S.A.S. y Alimentos y Bebidas ALYCA S.A.S. y si el demandado incurrió o no en conflicto de intereses, como causal de pérdida de investidura.

Sobre el particular, es importante resaltar que en el expediente obra prueba documental suficiente para determinar si en el año 2018 el demandado tenía o no esa condición. PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Vacío normativo respecto del trámite y decisión de las excepciones previas. Ley 1881 de 2018 / TRÁMITE Y DECISIÓN DE EXCEPCIONES EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Incompatibilidad con las normas de la Ley 1437 de 2011 y del Código General del Proceso / AUDIENCIA PÚBLICA EN PROCESO ESPECIAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Es diferente a la audiencia inicial celebrada en un proceso ordinario / DECISIÓN DE EXCEPCIONES EN EL PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Deben resolverse en la sentencia / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE NULIDAD - Cualquier otra irregularidad no prevista expresamente como tal, debe ser alegada mediante los recursos previstos / SANEAMIENTO DE LA NULIDAD - Cuando no se impugnan oportunamente por los mecanismos ordinarios / DECISIÓN DE EXCEPCIONES EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Se niega la solicitud de ser resueltas en auto y no en la sentencia La parte demandada solicitó que se resuelva de manera independiente, por medio de auto, el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia, únicamente en lo que se refiere a la parte en donde se declararon no probadas las excepciones que presentó en la contestación de la demanda. [ ] Esta Sala Unitaria, para efectos de determinar si la solicitud de la parte demandada es procedente, observa que la Ley 1881, sobre el procedimiento de pérdida de investidura, no reglamenta ningún aspecto relacionado con el trámite de excepciones previas.

En ese orden de ideas, visto el artículo 21 de la Ley ejusdem, “[…] [p]ara la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]”.

Este Despacho considera que la solicitud presentada por la parte demandada es improcedente: en primer orden, porque si consideraba que la decisión de las excepciones se debía adoptar mediante auto, previo a la sentencia, debió ejercer los recursos que contra esa decisión procedían, lo que no sucedió a pesar que la providencia se notificó mediante estado que se fijó el 1.º de febrero de 2019, dejando que cobrara ejecutoria.

En segundo orden, porque el hecho de haberse resuelto las excepciones en la sentencia no constituye nulidad y si se estimaba que la situación anotada constituía una irregularidad del proceso, la misma quedó saneada por no haberse impugnado oportunamente, a través de los mecanismos establecidos en la ley. [ ] [A]tendiendo a que: i) el apoderado de la parte demandada no interpuso recurso contra el auto de 31 de enero de 2019, proferido por el Magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Caldas, respecto del aparte en el que dispuso que las excepciones se resolverían en la sentencia; ii) de conformidad con el parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso cualquier irregularidad del proceso, diferente a las previstas como causales de nulidad, se tendrán por saneadas si no se impugnan oportunamente; iii) la Ley 1881 no estableció para los procesos de pérdida de investidura una audiencia inicial en la que deban resolverse las excepciones previas o mixtas que se presenten; iv) no existe restricción constitucional o legal que impida, en los procesos de pérdida de investidura, que las excepciones se resuelvan en la sentencia; v) el artículo 187 de la Ley 1437 establece que “[…] en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada […]”; y vi) en el caso sub examine se garantizó a la parte demandante el derecho a controvertir las excepciones propuestas y a la parte demandada la posibilidad de controvertir la sentencia proferida, en primera instancia, en la que se decidió sobre las excepciones que formuló en la contestación de la demanda: este Despacho no accederá a la solicitud presentada por la parte demandada, mediante escrito radicado el 23 de abril de 2019.

DECRETO DE PRUEBA - Requisitos: pertinencia, conducencia, utilidad y licitud [C]onforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para verificar: i) la pertinencia de una prueba se debe revisar que guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar; ii) la conducencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho, para lo cual: a) el medio probatorio respectivo debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar; iii) la utilidad de una prueba se debe revisar que no sea manifiestamente superflua; es decir, que no tenga razón de ser porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba; y iv) la licitud de la prueba se debe revisar que no haya sido obtenida con violación de derechos fundamentales.

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, Secciones Primera, Segunda, Cuarta y Quinta, de 1 de marzo de 2016, Radicación 25000-23-24-000-2002- 90003-03, C.P. Guillermo Vargas Ayala, 23 de julio de 2009, Radicación 25000-23-25-000-2007-00460-02, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, 7 de febrero de 2013, Radicación 25000-23-27-000-2010-000162-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 3 de marzo de 2016, Radicación 11001-03-25- 000-2015 00018-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 208 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 211 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 213 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 218 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 133 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 164 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 165 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 167 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 168 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 169 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 323 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00611-02(PI)A Actor: ANDRÉS FELIPE HENAO HERRERA, MARLEN ESCUDERO TORRES, LINA CLEMENCIA DUQUE SÁNCHEZ Y CATALINA GÓMEZ DUQUE ACTUANDO, RESPECTIVAMENTE, EN CONDICIÓN DE PROCURADORES JUDICIALES I PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DEL MUNICIPIO DE MANIZALES NÚMS. 70, 179, 180 Y 181 Demandado: CARLOS HUMBERTO VELÁSQUEZ PATIÑO Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Asunto: Resuelve sobre la providencia proferida el 2 de agosto de 2019, en sede de súplica, y sobre la solicitud presentada por la parte demandada el 23 de abril de 2019 AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho se pronunciará sobre: i) lo resuelto en auto del 2 de agosto de 2019, que declaró improcedente el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada; y ii) la solicitud de la parte demandada para que se resuelva anticipadamente el recurso de apelación que interpuso contra la decisión de algunas excepciones adoptadas en la sentencia proferida, en primera instancia. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones de la Sala Unitaria y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. Los señores Andrés Felipe Henao Herrera, Marlen Escudero Torres, Lina Clemencia Duque Sánchez y Catalina Gómez Duque, actuando respectivamente como procuradores judiciales I para Asuntos Administrativos del Municipio de Manizales núms. 70, 179, 180 y 181 –en adelante la parte demandante-, presentaron demanda[1], en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura[2], contra el señor Carlos Humberto Velásquez Patiño –en adelante el demandado o la parte demandada-, quien fue elegido concejal del Municipio de Manizales para el período 2016-2019, con fundamento en que incurrió en la causal de desinvestidura prevista en el numeral 2.º del artículo 55[3] de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[4], por estar incurso en conflicto de intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 70[5] ibidem.

La contestación de la demanda 2. La parte demandada contestó la demanda, por medio de apoderado especial, mediante escrito que radicó el 29 de enero de 2019 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas[6]. 3. En la misma fecha y en escrito separado, propuso las siguientes excepciones: “[…] INCAPACIDAD PROCESAL PARA SER PARTE DEMANDANTE (Artículo 100.4 Ley 1564 de 2012).

CARENCIA DE COMPETENCIA FUNCIONAL DE LAS PROCURADURÍAS JUDICIALES I DE ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE MANIZALES PARA INTERVENIR ANTE EL H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS […]” y “[…] FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA […]”. 4. El demandado, para probar que el proyecto de acuerdo núm. 111 tenía un carácter general, impersonal y abstracto, solicitó decretar como prueba y practicar los testimonios de los señores Manuel Orlando Correa Bedoya y Rubén Darío Giraldo Sepúlveda, concejales del Municipio de Manizales. 5.

Para probar que no era accionista de las sociedades COBARES S.A.S. y Alimentos y Bebidas ALYCA S.A.S., solicitó decretar como prueba y practicar los testimonios de los señores John Freddy Arenas Monsalve y Daniela Alejandra Patiño Montes. 6. Por último, para probar que no tenía la condición de accionista de las citadas sociedades, solicitó decretar como prueba el “dictamen pericial” que aportó con la contestación de la demanda y que elaboró el señor Kevin Mauricio Valencia Jaramillo, abogado especialista en derecho comercial[7].

El auto que decide sobre las excepciones y el decreto de pruebas 7. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante providencia de 31 de enero de 2019[8], consideró, entre otros aspectos, lo siguiente: 1. El Tribunal dispuso, sobre las pruebas solicitadas por la parte demandada: i) negar, por impertinentes, los testimonios de los señores Manuel Orlando Correa Bedoya y Rubén Darío Giraldo Sepúlveda, al considerar que el presente asunto no se encaminaba a determinar la naturaleza del proyecto de Acuerdo núm. 111 de 2018; ii) negar, por inconducentes, los testimonios de los señores John Freddy Arenas Monsalve y Daniela Alejandra Patiño Montes, por no ser la prueba idónea para demostrar la condición de accionista del señor Carlos Humberto Velásquez Patiño; y iii) negar, por impertinente, el dictamen pericial aportado con la contestación de la demanda, por versar sobre puntos de derecho. 2.

En relación con las excepciones propuestas por la parte demandada, señaló que, por tratarse de un “[…] trámite especial de pérdida de investidura, la normativa aplicable otorga un carácter expedito para resolverse dichos asuntos, en tal medida y teniendo en cuenta la celeridad con la que debe abordarse este procedimiento, se indica que las excepciones planteadas serán resueltas en la sentencia que se profiera […]”.

El recurso de apelación 8. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el auto proferido el 31 de enero de 2019, únicamente en lo relativo a la denegación del decreto de las pruebas testimoniales de los señores Manuel Orlando Correa Bedoya y Rubén Darío Giraldo Sepúlveda; así como del dictamen pericial que aportó con la contestación de la demanda. 9.

Manifestó que las pruebas negadas son pertinentes, conducentes y necesarias para esclarecer aspectos relacionados con la solicitud de desinvestidura y aseguró que las declaraciones de los concejales servían para probar que la materia reglamentada en el proyecto de Acuerdo núm. 111 de 2018 era de interés general, impersonal y abstracto.

Igualmente, para constatar algunos aspectos de sus intervenciones y que se consignaron en el Acta núm. 097 que se suscribió en el Concejo del Municipio de Manizales, con ocasión de la sesión que se realizó el 25 de junio de 2018. Además, indicó que el señor Manuel Orlando Correa Bedoya también puede declarar sobre el hundimiento y archivo del proyecto de acuerdo. 10.

Señaló que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que “consagran” el efecto jurídico que ellas persiguen; que el dictamen pericial es un concepto técnico que sirve para esclarecer los hechos del proceso; y que el juez, para negar un dictamen pericial, debe señalar porque es inconducente, impertinente o inútil. 11.

Afirmó que el dictamen aportado con la contestación de la demanda está debidamente fundamentado; expresa conclusiones claras; es fundamental para determinar la calidad de accionista del demandado, en las sociedades que representa legalmente; y sirve para entender la diferencia entre accionista y representante legal. La audiencia pública, en primera instancia 12.

La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Caldas realizó la audiencia pública prevista en el artículo 12[9] de la Ley 1881, el 6 de febrero de 2019[10]. En la audiencia se practicaron e incorporaron al proceso las pruebas decretadas; se surtió traslado de estas a las partes y se concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra el auto de 31 de enero de 2019.

La sentencia proferida, en primera instancia 13. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia núm. 29 proferida, en primera instancia, el 20 de febrero de 2019, dispuso: i) “[…] Negar las excepciones […] propuestas por la parte demandada, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia […]”; y ii) “[…] Decretar la Pérdida de Investidura del concejal de Manizales señor Carlos Humberto Velásquez Patiño, elegido por el periodo 2016 – 2019, por el partido de la U. […]”.

Trámite, en segunda instancia, de los recursos de apelación contra la providencia de 31 de enero de 2019 y la sentencia de 20 de febrero de 2019 14. La Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas remitió, mediante el Oficio núm. 506 de 20 de febrero de 2019, algunas piezas procesales para dar trámite al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 31 de enero de 2019.

El proceso fue recibido en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 25 de febrero de 2019[11]. El conocimiento del recurso de apelación contra el auto correspondió, por reparto[12], a este Despacho, mediante acta de 25 de febrero de 2019. 15. Este Despacho, mediante auto de 27 de febrero de 2019[13], requirió al Tribunal Administrativo de Caldas para que, en el término de 3 días, contado a partir del recibo de la correspondiente comunicación, remitiera copia del recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra el auto de 31 de enero de 2019.

Lo anterior en atención a que el Tribunal no remitió el recurso de apelación que interpuso la parte demandada y que dicho documento era indispensable para efectos de resolver lo que en derecho corresponda, en esta instancia. El Secretario del Tribunal Administrativo de Caldas remitió el 14 de marzo de 2019, a las 6:01 p.m., las copias que se le solicitaron, mediante correo electrónico.

Posteriormente, la Secretaría remitió el proceso a este Despacho, el 26 de marzo de 2019. 16. La Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado recibió de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas, el 26 de marzo de 2019, el proceso contentivo del trámite del recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Caldas.

La Secretaría de la Sección Primera procedió al reparto del expediente y posteriormente a remitirlo a este Despacho, el mismo 26 de marzo de 2019. La providencia que resolvió el recurso de apelación contra el auto de 31 de enero de 2019 17. Este Despacho, mediante providencia de 11 de abril de 2019, resolvió el recurso de apelación contra el auto de 31 de enero de 2019, en el sentido de declararlo improcedente[14], al considerar, con fundamento en los artículos 125 y 243, numerales 1 a 4, de la Ley 1437, que solamente son pasibles del recurso de apelación las providencias que profieran los tribunales administrativos, en primera instancia, listadas en los numerales 1.°, 2.°, 3.° y 4.° del artículo 243 ejusdem; es decir, las que i) rechace la demanda; ii) decrete una medida cautelar y la que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite; iii) ponga fin al proceso; y iv) apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales; y que, en consecuencia, las providencias de que tratan los numerales 5.º, 6.º, 7.º, 8.º y 9.º de la aludida norma, dentro de las que se encuentra el auto que niega el decreto de una prueba, no son susceptibles de ser impugnadas a través del recurso de apelación cuando son proferidas por los tribunales administrativos, en primera instancia. La providencia que resolvió sobre la admisión y el traslado del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida, en primera instancia, y sobre las pruebas solicitadas en el recurso de alzada 18.

Este Despacho, mediante providencia de 11 de abril de 2019, dispuso: i) admitir “[…] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2019 por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Caldas […]”; ii) negar “[…] el decreto de las pruebas solicitadas por la parte demandada, en segunda instancia, […]”; y iii) ordenar a la “[…] Secretaría de la Sección que SURTA el traslado del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por tres (3) días hábiles, a la parte demandante y al Ministerio Público […]”.

En relación con la solicitud probatoria, en segunda instancia, este Despacho consideró que la solicitud de pruebas presentada por la parte demandada, en el recurso de apelación, no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 1437. El recurso de súplica contra el auto de 11 de abril de 2019 19. El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de súplica contra el auto de 11 de abril de 2019, que declaró improcedente el recurso de apelación contra la providencia de 31 de enero de 2019, y manifestó que la pérdida de investidura es un proceso de naturaleza sancionatoria donde el juez debe dar especial relevancia a los derechos de defensa y contradicción para que se materialice el derecho fundamental del debido proceso. 20.

Señaló que si bien el auto que niega pruebas, proferido por los tribunales administrativos, en primera instancia, no es pasible del recurso de apelación, se debió tener en cuenta el carácter sancionador del proceso de pérdida de investidura en el que se debe dar prevalencia a los principios de libertad probatoria, debido proceso y de presunción de inocencia: principios que, según señala, se deben garantizar al demandado.

El auto que resuelve el recurso de súplica 21. El Consejero de Estado que conoció del recurso de súplica, en Sala unitaria, mediante auto de 2 de agosto de 2019, indicó, con fundamento en los artículos 243 y 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que los autos que profieren los tribunales administrativos, en primera instancia, o aquel que dictan esas corporaciones, en única instancia, por medio del cual se niega el decreto de una prueba, no es pasible del recurso de apelación sino de reposición. 22.

Con fundamento en lo anterior y en el artículo 318[15] del Código General del Proceso, declaró la improcedencia del recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra el auto de 11 de abril de 2019, ordenando devolver el expediente a este Despacho para que se adopten las decisiones que en derecho correspondan. La solicitud presentada por la parte demandada el 23 de abril de 2019 23.

La parte demandada, mediante memorial radicado por correo electrónico, el 23 de abril de 2019, en la Secretaría de esta Sección, informó que el Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia, en primera instancia, el 20 de febrero de 2019, en el asunto de la referencia, donde se desestimaron las excepciones que propuso supra y, además, se decretó su pérdida de la investidura; decisiones contra las cuales interpuso recurso de apelación. 24.

En consecuencia, solicitó que, “[…] de manera previa, dé el trámite correspondiente y emita pronunciamiento respecto a las excepciones previas formuladas, atendiendo la naturaleza procesal de las mismas, para que, en caso de que se declaren probadas las excepciones procedimentales o previas, no deba debatirse el Sub Júdice (sic) y, por lo tanto, no deba practicarse ninguno de los testimonios oportunamente solicitados.

En otras palabras, de manera respetuosa solicito al H. Consejero Sustanciador que emita pronunciamiento respecto del recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con las excepciones previas, oportunamente formuladas. El recurso de apelación interpuesto por el suscrito apoderado judicial en razón a la negativa de declarar probadas las excepciones previas ya fue concedido por el H. Consejo de Estado mediante auto del 11 de abril de 2019 […]” (Destacado fuera de texto). 25.

El apoderado de la parte demandada expresó que las excepciones previas se resuelven mediante auto y no en la sentencia y que, en esa medida, aunque el Magistrado sustanciador, en primera instancia, manifestó que las excepciones que se formularon en la contestación a la demanda se decidirían en la sentencia, esa circunstancia no debe vincular al Consejo de Estado porque fue una decisión inconstitucional e ilegal y que “[…] el auto ilegal no vincula al juez […]”. 26.

Aseguró que el auto de 31 de enero de 2019 es ilegal porque desconoció el artículo 21 de la Ley 1881; norma según la cual “[…] [p]ara la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley [Ley 1881] se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]”. 27.

Destacó que las excepciones previas se deben resolver mediante auto; procedimiento que se debía cumplir en el presente asunto como garantía del debido proceso y que se desconoció porque no se dio aplicación a la normativa que sobre la materia prevén las leyes 1437 y 1564. 28. Concluyó que el error judicial que se configuró en el auto de 31 de enero de 2019 tiene la entidad suficiente para variar el rumbo del proceso porque si prosperan las excepciones propuestas se puede prescindir del recurso de súplica que se interpuso contra el auto de 11 de abril de 2019; incluso de practicar las pruebas que se negaron.

II. CONSIDERACIONES 29. Para efectos metodológicos de la decisión que se adopta en esta providencia, el Despacho se pronunciará: i) sobre la decisión adoptada en la providencia de 2 de agosto de 2019, mediante la cual se declaró improcedente el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra la providencia de 11 de abril de 2019; y ii) sobre la solicitud presentada por la parte demandada mediante escrito de 23 de abril de 2019, sobre la decisión de excepciones.

Sobre la providencia de 2 de agosto de 2019, que resolvió el recurso de súplica 30. Vistos los artículos: i) 29[16] de la Constitución Política, sobre el derecho fundamental del debido proceso; ii) 208[17] de la Ley 1437, sobre nulidades; y iii) 133[18] del Código General del Proceso, sobre las causales de nulidad: en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, son causales de nulidad las que señala el Código General del Proceso.

Asimismo, el parágrafo del artículo 133 establece que “[…] [l]as demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece […]”. 31. La normativa anterior no prevé como causal de nulidad del proceso la circunstancia de que el superior funcional de un juez no haya resuelto un recurso de apelación que se concedió en el efecto devolutivo o diferido para la fecha en que se profirió la sentencia, en primera instancia; asimismo, visto el artículo 323 ibidem, “[…] [l]a circunstancia de no haberse resuelto por el superior [un] recurso de apelación en el efecto devolutivo o diferido, no impedirá que se dicte la sentencia […]”. 32.

Atendiendo a que: i) el Tribunal, mediante providencia de 31 de enero de 2019, dispuso, entre otros aspectos, negar el decreto como prueba de algunos testimonios solicitados por la parte demandada y de un dictamen pericial; ii) la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la providencia de 31 de enero de 2019; iii) el Tribunal profirió sentencia, en primera instancia, el 20 de febrero de 2019; iv) para la fecha en que el Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia, en primera instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado no había recibido para trámite ni, mucho menos, decidido el recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra el auto de 31 de enero de 2019; v) este Despacho, mediante providencia de 11 de abril de 2019, declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia de 31 de enero de 2019; vi) la parte demandada interpuso recurso de súplica contra la providencia de 11 de abril de 2019; y vii) el Despacho sustanciador, en sede de súplica, mediante providencia de 2 de agosto de 2019, declaró improcedente el recurso de súplica presentado por la parte demandada contra la providencia de 11 de abril de 2019. 33.

Considerando que: i) a la fecha en que se profirió el auto de 11 de abril de 2018, que declaró improcedente el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra el auto de 31 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas ya había proferido sentencia, en primera instancia, por lo que no era procedente adecuar el recurso de apelación al trámite del recurso de reposición en la medida en que el Magistrado sustanciador del Tribunal perdió competencia para adoptar cualquier decisión dentro del proceso; ii) las diversas circunstancias que se presentaron no configuran causal de nulidad de lo actuado ni fueron controvertidas mediante los recursos procedentes: este Despacho considera que, a la fecha, no se ha configurado ninguna irregularidad que deba ser saneada y, en consecuencia, se ordenará continuar con el trámite del proceso. 34.

En todo caso, este Despacho, con el objeto de garantizar los derechos de acceso a la administración de justicia real y material, defensa y contradicción de la parte demandada, considera que es procedente verificar, en segunda instancia, sobre la conducencia, pertinencia, utilidad y licitud de las pruebas cuyo decreto se negó, en primera instancia, como se sigue a continuación. 35.

Visto el artículo 211 de la Ley 1437, sobre el régimen probatorio en los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, según el cual, en lo que no esté regulado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en materia probatoria, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso[19]. 36.

Vistos los artículos 164, 165, 167 y 168[20] del Código General del Proceso, sobre la necesidad de la prueba, los medios de prueba, la carga de la prueba y el rechazo in limine de las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas. 37. Considerando que, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado[21], para verificar: i) la pertinencia de una prueba se debe revisar que guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar; ii) la conducencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho, para lo cual: a) el medio probatorio respectivo debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar[22]; iii) la utilidad de una prueba se debe revisar que no sea manifiestamente superflua; es decir, que no tenga razón de ser porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba[23]; y iv) la licitud de la prueba se debe revisar que no haya sido obtenida con violación de derechos fundamentales. 38.

Atendiendo las consideraciones expuestas, el Despacho, conforme con el criterio jurisprudencial señalado supra, para analizar si una prueba es legalmente prohibida o ineficaz, o si versa sobre hechos notoriamente impertinentes o es manifiestamente superflua, procederá a verificar si las pruebas solicitadas cumplen con los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y licitud.

Sobre los testimonios de los señores Manuel Orlando Correa Bedoya y Rubén Darío Giraldo Sepúlveda 39. En la demanda se solicitó, por un lado, el testimonio de “[…] MANUEL ORLANDO CORREA BEDOYA […] [q]uien dará fe de los hechos materia de debate del presente proceso, en especial, sobre el carácter general del Proyecto de Acuerdo Nro. 111 de 2018 […]”; y, por el otro, el testimonio de “[…] RUBÉN DARIO GIRALDO SEPÚLVEDA […] [q]uien dará fe de los hechos materia de debate del presente proceso, en especial, sobre el carácter general del Proyecto de Acuerdo Nro. 111 de 2018 […]”. 40.

La parte demandada manifestó en el recurso de apelación que la declaración de los señores Manuel Orlando Correa Bedoya y Rubén Darío Giraldo Sepúlveda, concejales del Municipio de Manizales, es pertinente, conducente y necesaria porque sirven para demostrar que la materia regulada en el proyecto de Acuerdo núm. 111 de 2018 sí se refería a un asunto de interés general, impersonal y abstracto; así como para constatar algunos aspectos de sus intervenciones en las sesiones en las que se discutió el citado proyecto de acuerdo y que quedaron plasmadas en las actas de discusión del Concejo del Municipio de Manizales; agrega, adicionalmente, que el señor Manuel Orlando Correa Bedoya puede declarar sobre el trámite de “hundimiento” y archivo del proyecto de acuerdo. 41.

Vistos los artículos 164, 165, 167, 168, 208 y 212 del Código General del Proceso: por un lado, sobre la necesidad de la prueba, los medios de prueba, la carga de la prueba y el rechazo in limine de las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas; y, por el otro, sobre el deber de testimoniar y la petición de la prueba. 42.

Este Despacho considera que los testimonios cuyo decreto reclamó la parte demandada, en primera instancia, no son útiles para demostrar la naturaleza general, impersonal y abstracta o particular y concreta de un acto administrativo, toda vez que dicha naturaleza es intrínseca del acto; por ello, de acuerdo a los efectos que este irradie, corresponderá al juez de esta Jurisdicción determinar si su contenido es general, impersonal o abstracto o particular y concreto y, además, determinar cuáles son las consecuencias de esta situación en el caso sub examine y en relación a la configuración del conflicto de intereses, como causal de pérdida de investidura. 43.

Sobre el dictamen pericial solicitado como prueba 44. La parte demandante solicitó “[…] tener como prueba documental el dictamen pericial rendido por el especialista KEVIN MAURICIO VALENCIA JRAMILLO (sic) […]” y señala que el mismo se aporta como anexo de la demanda, en nueve (9) folios. 45. En el dictamen pericial, el señor Kevin Mauricio Valencia Jaramillo manifiesta, por un lado, que: i) tiene el título de abogado; es “Especialista en Legislación Comercial y Financiera” y que ha realizado estudios complementarios denominados “Diplomado en Derecho Societario”; y, por el otro, ii) que los interrogantes a resolver son: “1.

¿Cómo se acredita la calidad de accionista en una sociedad por acciones simplificada?”; “2. ¿El accionista puede ser a su vez representante legal?”; y “3. ¿ El accionista se considera el mismo propietario de los establecimientos de comercio adscritos a la sociedad de la que es parte?”. 46. Para efectos de resolver los interrogantes planteados, el “dictamen pericial” se remite a una serie de normas de las cuales el señor Valencia Jaramillo deriva unas conclusiones jurídicas a los interrogantes planteados. 47.

Vistos los artículos: i) 218 de la Ley 1437, sobre prueba pericial; y ii) 164, 165, 167, 168, y, en especial, 226 y 227 del Código General del Proceso, sobre procedencia de la prueba pericial y dictamen aportado por una de las partes: la prueba pericial procede para verificar hechos que requieran “[…] especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos […]” y “[…] [n]o serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera […]” (Destacado fuera de texto). 48.

Este Despacho considera, en relación con al dictamen pericial indicado supra, que se trata de una solicitud inconducente porque el dictamen pericial solicitado como prueba no se encuentra permitido por la normativa procesal en la medida en que versa sobre puntos de derecho. 49. Sin perjuicio de lo anterior, corresponderá a esta Corporación determinar si, conforme con la normativa y los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, así como de los hechos probados en el caso sub examine, el demandado tiene o no la condición de accionista de las sociedades COBARES S.A.S. y Alimentos y Bebidas ALYCA S.A.S. y si el demandado incurrió o no en conflicto de intereses, como causal de pérdida de investidura. 50.

Sobre el particular, es importante resaltar que en el expediente obra prueba documental suficiente para determinar si en el año 2018 el demandado tenía o no esa condición. Conclusiones en relación con la solicitud probatoria 51. En suma de todo lo anterior, este Despacho considera, por un lado, que los testimonios solicitados como prueba no son útiles para demostrar la naturaleza general, impersonal y abstracta o particular y concreta de un acto administrativo.

Asimismo, no cumplen el mencionado requisito en la medida en que lo pretendido por la parte se encuentra demostrado a través de la prueba documental consistente en las actas de discusión del proyecto de Acuerdo mencionado supra. Y, por el otro, la prueba pericial solicitada por la parte demandada no cumple el requisito de conducencia en la medida en que versa sobre puntos de derecho. 52.

Lo anterior sin perjuicio de que, conforme con los artículos 213 de la Ley 1437 y 169 de la Ley 1564, el Magistrado Ponente o la Sala disponga, en la oportunidad procesal correspondiente, sobre el decreto de pruebas de oficio necesarias para el esclarecimiento de la verdad. La solicitud presentada por la parte demandada el 23 de abril de 2019 53.

La parte demandada solicitó que se resuelva de manera independiente, por medio de auto, el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia, únicamente en lo que se refiere a la parte en donde se declararon no probadas las excepciones que presentó en la contestación de la demanda. 54.

La parte demandada señala que las excepciones se deben resolver mediante auto y no en la sentencia que se dicte, en segunda instancia, y que, en su criterio, el auto de 31 de enero de 2019, mediante el cual el Tribunal dispuso que las excepciones se resolverían en la sentencia, incurrió en una “actuación ilegal” e “inconstitucional” transgresora de sus derechos a la defensa, contradicción y debido proceso porque debió resolverlas mediante auto y no en la sentencia. 55.

Esta Sala Unitaria, para efectos de determinar si la solicitud de la parte demandada es procedente, observa que la Ley 1881, sobre el procedimiento de pérdida de investidura, no reglamenta ningún aspecto relacionado con el trámite de excepciones previas. En ese orden de ideas, visto el artículo 21 de la Ley ejusdem, “[…] [p]ara la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]”. 56.

Este Despacho considera que la solicitud presentada por la parte demandada es improcedente: en primer orden, porque si consideraba que la decisión de las excepciones se debían adoptar mediante auto, previo a la sentencia, debió ejercer los recursos que contra esa decisión procedían, lo que no sucedió a pesar que la providencia se notificó mediante estado que se fijó el 1.º de febrero de 2019, dejando que cobrara ejecutoria. 57.

En este orden de ideas, en principio no existe restricción legal que impida, en procesos de esta naturaleza, que las excepciones previas puedan ser resueltas en la sentencia, siempre que se permita a la parte contraria controvertirlas como garantía del debido proceso; derecho que en el presente asunto se garantizó a los demandantes a través del recurso de apelación. 59.

En ese orden de ideas, el Despacho no observa un impedimento para que en el medio de control de pérdida de investidura se puedan resolver las excepciones en la sentencia, más aún cuando el artículo 187[24] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo determina que “[…] en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada […]” (Destacado del Despacho). 60.

En consecuencia, atendiendo a que: i) el apoderado de la parte demandada no interpuso recurso contra el auto de 31 de enero de 2019, proferido por el Magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Caldas, respecto del aparte en el que dispuso que las excepciones se resolverían en la sentencia; ii) de conformidad con el parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso cualquier irregularidad del proceso, diferente a las previstas como causales de nulidad, se tendrán por saneadas si no se impugnan oportunamente; iii) la Ley 1881 no estableció para los procesos de pérdida de investidura una audiencia inicial en la que deban resolverse las excepciones previas o mixtas que se presenten; iv) no existe restricción constitucional o legal que impida, en los procesos de pérdida de investidura, que las excepciones se resuelvan en la sentencia; v) el artículo 187 de la Ley 1437 establece que “[…] en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada […]”; y vi) en el caso sub examine se garantizó a la parte demandante el derecho a controvertir las excepciones propuestas y a la parte demandada la posibilidad de controvertir la sentencia proferida, en primera instancia, en la que se decidió sobre las excepciones que formuló en la contestación de la demanda: este Despacho no accederá a la solicitud presentada por la parte demandada, mediante escrito radicado el 23 de abril de 2019.

Conclusiones 61. En suma de todo lo anterior, este Despacho, por un lado, negará la solicitud presentada por la parte demandada, el 23 de abril de 2019, para que se resuelvan en forma anticipada las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y, por el otro, dispondrá continuar con el trámite del proceso de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud que presentó la parte demandada el 23 de abril de 2019, sobre la decisión anticipada de las excepciones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DISPONER que se continúe con el trámite del proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena a la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación REMITIR el expediente al Despacho para proveer lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] La solicitud se presentó el 5 de diciembre de 2018 en la Oficina Judicial de Manizales (Folios 1 al 4 del cuaderno núm. 1 del expediente). [2] Previsto en el artículo 143 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [3] “[…]

ARTÍCULO

55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: […] 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]”. [4] “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. [5] “[…]

ARTÍCULO

70. CONFLICTO DE INTERÉS. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella […]”. [6] Folios 122 a 134 del cuaderno núm. 1 del expediente. [7] Folios 151 a 156 del cuaderno núm. 1 del expediente. [8] Folios 192 y 193 del cuaderno núm. 1 del expediente. [9] “[…]

ARTÍCULO 12. A la audiencia pública asistirá la Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura y será presidida por el magistrado ponente. Esta diligencia quedará registrada en medio magnético para que obre dentro del expediente. Las partes podrán intervenir, por una sola vez, en el siguiente orden: El solicitante o su apoderado, el agente del Ministerio Público y el Congresista y su apoderado.

Quien presida la audiencia podrá fijar el tiempo para las intervenciones. Las partes podrán presentar al final de su intervención un resumen escrito […]”. [10] Folios 207 a 209 del cuaderno 1A del expediente. [11] Folio 2 del cuaderno núm. 1C del expediente. [12] Según acta de 25 de febrero de 2019 (Folio 3 del cuaderno núm. 1C del expediente) [13] Folios 4 y 5 del cuaderno núm. 1C del expediente. [14] Folios 20 a 24 del cuaderno núm. 1C del expediente. [15] “[…]

ARTÍCULO 318. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDADES. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen. El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja.

El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto. El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos.

Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria.

PARÁGRAFO. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente […]”. [16] “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso […]”. [17] “[…]

ARTÍCULO 208. NULIDADES. Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente […]”. [18] “[…]

ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece […]”. [19] “[…]

ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil. […]”. [20] “[…]

ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.

ARTÍCULO 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales. […]

ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles […]”. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 7 de febrero de 2013, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, número único de radicación 25000232700020100016201;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 1.° de marzo de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 25000232400020029000303. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B providencia de 23 de julio de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, número único de radicación 25000 23 25 000 2007 00460 02. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 3 de marzo de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, número único de radicación 11001 03 25 000 2015 00018 00. [24] “[…]

ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor […]”.