RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que negó el decreto de una prueba testimonial por parte del tribunal / RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO – Eventos de procedencia / AUTO QUE NIEGA UNA PRUEBA EN UN PROCESO ESPECIAL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR EXPROPIACIÓN ADMINISTRATIVA – No es susceptible del recurso de apelación / RECURSO DE APELACIÓN – Mal concedido por no ser el auto que niega una prueba apelable El artículo 243 del CPACA regula el recurso de apelación [ ].

La norma expresamente establece que sólo los numerales 1, 2, 3 y 4 serán apelables cuando dichas decisiones sean proferidas por los tribunales administrativos en primera instancia. Lo anterior significa que la decisión que niega el decreto de una prueba por parte del Tribunal no es una decisión susceptible del recurso de apelación, razón por la que la respuesta al problema jurídico es negativa, cuya regla se formulará en los siguientes términos: «No procede el recurso de apelación en contra del auto proferido por un Tribunal Administrativo que negó el decreto de una prueba en un proceso especial de nulidad y restablecimiento del derecho por expropiación administrativa». [ ] Así las cosas, esta Corporación no es competente para pronunciarse respecto del recurso de apelación indebidamente concedido, razón por cual el Tribunal deberá pronunciarse sobre del recurso de reposición adecuadamente interpuesto, con fundamento en el artículo 242 del CPACA: «Reposición: Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica».

ACCIÓN ESPECIAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA POR EXPROPIACIÓN POR VÍA ADMINISTRATIVA – Alcance / ACCIÓN ESPECIAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA POR EXPROPIACIÓN POR VÍA ADMINISTRATIVA – Vacío normativo respecto de la procedencia de recursos contra auto que niega el decreto de una prueba / VACÍO NORMATIVO EN LA LEY ESPECIAL – Se suple bajo el criterio de pertinencia material por la norma general que regula la materia / AUTO QUE NIEGA PRUEBA EN PROCESO POR EXPROPIACIÓN POR VÍA ADMINISTRATIVA – Se aplican las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El proceso contencioso de expropiación administrativa se rige por la norma especial consagrada en la Ley 388 de 1997. [ ] Como puede apreciarse, en dicho proceso, la norma especial solo establece regulación sobre el recurso de apelación que procede en contra de la sentencia que, en primera instancia, profiera el Tribunal; sin embargo, no regula los recursos que proceden en contra de otras decisiones dentro del proceso, como es el caso de aquella que niegue el decreto de una prueba.

Ante el vacío de la norma especial, lo procedente es acudir a la regulación general que trata la materia. En este caso, el proceso contencioso especial de expropiación administrativa se trata un asunto propio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues lo conocen los jueces que conforman esta jurisdicción y el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho, al tenor de lo dispuesto en el citado artículo 71 de la Ley 388 de 1997. [ ] En conclusión, frente al vacío presentado en la Ley 388 de 1997 en relación con la regulación de los recursos que proceden en contra del auto que niega el decreto de una prueba, en el proceso especial de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe acudir a la ley general que regula la materia, esto es, las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y sólo en caso de vacío o por remisión expresa resultará aplicable las normas procesales del Código General del Proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 26 de febrero de 2019, Radicación 25000-23-41-000-2015-02763-02, C.P. Oswaldo Giraldo López; 16 de marzo de 2012, Radicación 25000-23-24-000-2010- 00089-01, C.P. Maria Elizabeth García González; y Corte Constitucional, Sentencia C-329 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.

FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 71 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 72 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00700-01 Actor: BLANCA CECILIA GIL MOLINA Demandado: DISTRITO CAPITAL, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 388 de 1997 Auto que declara improcedente recurso de apelación El Despacho procede a pronunciarse sobre la decisión proferida en Auto de 6 de agosto de 2018, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección ‘A’, en la que concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo, respecto de la decisión de 27 de junio de 2018, que negó el decreto de una prueba testimonial solicitada por el Instituto de Desarrollo Urbano (en adelante, IDU).

I. Antecedentes 1. El IDU solicitó en la contestación de la demanda que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (en adelante, el Tribunal) decretara como prueba el testimonio de Néstor Andrés Villalobos Caro. 2. Mediante Auto de 27 de junio de 2018, el Tribunal negó la prueba solicitada. 3. Frente a dicha decisión, el 4 de julio de 2018, el IDU interpuso el recurso de reposición. 4.

Mediante Auto de 6 de agosto de 2018, el Tribunal rechazó por improcedente el recurso de reposición, al considerar que las disposiciones previstas en la Ley 388 de 1997 no tiene regulación expresa de los recursos que proceden en contra de las decisiones que se tomen dentro del proceso especial de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se demanda el acto administrativo de expropiación. 5.

En criterio del Tribunal, al asunto se debe aplicar el Código General del Proceso (en adelante, CGP), ya que ninguna otra ley, especial o general, regula expresamente lo relacionado con los recursos que proceden en contra de su decisión de negar la prueba[1]. 6. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal aplicó el artículo 318 del Código para adecuar el recurso de reposición al de apelación, el cual consideró debía concederse en aplicación del artículo 321 ejusdem[2].

II. Consideraciones 7. Problema jurídico a resolver ¿Procede el recurso de apelación en contra del auto proferido por un Tribunal Administrativo que negó el decreto de una prueba en un proceso especial de nulidad y restablecimiento del derecho por expropiación administrativa? 8. Norma aplicable al proceso especial de nulidad y restablecimiento del derecho por expropiación administrativa El proceso contencioso de expropiación administrativa se rige por la norma especial consagrada en la Ley 388 de 1997.

En sus artículos 71 y 72 se consagra lo siguiente: «CAPITULO VIII. EXPROPIACION POR VÍA ADMINISTRATIVA ARTICULO

71. PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Contra la decisión de expropiación por vía administrativa procede acción especial contencioso-administrativa con el fin de obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho lesionado, o para controvertir el precio indemnizatorio reconocido, la cual deberá interponerse dentro de los cuatro meses calendario siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión. El proceso a que da lugar dicha acción se someterá a las siguientes reglas particulares: 1.

El órgano competente será el Tribunal Administrativo en cuya jurisdicción se encuentre el inmueble expropiado, en primera instancia, cualquiera que sea la cuantía. 2. Además de los requisitos ordinarios, a la demanda deberá acompañarse prueba de haber recibido los valores y documentos de deber puestos a disposición por la administración o consignados por ella en el mismo Tribunal Administrativo, y en ella misma deberán solicitarse las pruebas que se quieran hacer valer o que se solicita practicar. 3. <Numeral declarado INEXEQUIBLE> 4.

Notificada la demanda a la entidad autora de la decisión de expropiación por vía administrativa, y concluido el término de cinco (5) días para la contestación de la misma, en la cual igualmente deberán indicarse las pruebas que se solicitan, se ordenará un período probatorio que no podrá ser superior a dos (2) meses, concluido el cual y después de dar traslado común a las partes para alegar por tres días, se pronunciará sentencia. 5.

Contra la sentencia procederá recurso de apelación ante el honorable Consejo de Estado, el cual decidirá de plano, salvo que discrecionalmente estime necesario practicar nuevas pruebas durante un lapso no superior a un mes. La parte que no haya apelado podrá presentar sus alegaciones, por una sola vez, en cualquier momento antes de que el proceso entre al despacho para pronunciar sentencia. 6. <Numeral derogado por el Acto Legistativo 01 de 1999> 7.

Cuando la sentencia revoque la decisión del Tribunal Administrativo y declare la nulidad y el consiguiente restablecimiento del derecho, dispondrá lo siguiente: a) La suspensión en forma inmediata, por parte de la respectiva entidad pública, de todas las acciones y operaciones en curso para utilizar el bien expropiado; b) La práctica, antes del cumplimiento de la sentencia, por el Tribunal Administrativo ante el cual se haya surtido la primera instancia, de una diligencia de inspección con intervención de peritos, a fin de determinar mediante auto de liquidación y ejecución de la sentencia que pronunciará la respectiva Sala de Decisión contra el cual sólo procederá el recurso de reposición, si el bien ha sido o no utilizado o si lo ha sido parcialmente y, según el caso, el valor de la indemnización debida.

En el mismo acto se precisará si los valores y documentos de deber compensan la indemnización determinada y en qué proporción, si hay lugar a reintegro de parte de ellos a la administración, o si ésta debe pagar una suma adicional para cubrir el total de la indemnización; c) La orden de registro de la sentencia de la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, a fin de que la persona recupere en forma total o parcial la titularidad del bien expropiado, conforme a la determinación que se haya tomado en el auto de liquidación y ejecución de la sentencia, para el caso en que la administración no haya utilizado o sólo haya utilizado parcialmente el inmueble expropiado.

Cuando haya lugar al reintegro de valores o documentos de deber, para efectuar el registro se deberá acreditar certificación auténtica de que se efectuó el reintegro respectivo en los términos indicados en el auto de liquidación y ejecución de la sentencia; d) La orden de pago del valor que a título de restablecimiento del derecho lesionado debe pagar adicionalmente la administración, sin que haya lugar a reintegro alguno de los valores y documentos de deber recibidos ni al registro de la sentencia de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos, cuando la administración haya utilizado completamente el bien expropiado. 8.

Si la sentencia decide, conforme a la demanda, sobre el precio indemnizatorio reconocido por la administración, dispondrá si hay lugar a una elevación del valor correspondiente o a una modificación de la forma de pago. En este caso, las determinaciones que se hagan en el auto de liquidación de la sentencia, tendrán en cuenta el nuevo precio indemnizatorio y la diferente modalidad de pago.

ARTICULO

72. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO A OTROS CASOS DE EXPROPIACION POR VÍA ADMINISTRATIVA. El trámite para la aplicación de la expropiación por vía administrativa previsto en este capítulo se aplicará a los demás casos en que las leyes la hayan autorizado, siempre y cuando expresamente no se hubiere definido otro procedimiento.» Como puede apreciarse, en dicho proceso, la norma especial solo establece regulación sobre el recurso de apelación que procede en contra de la sentencia que, en primera instancia, profiera el Tribunal; sin embargo, no regula los recursos que proceden en contra de otras decisiones dentro del proceso, como es el caso de aquella que niegue el decreto de una prueba.

Ante el vacío de la norma especial, lo procedente es acudir a la regulación general que trata la materia. En este caso, el proceso contencioso especial de expropiación administrativa se trata un asunto propio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues lo conocen los jueces que conforman esta jurisdicción y el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho, al tenor de lo dispuesto en el citado artículo 71 de la Ley 388 de 1997.

En reciente decisión[3], este Despacho analizó un caso similar, y concluyó que los vacíos de la Ley 388 de 1997 deberán suplirse con las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: «Los procesos a través de los cuales se pretende establecer la responsabilidad de las autoridades o de los particulares que desarrollan función administrativa, se gobiernan por las disposiciones del Contencioso Administrativo, se infiere que los vacíos que se presenten en las leyes que regulan procesos contenciosos especiales se suplirán bajo el criterio de pertinencia material por la norma general que regula la materia, en este caso, las disposiciones del estatuto procesal de lo contencioso administrativo»[4].

Para llegar a esa solución, analizó otros casos en los que se suplió el vacío normativo de la ley especial bajo estudio[5], con fundamento en el criterio de pertinencia material, remitiéndose a la ley general que regula la materia, como sería la exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad del medio de control especial de nulidad y restablecimiento de derecho en los que se controvierte el acto administrativo por medio del cual se expropia administrativamente un bien inmueble.

Para tal efecto, trajo a colación la decisión de 16 de marzo de 2012, en la cual la Sección Primera[6] de la Corporación expresó: «Ahora bien, para el caso concreto, es pertinente tener en cuenta la Ley 388 de 1997, que regula, entre otros asuntos, la expropiación administrativa, cuyos artículos 71 y 72 son del siguiente tenor: ‘Artículo 71º.- Proceso contencioso administrativo.

Contra la decisión de expropiación por vía administrativa procede acción especial contencioso-administrativa con el fin de obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho lesionado, o para controvertir el precio indemnizatorio reconocido, la cual deberá interponerse dentro de los cuatro meses calendario siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión. El proceso a que da lugar dicha acción se someterá a las siguientes reglas particulares: (…) En virtud de lo anterior, resulta claro para la Sala que los actos administrativos que contienen decisiones relativas a la expropiación administrativa y/o a la indemnización reconocida por dicho concepto, son atacables en vía judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., con unas reglas particulares mencionadas en el transcrito artículo 71.

Por consiguiente, en el presente caso, por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho le es aplicable la Ley 1285 de 2009, es decir la exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.» Al respecto, el Despacho observa que si bien dichos pronunciamientos fueron proferidos en vigencia del Código Contencioso Administrativo, el razonamiento efectuado en relación con el proceso de expropiación administrativa resulta aplicable a los procesos adelantados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA), en atención a que este último regula también el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y constituye el estatuto contencioso administrativo vigente que rige los procesos que se adelantan en contra de entidades públicas o particulares que cumplan funciones administrativas.

En conclusión, frente al vacío presentado en la Ley 388 de 1997 en relación con la regulación de los recursos que proceden en contra del auto que niega el decreto de una prueba, en el proceso especial de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe acudir a la ley general que regula la materia, esto es, las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y sólo en caso de vacío o por remisión expresa resultará aplicable las normas procesales del Código General del Proceso. 9.

La regulación del CPACA del recurso de apelación El artículo 243 del CPACA regula el recurso de apelación en los siguientes términos: «APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1.

El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. 5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios. 6.

El que decreta las nulidades procesales. 7. El que niega la intervención de terceros. 8. El que prescinda de la audiencia de pruebas. 9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil ». La norma expresamente establece que sólo los numerales 1, 2, 3 y 4 serán apelables cuando dichas decisiones sean proferidas por los tribunales administrativos en primera instancia. Lo anterior significa que la decisión que niega el decreto de una prueba por parte del Tribunal no es una decisión susceptible del recurso de apelación, razón por la que la respuesta al problema jurídico es negativa, cuya regla se formulará en los siguientes términos: «No procede el recurso de apelación en contra del auto proferido por un Tribunal Administrativo que negó el decreto de una prueba en un proceso especial de nulidad y restablecimiento del derecho por expropiación administrativa».

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-329 de 2015 se pronunció expresamente sobre el asunto, y realizó un test de igualdad, en el que concluyó la constitucionalidad de la norma que no consagra el recurso de apelación de ciertos autos cuando son proferidos por parte del magistrado ponente de un tribunal, como es el caso de la decisión que niega el decreto de una prueba: «4.6.10.2.

El medio de que se vale la norma demandada para obtener el antedicho fin, [acceso a la justicia de manera pronta y cumplida] es el de restringir el recurso de apelación de autos que, en el contexto de las providencias apelables, no ponen fin a la actuación procesal ni tienen gran incidencia en el proceso, y que son proferidas por el magistrado ponente en el tribunal administrativo.

(…) 4.6.10.5. (…) En efecto, de la circunstancia de que algunas providencias judiciales proferidas por el magistrado ponente en un tribunal administrativo, en las condiciones ya analizadas, no sean apelables, no se sigue que el Estado incumpla el deber de garantizar los derechos de las personas que acceden a la administración de justicia, pues el legislador tiene un amplio margen de configuración en materia de recursos y de los hechos y de las circunstancias relacionadas con dichas providencias pueden ser puestos en conocimiento del Consejo de Estado en el trámite del recurso de apelación de la sentencia.»[7] A manera de conclusión, la Corte Constitucional en dicha decisión expresó lo siguiente: «Regular de distinta manera el recurso de apelación respecto de providencias judiciales que, dentro del conjunto de las providencias interlocutorias, no ponen fin a la actuación procesal ni tienen gran incidencia en ella, y que pueden considerarse en el trámite de la apelación de la sentencia o en el ámbito de otros mecanismos de protección de derechos, con fundamento en la autoridad que las profiere, con el fin de descongestionar al tribunal de cierre de una jurisdicción y, por tanto, garantizar un acceso a la justicia pronto y eficiente, constituye una diferencia de trato justificada en términos constitucionales.»[8] Así las cosas, esta Corporación no es competente para pronunciarse respecto del recurso de apelación indebidamente concedido, razón por cual el Tribunal deberá pronunciarse sobre del recurso de reposición adecuadamente interpuesto, con fundamento en el artículo 242 del CPACA: «Reposición: Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica».

En mérito de lo expuesto, el Despacho, en Sala Unitaria, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el recurso de apelación concedido por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: ORDENAR que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronuncie respecto del recurso de reposición adecuadamente interpuesto y que rechazó al considerarlo improcedente.

TERCERO: DEVOLVER la presente decisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 36 (reverso) del cuaderno principal. [2] Folio 37 del cuaderno principal. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, decisión de 26 de febrero de 2019, rad. 2015-02763-02. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, decisión de 26 de febrero de 2019, rad. 2015-02763-02. [párrafo 14 de las consideraciones]. [5] Ley 388 de 1997, por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 16 de marzo de 2012 rad. 2010-00089-01. [7] Corte Constitucional, C-329 de 2015. [8] Corte Constitucional, C-329 de 2015.