AUDIENCIA INICIAL / EXCEPCION DE CADUCIDAD / EXCEPCIONES PREVIAS / EXCEPCIONES MIXTAS / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – SUSPENSIÓN DEL REFERIDO TÉRMINO DE CADUCIDAD [E]n la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas (…) esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez.
Asimismo, también podrán resolverse (…) las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso.
Nótese cómo ciertos medios exceptivos, no obstante responder a la naturaleza de las excepciones de mérito o de fondo, en cuanto tienen la potencialidad de atacar la pretensión, por decisión del legislador pueden proponerse también como previos, dado su carácter mixto (…) Ahora bien, en lo concerniente a la excepción de caducidad, resulta menester precisar, respecto de la oportunidad para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que (…) «[c]uando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales».
Y en caso de haber sido presentada solicitud de conciliación extrajudicial, el referido término de caducidad de cuatro (4) meses se suspende CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-33-000-2018-00149-01(3617-19) Actor: DORA INÉS MARÍN LIBREROS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE RISARALDA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS DEL RETROACTIVO DERIVADO DE LA NIVELACIÓN Y HOMOLOGACIÓN SALARIAL - APELACIÓN AUTO QUE DECLARÓ PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandante contra el auto de 29 de marzo de 2019 (ff. 159 a 166), proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró probada de oficio la excepción de caducidad.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES El 21 de mayo de 2018 (ff. 3 a 14), la señora Dora Inés Marín Libreros, a través de apoderado, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación del oficio 401- 28480 de 15 de diciembre de 2017 y de la Resolución 18 de 15 de enero de 2018, proferidos por los señores secretario de educación y gobernador de Risaralda, respectivamente, mediante los cuales «se desconocieron y negaron los intereses moratorios generados con ocasión del pago tardío del retroactivo de la [h]omologación y [n]ivelación salarial».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió i) el reconocimiento de los intereses moratorios «efectivos a partir [de los] treinta (30) días posteriores a su causación, es decir[,] desde 1996, mes a mes[,] hasta el año 2002 (período retroactivo) y en adelante hasta […] el mes de enero de 2013», y ii) la reliquidación de «la indexación aplicada al retroactivo».
III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Risaralda, con auto de 29 de marzo de 2019 (ff. 159 a 166), proferido en audiencia inicial, declaró probada de oficio la excepción de caducidad, al considerar que a la actora se le negó el reconocimiento de los intereses moratorios generados con ocasión del pago tardío del retroactivo, correspondiente a la nivelación y homologación salarial de los cargos administrativos de la secretaría de educación de Risaralda, mediante Resolución 20915 de 11 de noviembre de 2015.
Evidenció que la accionante formuló dos peticiones tendientes a obtener de la Administración el reconocimiento de los aludidos intereses moratorios, una en el 2015 y la otra en el 2017, que, esta última, dio lugar al oficio y la resolución acusados. Puntualizó que si bien en las aludidas solicitudes se señalan fechas de causación distintas, «en modo alguno puede tenerse como una situación jurídica diferente, pues [en ambas reclamaciones] la causa petendi ha sido la misma, lo cual se corrobora en las pretensiones» de la demanda.
Explicó que a la demandante le fue reconocido el retroactivo del proceso de ajuste de nivelación y homologación salarial, por medio de la Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012, acto que no recibió reparo alguno frente a la indexación que reconoció, ni frente a la no fijación de intereses moratorios. Aseveró que, dado que la Administración negó expresamente el reconocimiento de intereses moratorios en el año 2015, resulta más que evidente la configuración del fenómeno jurídico de la caducidad, si se atiende la época de expedición de la Resolución 20915 de 2015 y la de presentación de la demanda (21 de mayo de 2018).
Advirtió que no resultaba de recibo provocar otros pronunciamientos de la accionada en aras de revivir los términos de una situación jurídica ya definida con la mencionada Resolución 20915 de 2015. IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación, al estimar que no operó la caducidad frente a los actos que se acusan, esto es, el oficio 401-28480 de 2017 y la Resolución 18 de 2018.
Adujo que, en el asunto sub examine, se declara la caducidad frente a un acto administrativo no demandado y que no resolvió lo relativo a la reliquidación de la indexación, es decir, la Resolución 20915 de 2015. Asimismo, arguyó que i) la petición de 6 de octubre de 2015 no puede entenderse como un intento de revivir términos; ii) la solicitud de 4 de diciembre de 2017 plasmó nuevos elementos de hecho y de derecho que se analizaron en los actos que ahora se cuestionan; iii) la caducidad no puede estar por encima de la prescripción que es una figura y/o derecho sustancial de rango constitucional; y iv) como la obligación principal puede reclamarse en cualquier tiempo, lo accesorio, que es lo solicitado en el asunto sub judice, sigue la misma suerte.
V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6, inciso 4.º), 243 (numeral 3) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra el auto de 29 de marzo de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró probada de oficio la excepción de caducidad. 5.2 Problema jurídico.
De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber declarado probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control incoado. 5.3 La excepción de caducidad. El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone que en la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, que por remisión expresa del artículo 306 ibidem corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez.
Asimismo, también podrán resolverse, como lo preceptúa el referido artículo 180, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso.
Nótese cómo ciertos medios exceptivos, no obstante responder a la naturaleza de las excepciones de mérito o de fondo, en cuanto tienen la potencialidad de atacar la pretensión, por decisión del legislador pueden proponerse también como previos, dado su carácter mixto, tal es el caso de la excepción de caducidad, que de conformidad con la referida norma podrá decidirse como previa en la audiencia inicial.
Ahora bien, en lo concerniente a la excepción de caducidad, resulta menester precisar, respecto de la oportunidad para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que el artículo 164 (numeral 2, letra d) del CPACA dispone que «[c]uando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales».
Y en caso de haber sido presentada solicitud de conciliación extrajudicial, el referido término de caducidad de cuatro (4) meses se suspende hasta cuando concurra cualquiera de las circunstancias enunciadas en el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009[1]. 5.4 Caso concreto. La demandante pretende el reconocimiento de intereses moratorios, como una forma de resarcir los perjuicios causados por la mora en que incurrió la demandada en el pago del retroactivo derivado de la homologación y nivelación salarial.
En el asunto sub judice, tanto el Ministerio de Educación Nacional como el departamento de Risaralda adelantaron una serie de procedimientos para i) materializar la aludida homologación y nivelación salarial con miras a que las plantas de personal administrativo se ajustaran a la clasificación, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos del nivel territorial y ii) atender las reclamaciones y requerimientos de los interesados.
Para abordar el caso concreto, la Sala considera pertinente hacer el siguiente recuento fáctico: i) La Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012, reconoció a la actora el retroactivo por concepto de la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos pertenecientes a la planta de personal del departamento de Risaralda, por el período comprendido entre 1996 y 2002, cuya cancelación se efectuó el mes de enero de 2013, según consta en certificado de 27 de febrero de 2014 (f. 46). ii) El 6 de octubre de 2015, la accionante solicitó de la secretaría de educación de Risaralda «los intereses moratorios por la falta de pago oportuno de la nivelación salarial correspondiente a los años 1996 [a] 2002; los cuales se deben liquidar mes por mes, año a año, conforme al interés corriente bancario» (ff. 30 a 34). iii) La demandante, según informa en el escrito introductorio del proceso, obtuvo respuesta negativa de la Administración, a través de la Resolución 29015 de 11 de noviembre de 2015, notificada el 1.º de diciembre siguiente, sin dar «lugar a la interposición del recurso de apelación» (f. 5 vuelta). iv) El 4 de diciembre de 2017, la actora pidió de la secretaría de educación de Risaralda a) «intereses moratorios por falta de pago oportuno de la nivelación y homologación salarial, a partir del día 03 de Marzo del 2005 […] y en adelante hasta el día en que fue efectivo el pago del retroactivo por homologación y nivelación salarial, esto es, enero de 2013» (sic); y b) la reliquidación de la indexación anual aplicada (f. 35 a 37). v) La secretaría de educación de Risaralda, por oficio 401-28479 de 15 de diciembre de 2017, negó la anterior solicitud, por cuanto el ajuste de homologación y nivelación salarial fue efectuado «con su debida indexación, por lo cual[,] en principio[,] el reconocimiento de intereses moratorios […] es improcedente, pues la liquidación plasmada en el acto administrativo de reconocimiento se encuentra ajustada a los lineamientos y parametrización del Ministerio de Educación Nacional» (ff. 15 a 17). vi) El departamento de Risaralda, mediante Resolución 18 de 15 de enero de 2018, confirmó la anterior decisión, en la medida en que la homologación y nivelación salarial se generaron «bajo situaciones y circunstancias especiales y sui generis y no en el cumplimiento de obligaciones comunes funcionario – Estado como patrono» (ff. 19 a 29).
Así las cosas, se tiene que la accionante pretende, a través de las peticiones que formuló el 6 de octubre de 2015 y 4 de diciembre de 2017, el pago de unos intereses moratorios que, independientemente de la fecha en que se considere su causación, no fueron i) contemplados o pactados en el procedimiento que adelantó la Administración para materializar la homologación y nivelación salarial, ii) fijados en la Resolución 1858 de 2012 que reconoció el consecuente retroactivo, máxime cuando su naturaleza es eminentemente sancionatoria, y iii) controvertidos con la interposición de los recursos que procedían contra la anterior decisión. En este punto, resulta pertinente advertir que esta subsección, en reciente pronunciamiento[2], precisó que el acto que reconoce el retroactivo como consecuencia del procedimiento de homologación salarial del personal administrativo, como la aludida Resolución 1858 de 2012, no tiene carácter periódico y, por ende, es susceptible de caducidad, en los siguientes términos: Lo anterior permite inferir a la Sala que el asunto versa sobre la legalidad del acto administrativo que reconoció los valores por concepto de retroactivo del procedimiento de homologación de cargos y nivelación salarial, contenido en la Resolución 134 de 22 de enero 2014, que a lo sumo constituye el acto que contiene la manifestación de la voluntad de la Administración, en atención a que es el que define la situación jurídica del actor, dado que le reconoce y paga los mencionados valores retroactivos, de los que pretende en sede judicial su reliquidación. Para tales efectos, en el ejercicio del control judicial, sería susceptible de caducidad, puesto que el retroactivo reconocido al actor como consecuencia del procedimiento de homologación salarial del personal administrativo, no tiene carácter periódico, pues no se trata de emolumentos que habitualmente reciba el beneficiario.
Ahora bien, la demandante pese a que no controvirtió la liquidación efectuada en la Resolución 1858 de 2012, solicitó de la Administración, el 6 de octubre de 2015, el reconocimiento de intereses moratorios, petición que, según se desprende del escrito introductorio del proceso, le fue resuelta en forma desfavorable por Resolución 20915 de 2015, la cual fue debidamente notificada y «no dio lugar a la interposición del recurso de apelación».
Hecho que no la habilitó para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Si bien esta subsección ha conocido procesos en los que se controvierten actos que, como la Resolución 20915 de 2015, intentaron revivir términos, ha precisado que, en todo caso, «no hay lugar a reconocer los intereses moratorios solicitados en la demanda, toda vez que del contenido de los actos administrativos a través de los cuales se reconoció el retroactivo con ocasión a la homologación y nivelación salarial, no se estableció nada al respecto, máxime cuando el actor no manifestó su desacuerdo frente a ellos, por lo que no es dable que a través de un nuevo procedimiento administrativo iniciado en ejercicio de una petición presentada en interés particular pretenda recurrir lo reconocido […] en tanto no incluyó los intereses moratorios»[3].
Pese a lo expuesto, la actora, el 4 de diciembre de 2017, volvió a i) solicitar de la demandada el reconocimiento de los intereses moratorios más la reliquidación de la indexación que fue reconocida en la Resolución 1858 de 2012, decisión que, como ya se advirtió, no fue recurrida y, por ende, quedó en firme y goza de presunción de legalidad; y ii) provocar pronunciamientos que ahora se controvierten (oficio 401-28480 de 2017 y Resolución 18 de 2018), sin tener en cuenta la configuración del fenómeno de caducidad frente a la actuación primigenia.
Lo anterior, fundado en la modificación del extremo a partir del cual se reclama el pago de intereses moratorios y en la inclusión de una nueva reclamación ―la reliquidación de la indexación―, hechos que en modo alguno pueden tenerse como una situación jurídica diferente y pudieron ser debatidos con la interposición de los recursos que procedían contra la Resolución 1858 de 2012.
Así las cosas, observa la Sala que la intención de la accionante, al formular las precitadas peticiones y provocar pronunciamientos de la Administración, es la de revivir los términos que habían vencido para controvertir, en sede administrativa o judicial, la Resolución 1858 de 2012. Sobre el particular, la Corporación ha precisado que cuando «el acto administrativo que contiene una decisión particular no fue objeto de recursos en vía gubernativa o no fue demandado en tiempo ante la jurisdicción contencioso administrativa, se entiende que una petición posterior que verse sobre los mismos puntos contenidos en tal acto constituye una pretensión de revocatoria directa, no obstante, ni esta solicitud ni la respuesta que la administración emite tienen la fuerza de revivir los términos para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho»[4].
Por ende, no se le puede dar trámite al proceso que, con el cuestionamiento de los últimos pronunciamientos de la demandada (oficio 401-28479 de 2017 y Resolución 18 de 2018), pretende resurgir términos más que fenecidos, pues ello implicaría desconocer la perentoriedad y obligatoriedad de los plazos previstos en la ley procesal y avalar el no ejercicio oportuno de los medios de defensa, por parte de la demandante.
Por último, cabe señalar que el artículo 164 (numeral 2, letra d) del CPACA prescribe que ese tipo de demanda deber ser presentada dentro de los 4 meses siguientes a la «comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo», sin que se prevea que el curso de los tres años previstos para la prescripción extintiva de los derechos laborales incida en la manera como se computa la oportunidad para ejercer la acción. En ese orden de ideas, comoquiera que la demanda se incoó el 21 de mayo de 2018 (f. 14), esto es, más de 5 años después de haberse expedido la Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012, para la Sala operó el fenómeno jurídico de la caducidad, sin que las nuevas peticiones tengan la capacidad de revivir el término ya vencido, por lo que se impone confirmar el proveído objeto de alzada.
En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE: 1.º Confirmar el auto proferido en audiencia inicial de 29 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante el cual declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control del epígrafe, conforme a la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] «Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero […]». [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 29 de agosto de 2019, expediente 08001-23-33- 000-2017-01113-01 (2737-2018), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [3] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 18 de julio de 2019, expediente 66001-23-33-000-2016-00321-01(4140-18), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [4] ConsejoîŒ#&'()*-.56FKPQRShhhhhh5?OJ[5]QJ[6]^J[7]h de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 24 de julio de 2008, expediente 25000232500020010853401(0841-05), C. P. Jesús María Lemos Bustamante.