AUDIENCIA INICIAL / EXCEPCION DE CADUCIDAD / EXCEPCIONES PREVIAS / EXCEPCIONES MIXTAS / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – SUSPENSIÓN DEL REFERIDO TÉRMINO DE CADUCIDAD [E]n la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas (…) esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez.

Asimismo, también podrán resolverse (…) las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso.

Nótese cómo ciertos medios exceptivos, no obstante responder a la naturaleza de las excepciones de mérito o de fondo, en cuanto tienen la potencialidad de atacar la pretensión, por decisión del legislador pueden proponerse también como previos, dado su carácter mixto (…) Ahora bien, en lo concerniente a la excepción de caducidad, resulta menester precisar, respecto de la oportunidad para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que (…) «[c]uando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales».

Y en caso de haber sido presentada solicitud de conciliación extrajudicial, el referido término de caducidad de cuatro (4) meses se suspende CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00519-01(1940-19) Actor: ROSALBA BARTOLO PÉREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS - APELACIÓN AUTO QUE RECHAZA DEMANDA POR CADUCIDAD I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandante (ff. 45 y 46) contra el auto de 15 de febrero de 2019 (ff. 40 a 42), proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que rechazó la demanda por caducidad.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 25 de octubre de 2018 (f. 19), la accionante, a través de apoderada, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación parcial de la Resolución 2050-6 de 23 de febrero de 2018, de la secretaría de educación de Caldas, que ajustó la cesantía definitiva «con la inclusión de la [p]rima de [s]ervicios, como factor salarial para la liquidación, de conformidad con el Decreto 1545 de 2013, omitiendo el reconocimiento de la SANCIÓN MORATORIA por la tardanza en el pago» de dicha prestación. III.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Caldas, con auto de 15 de febrero de 2019, rechazó la demanda al estimar que se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad, toda vez que el asunto no versa sobre prestaciones periódicas y porque el acto administrativo demandado, a saber, la Resolución 2050-6 de 23 de febrero de 2018, que reconoció un reajuste de la cesantías de la actora y al tiempo negó la sanción moratoria por pago tardío de las mismas, le es aplicable la regla general de caducidad.

Para efectos del cómputo, precisó que como el acto acusado no se logró notificar personalmente a la interesada, el 15 de marzo de 2018 la secretaría de educación de Caldas «envió notificación por aviso al apoderado de la accionante», recibido por este «el 20 de marzo» siguiente. Por tal motivo, tuvo en cuenta esta última fecha (20 de marzo de 2018) como punto de partida para indicar que la demanda debió incoarse el 21 de julio de 2018.

Sin embargo, el 17 de julio de 2018 se presentó solicitud de conciliación extrajudicial, lo que suspendió el término por 5 días, el cual se reanudó el 16 de octubre siguiente cuando la procuraduría 28 judicial II para asuntos administrativos expidió la respectiva constancia, por lo que tenía hasta el 21 de octubre de ese año para interponerla, pero como era día inhábil, se extendió al lunes siguiente (22 de octubre de 2018), empero, se presentó el 25 de octubre de 2018, cuando ya había vencido el aludido plazo.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que la Resolución 2050-6 de 23 de febrero de 2018 omitió «el reconocimiento de la sanción por mora, en atención a que no emite una respuesta de fondo frente» a dicha solicitud, y en esa medida sugiere que se configuró «un acto administrativo ficto negativo […] que puede ser demandado en cualquier oportunidad».

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 1) y 244 (numeral 3) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 15 de febrero de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Caldas rechazó la demanda por caducidad. 5.2 Problema jurídico.

De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si en el presente caso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se ejerció en tiempo. 5.3 Caducidad de la acción. En lo concerniente a la excepción de caducidad, resulta menester precisar, respecto de la oportunidad para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que el artículo 164 (numeral 2, letra d) del CPACA dispone que «[c]uando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales».

Y en caso de haber sido presentada solicitud de conciliación extrajudicial, el referido término de caducidad de cuatro (4) meses se suspende hasta cuando concurra cualquiera de las circunstancias enunciadas en el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009[1]. 5.6 Caso concreto. De las pruebas aportadas al plenario se tiene que con la Resolución 4589-6 de 1.º de junio de 2015 la secretaría de educación de Caldas reconoció a la demandante, en su condición de «docente nacionalizado», la suma de $52.408.692, por concepto de cesantías definitivas (ff. 23 a 25), conforme a la solicitud que formuló el 31 de marzo de esa anualidad.

Posteriormente, tal como se deriva del acto acusado (Resolución 2050-6 de 23 de febrero de 2018), el 23 de noviembre de 2017, la actora solicitó (i) el ajuste de la aludida prestación con la inclusión de nuevos factores salariales (bonificación mensual y prima de servicios); y (ii) el reconocimiento de la sanción moratoria por «haberse realizado el pago de las cesantías definitivas en monto inferior al que tenía derecho» (f. 24).

Fue así que con la expedición de la Resolución 2050-6 de 23 de febrero de 2018 (acto acusado) se modificó el monto de lo pagado por cesantía definitiva en la Resolución 4589-6 de 1.º de junio de 2015, para elevar su cuantía de $52.408.692 a $53.755.365; y, frente al pago de la sanción moratoria, se precisó que «para establecer [su] viabilidad […] es necesario que se encuentre pagado el [a]juste a la [c]esantía [d]efinitiva, ya que la fecha de pago de dicha prestación determina la existencia o no de mora en el pago, así como los valores a reconocer por dicho concepto» (ff. 24 y 25).

La Resolución 2050-6 de 23 de febrero de 2018 (acto acusado) fue notificada por aviso el 15 de marzo de 2018 (f. 32), entregado al apoderado de la actora el 20 siguiente. Luego, el 17 de julio de 2018 se presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la procuraduría 28 judicial II para asuntos administrativos, que según constancia de 16 de octubre siguiente, fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio (f. 11).

Por último, el medio de control del epígrafe fue presentado por la accionante ante la oficina de apoyo judicial de Manizales el 25 de octubre de 2018 (f. 19). Conforme a los antecedentes expuestos, encuentra la Sala que le asiste razón al a quo al haber rechazado por caducidad este medio de control, comoquiera que la notificación por aviso a que se hizo referencia surtió efectos a partir del día siguiente al de la entrega del correspondiente aviso al apoderado de la actora, esto es, desde el 21 de marzo de 2018, tal como consta en el folio 32 y se precisó en el auto objeto de alzada sin que la parte interesada refutara nada al respecto en el recurso de apelación. Así las cosas, el término de caducidad de cuatro (4) meses, relativo a este medio de control, trascurrió entre el 21 de marzo y el 21 de julio de 2018, no obstante, cuando restaban cinco (5) días para su vencimiento, esto es, el 17 de julio de 2018, dicho lapso fue interrumpido con la presentación de la conciliación extrajudicial, el cual se reanudó al día siguiente del 16 de octubre de 2018, fecha en que fue expedida la respectiva constancia, por lo que la actora tenía hasta el 21 de octubre de ese año para incoar la demanda, pero como era día inhábil se extendió al 22 de los mismos mes y año, y comoquiera que fue presentada el 25 de octubre siguiente, esto es, 3 días después, se impone confirmar la providencia que la rechazó. Por otra parte, pese a que en la alzada nada se dijo frente a la manera como se realizó el cómputo de la caducidad, que por demás en criterio de la Sala se efectuó correctamente, tampoco son de recibo los motivos de inconformidad allí planteados, dado que el presunto acto ficto a que se alude en el recurso de apelación no fue demandado, y porque conforme a las pruebas a que se hizo referencia, se colige que no se configuró dicho acto pues en la Resolución 2050-6 de 23 de febrero de 2018 (acto acusado) hubo un pronunciamiento expreso de la Administración del que se infiere que se negó el reconocimiento y pago de la pretendida sanción moratoria, al indicar que «para establecer [su] viabilidad […] es necesario que se encuentre pagado el [a]juste a la [c]esantía [d]efinitiva, ya que la fecha de pago de dicha prestación determina la existencia o no de mora en el pago, así como los valores a reconocer por dicho concepto».

En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE: 1.º Confirmar el auto de 15 de febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que rechazó la demanda por caducidad, conforme a la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] «Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero […]».